UFSK RV/0150-K/05

Im vorgelegten Anlageprospekt ist ein Berechnungsbeispiel "für eine atypisch stille Gesellschaftseinlage von S 100.000,-- an der B GesmbH" enthalten, derzufolge von einer Fixverzinsung der Gesellschaftereinlage 1995 bis 2001 von 2% der Einlage ausgegangen wurde. Weiters geht aus der vorgelegten "Liquiditätsrechnung" hervor, dass für die Jahre 1995 bis 1998 Gewinne erwartet wurden, die letztlich niedriger als die tatsächlich erzielten waren. Wenn aber schon die tatsächlich erzielten höheren Gewinne durch die Geschäftsführervergütung aufgesaugt wurden, umsomehr wäre dies schon bei den prognostizierten niedrigeren Gewinnen zu erwarten gewesen. In der "Liqiditätsberechnung" wurde dann auch nur die Fixverzinsung als Liqiditätsabfluss dargestellt. Auch das Schreiben der Bw. vom 9. Feber 2002 geht in diese Richtung. Diese Umstände in Verbindung mit dem Fehlen des Nachweises einer begründeten Umsatzrenditeerwartung von mehr als 2,5% des Umsatzes, lässt die Annahme gerechtfertigt erscheinen, dass von vornherein lediglich eine Fixverzinsung für die Jahre nach 1994 geplant und für realistisch erachtet wurde. Letztlich hat auch nur eine Fixverzinsung stattgefunden. Laut den vorliegenden Bilanzen für die Jahre 1995 bis 1999 wurden von den Gewinnen der Gesellschaft zunächst die Fixverzinsung der Einlagen der stillen Gesellschafter und bis zu einem Betriebsergebnis von Null die Geschäftsführervergütung als Vorweggewinne abgezogen, sodass für eine weitere Verteilung nichts mehr verblieb. Somit stellen sich die gegenständlichen Beteiligungen als solche dar, die zu einer vollen Verlustzuweisung im ersten Jahr der Beteiligung und in der Folge nur mehr zu einer Festverzinsung der Einlage geführt haben und bei Ausscheiden zu einem Anteil an den stillen Reserven und dem Firmenwert hätten führen sollen, wobei die Abfindung nach unten mit 90% und nach oben mit 140% der Einlage vertraglich begrenzt war. Bei dieser Konstellation erscheint ein Unternehmerrisiko nicht in dem Ausmaß gegeben, dass von einer Mitunternehmerstellung der stillen Beteiligten gesprochen werden kann. Zwar hat es der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Feber 1994, 93/15/0163 (dem sogenannten Bandbreitenerkenntnis) für unschädlich erachtet, wenn die Beteiligung an den stillen Reserven und dem Firmenwert auf eine gewisse Bandbreite der Einlage eingeschränkt ist, doch tritt im gegenständlichen Fall eine weitere Einschränkung auf eine "Bandbreite" hinzu. Die stillen Gesellschafter nahmen lediglich im ersten Jahr der Beteiligung (1994) am Betriebsergebnis teil und erhielten in den Folgejahren lediglich eine feste Verzinsung ihrer Einlage, wobei - wie schon oben angeführt - das Betriebsergebnis des Jahres 1994 vertraglich ausschließlich den stillen Gesellschaftern zugewiesen wurde und nach den vorliegenden Unterlagen von den Beteiligten in diesem Jahr mit einem die Summe der Einlagen übersteigenden Verlust gerechnet wurde, der sich für die Beteiligten steuermindernd auswirken sollte. Im Berechnungsbeispiel im Angebot des Fonds wurde von einer Verlustzuweisung im Jahr 1994 im Ausmaß von etwa 150% der Einlage und der festen Verzinsung der Einlage für die Jahre 1995 bis 2001 ausgegangen. Der Umstand, dass die Einlage auch (trotz Patronatserklärung) verloren hätte gehen können, kann noch nicht als Ausfluss eines Unternehmerrisikos bei den stillen Gesellschaftern angesehen werden, weil ein derartiges Risiko jeder Kapitalgeber (also auch ein echter stiller Gesellschafter) zu tragen hat. Da somit die stillen Gesellschafter keine Mitunternehmerstellung hatten, war eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung für die stille Gesellschaft nicht durchzuführen. Das Finanzamt hat daher im Ergebnis richtig einen Nichtfeststellungsbescheid erlassen und war die Berufung aus diesem Grund abzuweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 1 Personenverzeichnis Klagenfurt, am 31. März 2009