UFSK RV/0150-K/05

Mit Schriftsatz vom 16. Feber 2007 nahm die Bw. zur übermittelten Stellungnahme des Finanzamtes wie folgt Stellung: Eine Einbringung sei ex ante nicht geplant gewesen. Diesbezüglich werde auf die beigeschlossene Stellungnahme des Geschäftsführers der Bw. verwiesen. Falls dieser Argumentation im Rahmen der freien Beweiswürdigung kein Glauben geschenkt werden sollte, dann werde der Antrag gestellt, den Geschäftsführer der B GmbH als Zeugen zu vernehmen. Aus einer beiliegenden - im Zuge der Begründung der stillen Gesellschaft erstellten - Excel-Aufstellung sei zu ersehen, dass eine langfristige Beteiligung der stillen Gesellschafter geplant gewesen sei, da Ergebnisse bis ins Jahr 2001 prognostiziert worden seien und beabsichtigt gewesen sei, die Abschichtung anzusparen. Die hohe Abschichtungsverpflichtung als Argument dazu zu verwenden, dass die Einbringung von vornherein geplant gewesen sei, müsse zurückgewiesen werden. Vereinbarungen über Abschichtungshöhen im atypisch stillen Gesellschaftsvertrag seien durchaus üblich und sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich sinnvoll. Auch habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23.2.1994, Zl. 93/15/0163 (dem sogenannten Bandbreitenerkenntnis) festgehalten, dass die Vereinbarung einer Bandbreite nicht das Unternehmerrisiko bzw. die Mitunternehmerstellung ausschließe. Schon gar nicht könne daher von einer solchen - üblichen - Vereinbarung auf eine von vornherein geplante Einbringung geschlossen werden. Wie aus der beigeschlossen Excel-Aufstellung ersichtlich sei, wäre eine Abschichtung auch eindeutig finanzierbar gewesen. Völlig unklar sei, warum die Behörde aus den steigenden Verbindlichkeiten schließen wolle, dass eine Einbringung ex ante geplant gewesen sei. Hiezu sei zunächst auszuführen, dass die Verbindlichkeiten nicht sukzessive angestiegen seien. Die Verschuldung sei - wie aus den Bilanzen zu entnehmen - im Jahr 1995 gestiegen, in den Jahren 1996 und 1997 gesunken und in den Jahren 1998 bis 1999 wiederum gestiegen. Dazu werde auch auf eine Beilage verwiesen. Bei Vergleich der Bilanzen sei auch festzustellen, dass nicht nur die Verbindlichkeiten, sondern auch das Umlaufvermögen entsprechend angestiegen seien. Warum daher aus der oben angeführten Entwicklung der Verbindlichkeiten zwangsläufig auf eine geplante Einbringung zu schließen sei, sei aus Sicht der Bw. völlig unverständlich. Hier sei auch noch zu erwähnen, dass selbst, wenn die Verbindlichkeiten ohne Anstieg des Umlaufvermögens gestiegen wären, aus diesem ex post eintretenden Umstand niemals der Schluss gezogen werden könne, dass ex ante eine Einbringung geplant gewesen sei. Ein weiteres Argument dafür, dass die vorzeitige Abschichtung nicht geplant gewesen sei, sei, dass die Verträge geändert werden hätten müssen und auch die atypisch stillen Gesellschafter ihre Zustimmung zu den Änderungen hatten geben müssen. Auch hätte es letztlich eines wirtschaftlichen Argumentes aus Sicht der Anleger gegen die geplante vorzeitige Abschichtung bedurft. Wäre der Vertrag entsprechend der ursprünglichen Planung beendet worden, hätte die Anleger nämlich eine wesentlich höhere Abschichtung bekommen. Aus diesem Umstand sei ersichtlich, dass die Abschichtung weder zu diesem Zeitpunkt noch in dieser Höhe geplant gewesen sei. Der Vorwurf der von vornherein geplanten Einbringung sei daher nicht haltbar. Hinsichtlich der Stellung als Mitunternehmer sei zunächst auf die Einkommensteuerrichtlinien zu verweisen. Die Mitunternehmerstellung sei für die atypisch stille Gesellschaft zu bejahen, wenn der Gesellschafter trotz fehlender Unternehmerinitiative ausreichend Unternehmerrisiko eingegangen sei. Dies sei dann der Fall, wenn er bei Auflösung der Gesellschaft oder Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses an den stillen Reserven und am Firmenwert beteiligt sei. Außerdem dürfe für den Fall der Abschichtung keine Pauschalabfindung vereinbart worden sein. Eine vereinbarte Bandbreite gelte nicht als Pauschalabfindung. Beide Voraussetzungen seien im gegenständlichen Fall erfüllt, so dass aus diesem Grund die Mitunternehmerstellung jedenfalls vorliege. Wenn das Finanzamt behaupte, dass es nicht zu einer Gewinnzuweisung gekommen sei, weil aufgrund der hohen Geschäftsführervergütung in Höhe von 2,5 % des erzielten Umsatzes keine Bemessung für eine Gewinnzuweisung an die atypisch stillen Mitunternehmer geblieben sei, dann sei festzuhalten, dass aus einer Vereinbarung über eine 2,5 %ige Geschäftsführervergütung nicht geschlossen werden könne, dass den atypisch stillen Gesellschaftern überhaupt kein Gewinn mehr zugewiesen werden könne. Bei einer entsprechenden Gewinnentwicklung, bei der der Gewinn höher als 2,5 % des Umsatzes sei, hätte sehr wohl für die atypisch stillen Gesellschafter ein Gewinn verbleiben müssen. Es seien durchaus Margen von 6 % bis zu 12 % des Umsatzes (für WarengruppeU ) denkbar, so dass es durchaus möglich gewesen wäre, dass nach Abzug eines Geschäftsführerentgeltes von 2,5 % ein Gewinn für die atypisch stillen Gesellschafter verblieben wäre. Dazu sei weiters auszuführen, dass die Geschäftsführervergütung nicht an den Geschäftsherrn ausbezahlt (ausgeschüttet) worden sei, sondern gespart worden, und schließlich für die Abfindung der stillen Gesellschafter herangezogen worden sei. Die Mittel der Geschäftsführervergütung seien daher nicht den atypisch stillen Gesellschaftern entzogen worden, sondern es sei geplant gewesen, dass die Mittel den atypisch stillen Gesellschaftern im Wege der Abschichtung wieder zufließen. Die Begleichung der Abschichtung wäre aber - bei planmäßigem Eintreten der Ereignisse auch aufgrund des gestiegenen Unternehmenswertes - bei Unterstellung einer Veräußerung - finanzierbar gewesen. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass mit den atypisch stillen Gesellschaftern eine Vorweggewinnvergütung in Höhe von 2 % der Einlage vereinbart worden sei. Mit dieser Vorweggewinnvergütung seien die atypisch stillen Gesellschafter sehr wohl am laufenden Ergebnis beteiligt gewesen. Das Argument der Behörde, dass es bei den atypisch stillen Gesellschaftern zu gar keiner Gewinnzuweisung gekommen sei, könne daher nicht nachvollzogen werden. In dem diesem Schriftsatz beigeschlossenen Schreiben des Geschäftsführers der Bw. vom 9.2.2007 wird folgendes ausgeführt: Bezüglich der Anfrage, was im Jahr 1994 hinsichtlich der atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung seitens des Unternehmens konzeptionell beabsichtigt gewesen sei und sich letztlich entwickelt habe, wurde vorgebracht, dass die Gesellschaft Restrukturierungsbedarf gehabt habe. Insbesondere seien in den Jahren 1993 und 1994 Maßnahmen getroffen worden, um das Unternehmen durch Erschließung neuer Geschäftsfelder und neuer Projektgruppen neu und stärker international auszurichten. Im Zuge dessen sei der Einzelhandel eingestellt worden. Für das angestrebte Wachstum sei eine langfristige Eigenkapitalfinanzierungsvariante gesucht worden. Die Variante der Aufnahme atypisch stiller Gesellschafter habe sich aus mehreren Gründen für die angestrebten Zielsetzungen als vorteilhaft erwiesen und sei daher 1994 gewählt worden. Durch die Aufnahme von Eigenkapital hätten sich Liquiditätsvorteile (keine anfallenden Fremdkapitalzinsen) ergeben, das Eigenkapital hätte in der Bilanz verbessert werden können und das Risiko sei auf mehrere Mitunternehmer verteilt worden. Die atypisch stillen Gesellschafter hätten für ihre Beteiligung einerseits eine Fixverzinsung von 2 % auf das eingesetzte Kapital erhalten, andererseits sei die Thesaurierung des Unternehmenserfolges beabsichtigt und auch tatsächlich vorgenommen worden. Weiters seien die Mitunternehmer auch am Firmenwert und den stillen Reserven beteiligt gewesen. Durch die thesaurierten Gewinne sei die Finanzierung der zu einem späteren Zeitpunkt vorgesehenen Abschichtung, bei nachhaltigen Gewinnen, sicher gestellt gewesen. Diese Abschichtung sei mit zwischen 90 % und 140 % in Aussicht gestellt worden. Das Höchstausmaß des Abschichtungserlöses erkläre sich, wie bereits erwähnt, durch die relativ niedrige jährliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals und die Thesaurierung der Unternehmensergebnisse. Den Planungsrechnungen sei zu entnehmen, dass die atypisch stillen Gesellschafter über den Finanzierungszeitraum einen Überschuss hätten erreichen sollen. Der Vorweggewinn an den Geschäftsherrn in Höhe von 2,5 % des Umsatzes finde seine Begründung aus dem Erfordernis der Vergütung der hohen angefallenen Aufwendungen. Die Gesellschaft habe sich in den ersten drei Jahren auch planmäßig entwickelt. Vorerst seien die deutlich reduzierten Spannen im N-Geschäft durch steigende Umsätze egalisiert worden, als die Umsätze ab 1998 signifikant zurückgegangen seien, hätten sich die Erträge drastisch reduziert. Die finanzielle Folge aus dieser Entwicklung sei einerseits ein deutlich angestiegener Finanzierungsbedarf des working-capitals und andererseits keine ausreichende Bildung von thesaurierten Bilanzgewinnen gewesen. Die im Jahr 1993 eingeleitete Ausweitung des Geschäftsbetriebes auf Deutschland unter der B PuFGmbH sei im Jahr 1997 nach Österreich übertragen und in einer T-Einheit zusammengefasst worden. Damit sei insbesondere das Exportkonzept in der B GmbH strategisch in Frage gestellt worden und mit dem Erwerb von WarengruppeC am 1. Feber 1999 wirtschaftlich sinnlos geworden. Eine Ertragsbewertung zum 31.12.1999 für die B GmbH habe einen Unternehmenswert von etwa 25 Millionen Schilling ergeben. Das sei für die Anleger offenbar ein zu hohes Risiko gewesen, um sich mit einer Abschichtung von 90 % zum frühestmöglichen Termin per 31. Jänner 2001 zufrieden zu geben. Aus diesem Grund habe man sich daher auf eine Einbringung zum 31.12.1999 in der getätigten Form geeinigt. Diesen Schriftsätzen beigeschlossen ist eine Excel-Aufstellung, übertitelt mit "Darstellung der Kontenbewegungen in den einzelnen Firmen", sowie die Bilanzen der B GmbH für die Jahre 1994 bis 1999. Diesem Schriftsatz weiters angeschlossen ist ein Zeichnungsschein des Fonds, das Angebot des Fonds , eine Ablichtung des Vertrages über die Errichtung der atypisch stillen Gesellschaft, die Vollmacht und Ermächtigung eines atypisch stillen Gesellschafters, erteilt an die A betreffend die Entnahme von zumindest 40 % der von ihm geleisteten Gesellschaftseinlage und die Einbringung seines Mitunternehmeranteiles, das Gutachten zur Ermittlung des Verkehrswertes der B GmbH zum 31.12.1999, die Gewinnscheinbedingungen sowie ein Schreiben des Notars Dr. OL vom 11.12.1998 betreffend die Verlassenschaft JP und schließlich ein Schreiben der B GmbH vom 23.2.1999, ebenfalls betreffend den Rückkaufwert der Verlassenschaft JP . Mit Schreiben vom 17. August 2007 wurde der Bw. Folgendes vorgehalten: "Mit per mail vom16. Feber 2007 übermittelten Schreiben vom 16. Feber 2007 wurde zur im Vorhalt vom 3. Jänner 2007 (ergangen per mail) gestellten Frage, wie bei Vertragsabschluss die Finanzierung der vereinbarten Abfindungen der Stillen Gesellschafter geplant gewesen sei, vorgebracht, dass aus der als Beilage 2 übermittelten Exel Aufstellung zu ersehen sei, dass eine langfristige Beteiligung der Stillen Gesellschafter geplant gewesen sei, da Ergebnisse bis ins Jahr 2001 prognostiziert worden seien und beabsichtigt gewesen sei, die Abschichtung anzusparen. Diese Exel Aufstellung sei im Zuge der Begründung der Stillen Gesellschaft erstellt worden (ergänzende mail vom 11. April 2007). Die Berechnung(Planung) flüssiger Mittel in dieser Exel-Aufstellung am Beispiel der 90%-Abschichtung ergibt einen Saldo flüssiger Mittel im Jahr 2001 von (in TausendATS) 23.600. Dieser Betrag wird (zusammengefasst) wie folgt errechnet: | Stammkapital | | 1.000 | Einlage in Rücklage | | 4.000 | Stille Einlage | | 56.000 | -Verlust 1994 | | -86.000 | Geplantes Ergebnis 1995 | 8.000 | | Geplantes Ergebnis 1996 | 7.000 | | Geplantes Ergebnis 1997 | 8.000 | | Geplantes Ergebnis 1998 | 9.000 | | Geplantes Ergebnis 1999 | 9.000 | | Geplantes Ergebnis 2000 | 10.000 | | Geplantes Ergebnis 2001 | 10.000 | | -Vorweg Stille (2% x 8 Jahre) | -8.960 | 52.040 | = Summe Eigenkapital | | 27.040 | Wert des Unternehmens | 51.000 | | - Summe Eigenkapital | 27.040 | | = stille Reserven | 23.960 | | + flüssige Mittel | 52.040 | | - Tilgung Darlehen | 2.000 | | - Abschichtung 90% | 50.400 | | = Saldo flüssige Mittel | 23.600 | Der prognostizierte Verlust des Jahres 1994 von 86.000 wurde zwar bei der Berechnung des Eigenkapitals mindernd angesetzt, bei der Ermittlung der flüssigen Mittel von 52.040 blieb er aber außer Ansatz. Es wird diesbezüglich um Erläuterung gebeten. Wie wurde außerdem der Wert des Unternehmens geschätzt? Worauf geht der Wert von 5.300 bei der Berechnung 51.000= 5.300 x 10% abzüglich Schulden 2.000 zurück? Setzt man in diese Berechnungsform die tatsächlich erzielten Ergebnisse (siehe Aufstellung des FA lt. Beilage) ein und berücksichtigt man als stille Reserven den im Einbringungsgutachten (siehe Auszug in der Beilage) ausgewiesenen Wert von 23.410 (in dem allerdings der Verlust 1994 von rund 77.000 anscheinend enthalten ist), dann ergibt sich (bis zum Jahr 1999 betrachtet) folgendes Bild: | Stammkapital | | 1.000 | Einlage in Rücklage | | 4.000 | Stille Einlage | | 56.000 | -Verlust 1994 | | -77.577 | Ergebnis 1995 | 11.846 | | Ergebnis 1996 | 14.027 | | Ergebnis 1997 | 17.944 | | Ergebnis 1998 | 9.638 | | Ergebnis 1999 | 2.478 | | -Vorweg Stille (2% x 5 Jahre) | -5.665 | 50.268 | = Summe Eigenkapital | | 33.691 | stille Reserven lt. Einbringungsgutachten |   23.410 | | + flüssige Mittel | 50.268 | | -Tilgung Darlehen | 2.000 | | - Abschichtung 90% | 50.400 | | = Saldo flüssige Mittel | 21.278 | Somit hätte der Überhang flüssiger Mittel ausgereicht, um die Abschichtungen vornehmen zu können. Hinzuweisen ist darauf, dass die tatsächlich erzielten Ergebnisse besser waren, als die prognostizierten. Dieser Umstand läßt entweder vermuten, dass die Planungsrechnung (methodisch) untauglich gewesen ist, oder annehmen, dass die schlechte Liquiditätslage als Begründung für die Einbringung nur vorgeschoben ist. Gegen letztere Annahme spricht allerdings das Faktum, dass im Einbringungsgutachten der Verkehrswert des Unternehmens im Jahr 1999 mit insgesamt S 23.620.710,-- ermittelt ist (im Schreiben von Herrn JB vom 9. Feber 2007 ist sogar von einem Unternehmenswert von nur S 25 Mio die Rede) und sich danach eine Abschichtung in Höhe von rund S 50 Mio im Jänner 2002 bei Fortschreiben der bis 1999 erzielten Jahresergebnisse wahrscheinlich nicht ausgegangen wäre. Ginge man davon aus, dass die vorgelegte Planungsrechnung methodisch untauglich ist, dann erhebt sich die Frage, ob diese Rechnung als Nachweis dafür angesehen werden kann, dass nicht von Anfang an latent mit der Möglichkeit einer Einbringung gerechnet wurde. Diesbezüglich ist auch zu bedenken, dass im Treuhandvertrag eine Berechtigung der Treuhänderin zur Einbringung der Gesellschaftsanteile in die Geschäftsherrin vorgesehen ist (allerdings mit einzuholender Zustimmung der Treugeber). In diesem Zusammenhang ist weiters anzuführen, dass bei Durchsicht des vorgelegten Angebotes des Fonds an die Investoren der Eindruck entsteht, dass der "Partner" der Investoren nicht allein die B GesmbH, an deren Unternehmen sich die Gesellschafter letztlich formell beteiligt haben, sondern die gesamte "Unternehmensgruppe B " mit einem dort ausgewiesenen wirtschaftlichen Eigenkapital von S 163 Mio. und einem dort angeführten Gewinn für 1993 von S 25 Mio. gewesen ist. Im "Risikohinweis" heißt es: "Sollten diese Effekte nicht eintreten und die zukünftigen Ergebnisse der Unternehmensgruppe, insbesondere der S Gesellschaft m.b.H., keine positive Entwicklung zeigen, so hat der Anleger im schlechtesten Fall mit dem Totalverlust seiner Einlage zu rechnen." Daran knüpft sich die Frage, ob es irgendwelche Vereinbarungen oder sonstige Rechtsgrundlagen gegeben hat, nach denen die gesamte Sgruppe für die Finanzierung der Abschichtung einzustehen gehabt hätte. Wurde das Angebot selbst in irgend einer Form zum Vertragsinhalt? Wenn nicht, warum dann diese Form der Darstellung im Angebot. Es wird um Stellungnahme ersucht. Weiters wurde im Verfahren zur Frage des Vorliegens einer Mitunternehmerschaft vorgebracht, dass im Geschäftsbereich der Berufungswerberin "durchaus Margen von 6% bis zu 12% des Umsatzes (für WarengruppeU ) denkbar" gewesen seien und "es durchaus möglich gewesen wäre, dass nach Abzug eines Geschäftsführerentgeltes von 2,5% ein Gewinn für die atypisch stillen Gesellschafter hätte verbleiben müssen." Dazu ist zu sagen, dass nach besagtem Angebot des Fonds für die Unternehmensgruppe B für das Jahr 1993 ein Umsatz von S 1.024 Mio. und ein Gewinn von S 25 Mio. dargestellt ist. Demnach hätte die Gewinnquote 1993 2,44% betragen. Nimmt man die Ergebnisse der M-VGmbH (= Rechtsvorgängerin der B GesmbH) laut der beigeschlossenen Aufstellung des Finanzamtes als Maßstab, dann ergibt sich eine negative "Gewinnquote". Es wird daher ersucht, die Margeneinschätzung von 6% bis 12% des Umsatzes zu belegen...." In Beantwortung dieses Vorhaltes brachte die Bw. mit Schreiben vom 5. Oktober 2007 vor, dass mit der übermittelten Berechnung bei Abschluss der stillen Beteiligung dargestellt werden solle, dass von Anfang an eine Abschichtung geplant gewesen sei. Es solle anhand von Unterlagen der Geschäftsherrin gezeigt werden, dass bei Abschluss des atypisch stillen Gesellschaftsvertrages von einer Abschichtung ausgegangen worden sei. Ausschließlich dieser Umstand hätte dargelegt werden sollen. Der Verlust von S 86 Millionen sei tatsächlich bei der Darstellung der liquiden Mittel außer Ansatz geblieben, hier handle es sich um einen Irrtum in der Aufstellung. Dies ändere aber nichts daran, dass es sich bei dieser Darstellung um jene Darstellung handle, die bei Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages maßgeblich gewesen sei. Zu den Berechnungen der Geschäftsherrin werde auf das beigeschlossene Schreiben der B GmbH vom 13. September 2007 verwiesen. Aus dem Umstand, dass die tatsächlich eingetretenen Ergebnisse von den ursprünglich geplanten Ergebnissen abweichen, könne nicht geschlossen werden, dass die Bewertungsmethodik untauglich gewesen sei. Eine Abweichung von einer getroffenen Annahme im wirtschaftlichen Umfeld führe dazu, dass sich die tatsächlichen Ergebnisse von den geplanten Ergebnissen unterscheiden. In der Praxis komme es aufgrund der Dynamik des Wirtschaftslebens regelmäßig zu Abweichung der Ist-Zahlen von den Plan- oder Soll-Zahlen. Hinsichtlich der Liquiditätslage werde ebenfalls auf das beigeschlossene Schreiben der B GmbH vom 13. September 2007 verwiesen. Aus steuerlicher Sicht müsse darauf hingewiesen werden, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des atypisch stillen Gesellschaftsvertrages der Hälftesteuersatz für Abschichtungsgewinne im Einkommensteuergesetz maßgeblich gewesen sei. Bei Abschluss des Vertrages sei geplant gewesen, den Hälftesteuersatz nach Ablauf der vorgeschriebenen 7-Jahres-Frist für die Abschichtung in Anspruch zu nehmen. Das sei auch aus dem Prospekt (Seite 3 Beteiligungsdauer) ersichtlich, wonach der atypisch stille Gesellschafter frühestens zum 31. Jänner 2002 seine Beteiligung kündigen könne. Auch bei den gesellschafts- und steuerrechtlichen Grundlagen (Seite 10 letzter Absatz des Prospektes) werde auf die Begünstigung des halben Steuersatzes hingewiesen. Das Anführen der gesamten Unternehmensgruppe B im Anbotsprospekt sollte dem Anleger eine entsprechende wirtschaftliche Stärke der B GmbH signalisieren und darlegen, dass die B GmbH in einem Konzernumfeld agiere. Dazu werde auf die beiliegende Patronatserklärung der B Holding GmbH verwiesen. Daraus sei ersichtlich, dass eine Abschichtung von Anfang an geplant gewesen sei. Weiters werde in der Beilage übermittelt, eine Einzelerledigung des Bundesministeriums für Finanzen zu einem vergleichbaren Fall, wonach eine solche Garantie von dritter Seite die Mitunternehmerstellung nicht mildere oder ausschließe. Im konkreten Fall sei die Mindestabschichtungsgarantie neben dem Geschäftsherrn auch von der B Holding als deren Gesellschafter erfolgt. Das Unternehmerrisiko bestehe weiter. Bezüglich der GewinnMarge liege offenbar ein Missverständnis vor. Diesbezüglich werde auf das Schreiben der B GmbH vom 13. September 2007 verwiesen. In dem diesem Schriftsatz beigeschlossenen Schreiben der B GmbH vom 13. September 2007 wird Folgendes im Wesentlichen ausgeführt: Aus den Unterlagen ergebe sich die Bandbreite der Abschichtung zwischen 140 % und 90 %. Es sei eine stille Einlage gewährt worden in Höhe von S 56 Mio.. 140 % davon seien S 78,4 Mio. und 90 % seien S 50,4 Mio.. Auf Blatt 1 sei dargestellt, dass bei einer normalen Entwicklung das Ergebnis der Planungsrechnung im Jahr 2001 S 10 Mio. betrage. Abzüglich eines Sicherheitsabschlages für die ewige Rentenberechnung von 15 % ergebe das einen Betrag von S 8,5 Millionen (normal-case-Betrachtung). Auf Blatt 2 sei in einer worst-case-Betrachtung die Untergrenze der Gewinnentwicklung dargestellt, um eine 90 %ige Abschichtung darstellen zu können (Zukunftsgewinn für ewige Rentenberechnung S 5,3 Millionen). Dies sei gemacht worden, um vorweg eine Abschätzung machen zu können, wie hoch das Risiko für die Anleger sei. In beiden Fällen lasse sich "ein Gesamtgewinn zwischen 31.360 und 3.360 darstellen". Was die Margen anginge, so lägen diese deutlich über 50 % (= Differenz zwischen Umsatz und Wareneinsatz). Sollte mit Marge die Umsatzrendite gemeint sein, so liege diese bei der B GmbH deutlich unter 5 %. Eine Marge oder Rendite von 6 bis 12 % könne nicht bestätigt werden. Was die Bilanzen der M-VGmbH angehe so zeigten diese folgendes Bild: "Jahresergebnis 1994 Gewinn von 2.080 (Verringerung Verlustvortrag auf 7.158 und Bildung Gewinnrücklage 47); Jahresergebnis 1995 Gewinn von 10.725; Jahresergebnis 1996 Gewinn 8.583". Die Gesellschaft habe die Unternehmenserfolge jährlich thesauriert, dies sei immer beabsichtigt gewesen und auch so gemacht worden. Damit sollte bis 2001 ein Gewinn von S 61 Millionen thesauriert werden (abzüglich Vorweggewinne stille Gesellschafter = statistische Bilanzbild). Darauf aufbauend könne man der Planungsrechnung entnehmen, dass sich 2002 (nach Ablauf der 7-Jahres-Periode) bei einer Bewertung von 8,5 Millionen Zukunftsertrag abzüglich der Schulden noch ein Unternehmenswert von 83 Millionen (Ertragswert) darstellen lasse. Wie man der Planungsrechnung entnehmen könne, hätten die liquiditätswirksamen Verluste S 68 Mio. betragen (= S 18 Mio. Buchverlust) und sollten laut Planungsrechnung im Jahr 2001 S 52 Mio. Liquidität in der Gesellschaft vorhanden sein. Das Eigenkapital zu diesem Zeitpunkt habe sich damit Ende 2001 auf 27.040 (inklusive Stammkapital, Einlage in Rücklage, stille Einlage, Verlust 1994, zuzüglich Gewinne 1995 bis 2001, abzüglich Vorweggewinn Stille) belaufen. Bei einem Unternehmenswert von S 83 Millionen seien also stille Reserven von 55.960 in der Gesellschaft vorhanden gewesen. Nachdem z.B. bei einer maximalen Abschichtung von 140 % S 78,4 Millionen zu bezahlen gewesen wären, seien auch die flüssigen Mittel insofern vorhanden gewesen, als die Gesellschaft bei dieser Bewertung dazu in der Lage gewesen wäre, die stillen Reserven aufzubringen (z.B. durch Verkauf der Gesellschaft an einen Dritten oder innerhalb der Unternehmensgruppe). Nach Abschichtung und Darlehen wären S 27,6 Millionen Liquidität vorhanden gewesen. Das sage die Planungsrechnung und das würden auch die tatsächlich in das Eigenkapital fließenden Jahresergebnisse sagen (1994 ca. 2,0 Mio., 1995 ca. 10,7 Mio., 1996 ca. 8,5 Mio.). Diese Beträge hätten sich im Bereich der Ergebnisse der Planungsrechnungen bewegt. Dem Schreiben vom 5. Oktober 2007 ist weiters beigeschlossen eine Einzelanfragebeantwortung des Bundesministeriums für Finanzen vom 19. März 2001 und vom 9. April 2001, sowie eine Patronatserklärung der B Holding GmbH gerichtet an die A vom 12. April 1994. In der Folge erklärten beide Parteien des Verfahrens, dass sie auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Berufungsverhandlung verzichten. Über die Berufung wurde erwogen: Ausgangspunkt des gegenständlichen Rechtsstreites ist die Frage, ob die Beteiligung der stillen Gesellschafter am Unternehmen der Geschäftsherrin eine Einkunftsquelle darstellt oder ob es sich dabei um Liebhaberei handelt. Darüberhinaus wurde im Berufungsverfahren von Seiten des Finanzamtes die Frage aufgeworfen, ob überhaupt eine Mitunternehmerschaft vorliege. 1) Zur Frage des Vorliegens einer Einkunftsquelle bzw. Liebhaberei: Die hier zu beurteilende Frage fällt in den Anwendungsbereich der Liebhabereiverordnung 1993 (LVO). Gemäß § 1 Abs. 1 LVO liegen Einkünfte vor bei einer Betätigung, die durch die Absicht veranlasst ist, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen, und nicht unter Abs. 2 fällt. Voraussetzung ist, dass die Absicht anhand objektiver Umstände (§§ 2 Abs. 1 und 3) nachvollziehbar ist. Es genügt somit nicht, dass der Steuerpflichtige die (behauptete) Absicht hat, Gewinne zu erzielen. Es kommt auch auf die Objektivierbarkeit der Ertragseignung an. Die objektive Ertragseignung einer Betätigung bedeutet nicht, dass daraus ein Gesamtgewinn tatsächlich erwirtschaftet wird, sondern dass die Betätigung unter normalen wirtschaftlichen Verhältnissen nach Art ihrer Ausübung überhaupt objektiv geeignet ist, ein positives Gesamtergebnis zu erzielen. Unvorhergesehene Ereignisse in Form von Unwägbarkeiten oder anormalen wirtschaftlichen Verhältnissen stellen in der Regel die objektive Ertragseignung nicht in Frage. Dies gilt selbst dann, wenn die Betätigung aus diesem Grund beendet werden musste. Unwägbarkeiten sind das Ergebnis negativ beeinflussende Ereignisse, die nicht dem üblichen Wirtschaftsverlauf entsprechen und in der Regel keinen Kausalzusammenhang zu einem gewollten Verhalten des Steuerpflichtigen aufweisen (vgl. Doralt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 2, Tz. 355 ff). Bei Beurteilung eines abgeschlossenen Betätigungszeitraumes sind grundsätzlich nur die Ergebnisse innerhalb dieses Zeitraumes heranzuziehen, das heißt es ist keine Ertragsprognose über diese eingegrenzte Zeitspanne hinaus zu erstellen. Der Ertragsfähigkeit steht die Übertragung einer Einkunftsquelle oder die Einstellung einer Tätigkeit vor Erzielung eines positiven Gesamtergebnisses nicht entgegen, sofern bei Fortsetzung der Betätigung ein Totalgewinn erzielbar gewesen wäre. Stellt der Steuerpflichtige die Betätigung vorzeitig ein, hat er nachzuweisen, dass keine auf einen begrenzten Zeitraum hin bestehende Planung bestanden hat, sondern sich die Beendigung erst nachträglich zB wegen konkreter Unwägbarkeiten ergeben hat. Dem Steuerpflichtigen obliegt in solchen Fällen also der Beweis, dass seine ursprüngliche Planung darauf gerichtet war, sich bis zum Erreichen eines Totalüberschusses zu betätigen (vgl. Doralt a.a.O, Tz. 371 ff und die dort zitierte Judikatur). Zur vorzeitigen Beendigung einer Vermietung einer Liegenschaft hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 8. Feber 2007, 2004/15/0079 ausgesprochen, dass es am Steuerpflichtigen gelegen sei, den Nachweis zu erbringen, dass die Vermietung "nicht latent von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant" gewesen sei, sondern sich die Beendigung erst nachträglich, insbesondere durch den Eintritt konkreter Unwägbarkeiten ergeben habe. Aufgabe der Abgabenbehörde sei es sohin, Feststellungen darüber zu treffen, ob es als erwiesen angesehen werden kann, dass der konkrete Plan des Steuerpflichtigen auf die Vermietung für einen unbegrenzten Zeitraum ausgerichtet gewesen ist. Zufolge § 2 Abs. 2 LVO liegen innerhalb der ersten 3 Kalenderjahre (Wirtschaftsjahre) ab Beginn einer Betätigung (z.B. Eröffnung eines Betriebes) im Sinn des § 1 Abs. 1, längstens jedoch innerhalb der ersten 5 Kalenderjahre (Wirtschaftsjahre) ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben) für diese Betätigung jedenfalls Einkünfte vor (Anlaufzeitraum). Dieser Zeitraum wird durch die Übertragung der Grundlagen der Betätigung auf Dritte nicht unterbrochen. Nach Ablauf dieses Zeitraumes ist unter Berücksichtigung der Verhältnisse auch innerhalb dieses Zeitraumes nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen, ob weiterhin vom Vorliegen von Einkünften auszugehen ist. Ein Anlaufzeitraum im Sinne des ersten Satzes darf nicht angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) beendet wird. Gemäß § 4 Abs. 1 LVO sind die §§ 1 bis 3 auch bei Personenvereinigungen (Personengemeinschaften) ohne eigene Rechtspersönlichkeit anzuwenden. Zufolge § 4 Abs. 2 LVO ist zuerst für die Personenvereinigung (Personengemeinschaft) zu prüfen, ob die gemeinschaftliche Betätigung als Liebhaberei im Sinne des § 1 zu beurteilen ist. Gem. Abs. 3 dieser Bestimmung ist zusätzlich gesondert zu prüfen, ob jeweils beim einzelnen Gesellschafter (Mitglied) Liebhaberei vorliegt. Dabei sind auch besondere Vergütungen (Einnahmen) und Aufwendungen (Ausgaben) der einzelnen Gesellschafter (Mitglieder) zu berücksichtigen. Gem. Abs. 4 ist bei der Prüfung im Sinne des Abs. 3 weiters darauf Bedacht zu nehmen, ob nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass der Gesellschafter (das Mitglied) vor dem Erzielen eines anteiligen Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) aus der Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ausscheide. In diesem Fall ist auch für den Zeitraum gem. § 2 Abs. 2 das Vorliegen von Liebhaberei zu prüfen. Unbestritten ist, dass das gegenständliche "Beteiligungsmodell" bei gesellschaftsvertragskonformer Durchführung einen Gesamtgewinn für die einzelnen Beteiligten ergeben hätte. Das Finanzamt vertritt jedoch die Auffassung, dass sich durch die Einbringung der Gesellschaftsanteile der stillen Gesellschafter in die Geschäftsherrin im Jahr 2000 rückwirkend zum 31. Dezember 1999 die Verhältnisse entscheidend geändert hätten. Es sei nämlich von den Gesellschaftern mangels einer Abfindung nun kein Totalgewinn mehr erzielt worden. Die Einbringung sei keine Unwägbarkeit. Da überdies von einer zeitlich begrenzten Beteiligung auszugehen sei, sei die Liebhabereiprüfung auch für den Anlaufzeitraum und somit auch für das Streitjahr anzustellen. Dem hält die Bw. entgegen, dass die Einbringung nicht von vornherein geplant gewesen sei. Ohne die Einbringung wäre bei plangemäßem Ablauf ein Totalgewinn erzielbar gewesen, was entscheidend sei. Wie oben unter Hinweis auf das Schrifttum und die Judikatur dargestellt sind bei Beurteilung eines abgeschlossenen Betätigungszeitraumes grundsätzlich nur die Ergebnisse innerhalb dieses Zeitraumes heranzuziehen. Durch die gegenständliche Einbringung entstand - jedenfalls auf Gesellschafterebene - ein abgeschlossener Betätigungszeitraum, zumal die stille Gesellschaft dadurch als beendet zu betrachten ist. Dass die Geschäftsherrin die unternehmerische Tätigkeit der stillen Gesellschaft fortgeführt hat, vermag daran auch unter Berücksichtigung ihrer Rechtsnachfolge mit Buchwertfortführung nichts zu ändern. Dies schon deshalb, weil es im vorliegenden Fall um die Frage der Liebhaberei auf (Personen)Gesellschafterebene geht und die stillen Gesellschafter mit der Einbringung ihre Stellung als stille Gesellschafter verloren haben. Es ist unbestritten, dass innerhalb dieses abgeschlossenen Betätigungszeitraumes vom Beginn der Gesellschaft im Jahr 1994 bis zu ihrer Beendigung infolge der Einbringung der Gesellschaftsanteile in die Geschäftsherrin zum 31. Dezember 1999 von den stillen Gesellschaftern ein Totalgewinn nicht mehr erzielbar war, weil der Vorgang der Einbringung zu keinen Einkünften geführt hat. Den hohen Anfangsverlustanteilen im Streitjahr stehen in den Folgejahren nur die geringen fixen Gewinnanteile in Höhe von 2% der Einlagen gegenüber. Abschichtungseinkünfte wurden nicht mehr erzielt. Dieser Umstand ist aber dann nicht schädlich, wenn bei Fortführung der Tätigkeit ein Totalgewinn erwirtschaftet worden wäre und die vorzeitige Beendigung der Tätigkeit (der Gesellschafterstellung) nicht von vornherein geplant sondern auf Grund nachträglicher Unwägbarkeiten erfolgte. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass das Beteiligungsmodell laut der vorliegenden Unterlagen grundsätzlich auf eine Mindestlaufzeit von 7 Jahren und einem Ausscheiden der stillen Gesellschafter mit Anspruch auf ein Abfindungsguthaben, das mit mindestens 90% (bis maximal 140%) der Einlagen bemessen war, konzipiert und vertraglich festgelegt war. Andererseits findet sich in der Treuhandvereinbarung abgeschlossen zwischen der A Liegenschaftsverwaltungs-Treuhandgesellschaft als Treuhänderin und den einzelnen stillen Gesellschaftern als Treugeber ein Passus, wonach die Treuhänderin mit Zustimmung von 75% der Treugeber berechtigt sei, die stille Beteiligung in die Geschäftsherrin einzubringen. Der Grund für die tatsächliche Durchführung der Einbringung sei laut Vorbringen der Bw. die mangelnde Liquidität zur Finanzierung der Abschichtungen gewesen. Die Liquiditätsschwierigkeiten hätten sich erst nachträglich ergeben. Dazu wurde dem Unabhängigen Finanzsenat eine Excel-Aufstellung vorgelegt, welche die ursprünglich angestellte Liquiditätsrechnung darstellen soll. Danach hätte sich aus der Sicht des Jahres 1994 im Jahr 2001 nach Abschichtung der stillen Gesellschafter mit 90% der Einlagen immer noch ein Saldo flüssiger Mittel im Ausmaß von rund S 23 Mio. ergeben. Über Bedenkenvorhalt, dass die Liquiditätsrechnung nicht schlüssig erscheine (Nichtberücksichtigung des Anfangsverlustes 1994) und Planungsannahmen (prognostizierter Wert des Unternehmens im Jahr 2001 von rund S 51 Mio.) erläuterungsbedürftig seien, wurde ausgeführt, dass mit dieser Darstellung ausschließlich gezeigt werden sollte, dass in den Berechnungen sehr wohl von einer Abschichtung ausgegangen worden sei. Weiters legte die Bw. im Berufungsverfahren eine Patronatserklärung der B Holding GesmbH aus dem Jahr 1994 vor, derzufolge sich die B Holding GesmbH gegenüber der A verpflichtete, in Kenntnis des atypisch stillen Gesellschaftsvertrages und des Treuhand- und Verwaltungsvertrages im Falle der Beendigung des atypisch stillen Gesellschaftsverhälnisses durch ordentliche Kündigung seitens des atypisch stillen Gesellschafters zum erstmöglichen Kündigungstermin oder durch vorherige Auflösung aus wichtigem Grund, so insbesondere auch auf Grund einer allfälligen Insolvenz des Geschäftsherren, eine allfällige Differenz zwischen dem Abfindungsguthaben gemäß § 14 des Gesellschaftsvertrages und einem Betrag von 90% der geleisteten Einlage zu überweisen. Der Zweck dieser Patronatserklärung liege in einer umfassenden Absicherung der A und deren Treugeber so vor allem auch vor einer allfälligen Insolvenz des Geschäftsherren, also der B GmbH. Der Verkehrswert der B GesmbH zum 31. Dezember 1999 betrug laut dem vorgelegten Unternehmensbewertungsgutachten rund S 23 Mio.. In dem von der Bw. vorgelegten Angebot an die Investoren (künftigen stillen Gesellschafter) ist wiederum dargestellt, dass die B Gruppe bzw. die B Holding GesmbH unmittelbar vor der Gründung der stillen Gesellschaft über ein wirtschaftliches Eigenkapital von rund S 163 Mio. verfügte. Angesichts dieser Umstände sieht es der erkennende Referent für erwiesen an, dass von Anfang an eine Abschichtung geplant gewesen ist. Dafür sprechen die vorliegenden Verträge und das Beteiligungsangebot. Dass im Treuhandvertrag (nicht im Gesellschaftsvertrag) eine "Einbringungsklausel" enthalten ist, erscheint nicht schädlich. Sie stellt lediglich eine vertragliche Vorsorge (eben z. B. für allfällige Finanzierungsunwägbarkeiten) dar, deren Durchführung überdies erst der Zustimmung der Treugeber bedurfte. Diese Klausel lässt jedenfalls nicht zwingend darauf schließen, dass zu Beginn auch eine Einbringung als "Variante B" konkret beabsichtigt gewesen ist. Für die Behauptung der Bw., der Grund für die Einbringung läge in nachträglich entstandenen Liquidationsproblemen, spricht der Umstand, dass - wie oben ausgeführt - der Verkehrswert der B GesmbH zum 31. Dezember 1999 rund S 23 Mio. betrug und daher die vertraglich vereinbarte Mindestabfindung von rund S 50 Mio. aus dem Vermögen der B GesmbH jedenfalls im Jahr 1999 bzw. 2000 nicht finanziert werden konnte. Andererseits liegt die oben wiedergegebene Patronatserklärung der B Holding GesmbH vor, die eine Unfinanzierbarkeit der Abfindungen zweifelhaft erscheinen lässt. Von Seiten des Finanzamtes wird bezweifelt, dass die Abschichtung von Anfang an realistisch kalkuliert wurde und daraus abgeleitet, dass die Einbringung von Anfang an geplant war. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass - auch wenn die vorgelegte "Liquiditätsberechnung" unschlüssig sein mag - neben den Verträgen und dem Beteiligungsangebot auch die Patronatserklärung gegen diese Annahme spricht und die Abschichtungsabsicht in den Vordergrund stellt. Der Bw. kann nicht unterstellt werden, dass sie als Geschäftsherrin entgegen der Vertragslage und der Zusagen im Beteiligungsangebot bereits von Beginn an eine Einbringung vorhatte. Sie hätte damit ihre "Anleger" quasi hinters Licht geführt. Es erscheint vielmehr glaubhaft, dass Liquiditätsüberlegungen bei der Einbringung eine Rolle gespielt haben (eine Unmöglichkeit der Finanzierung ist nicht erwiesen, es hätte aber sicherlich auch unter Berücksichtigung der Patronatserklärung einer großen finanziellen Anstrengung bedurft, eine Abfindungen von rund S 50 Mio. zu zahlen). Richtig ist jedenfalls, dass sich die Betriebsergebnisse der Bw. ab 1998 stark verschlechtert hatten. Im Schriftsatz vom 5. Oktober 2007 wies die Bw. ausdrücklich darauf hin, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des atypisch stillen Gesellschaftsvertrages der Hälftesteuersatz für Abschichtungsgewinne im Einkommensteuergesetz maßgeblich gewesen sei. Bei Abschluss des Vertrages sei geplant gewesen, den Hälftesteuersatz - nach Ablauf der vorgeschriebenen 7 Jahresfrist - für die Abschichtung in Anspruch zu nehmen. Dies sei auch aus dem Anlageprospekt ersichtlich, wonach der atypisch stille Gesellschafter frühestens zum 31. Jänner 2002 seine Beteiligung kündigen könne. Auch bei den gesellschafts- und steuerrechtlichen Grundlagen in genanntem Prospekt werde auf die Begünstigung des halben Steuersatzes hingewiesen. Diese Begünstigung wurde nun durch das Strukturanpassungsgesetz 1996 mit Wirksamkeit ab 14. Feber 1996 auf bestimmte Tatbestände (Alterspension, Erwerbsunfähigkeit oder Tod) eingeschränkt und im Normalfall durch eine Verteilung der Einkünfte auf 3 Jahre mit Besteuerung zum Normalsteuersatz ersetzt. Dies musste einen negativen Effekt auf die berechnete Rendite haben. Es wird daher anzunehmen sein, dass die Änderung der Rechtslage die Entscheidung zur Einbringung zumindest begünstigt hat. Zwar erfolgte die Einbringung erst im Jahr 2000 rückwirkend zum 31. Dezember 1999 und damit erst vier Jahre später, doch bestand angesichts des Umstandes, dass die Mindestabschichtung erst im Jahr 2002 fällig wurde, auch kein unmittelbarer Handlungsbedarf. Dieser Umstand kann aber der Bw. nicht zum Nachteil gereichen, sondern bestätigt wiederum nur die Annahme, dass erst nachträglich eine Einbringung ins Auge gefasst wurde. Nach all dem erscheint es gerechtfertigt, die Einbringung nicht als schädlich für das Vorliegen einer Einkunftsquelle auf Ebene der Gesellschafter anzusehen. Dabei ist auch noch ins Kalkül zu ziehen, dass das Bundesministerium für Finanzen mit dem auch in Steuerzeitschriften veröffentlichten Erlass aus dem Jahr 1999 die Auffassung vertreten hat, dass bei einer Einbringung für die Liebhabereibeurteilung nicht bloß das (negative) Gesamtergebnis bis zur Einbringung heranzuziehen sei, da das den abgeschlossenen Beobachtungszeitraum bewirkende Ereignis, nämlich die Einbringung, der betrieblichen und damit der steuerrelevanten Sphäre zuzuordnen ist (BMF vom 12. 4. 1999 wiedergegeben in Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, 2. Auflage, Seite 359f). Das Streitjahr 1994 liegt überdies als erstes Jahr nach Beginn der Tätigkeit im Anlaufzeitraum, für den die Liebhabereiverordnung vorsieht, dass eine Liebhabereiprüfung nicht zu erfolgen hat sondern jedenfalls Einkünfte vorliegen. Ein Anlaufzeitraum darf nur dann nicht angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) beendet wird bzw. ist bei Personengesellschaften bei der Liebhabereiprüfung auf Gesellschafterebene darauf Bedacht zu nehmen, ob nach den Umständen des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass der Gesellschafter (das Mitglied) vor dem Erzielen eines anteiligen Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) aus der Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ausscheide. In diesem Fall ist auch für den Anlaufzeitraum das Vorliegen von Liebhaberei zu prüfen. Im vorliegenden Fall musste auf Grund der Vertragsgestaltung und des Beteiligungsangebotes angenommen werden, dass die Gesellschafter nach Ablauf des Kündigungsverzichtes also nach rund 7 Jahren mit der Mindestabschichtung von 90% ihrer Einlage ausscheiden würden. Mit einer vorzeitigen Einbringung war nicht zu "rechnen". Es ist aber unbestritten, dass innerhalb des geplanten Beteiligungszeitraumes ein Totalgewinn zu erzielen gewesen wäre. Somit konnte nicht damit gerechnet werden, dass die Gesellschafter vor Erzielung eines Gesamtgewinnes ausscheiden würden. Eine Liebhabereiprüfung für das Jahr 1994 hat daher jedenfalls zu unterbleiben. 2) Zur Frage des Vorliegens einer Mitunternehmerschaft: Gemäß § 188 Abs. 1 BAO werden u.a. Einkünfte aus Gewerbebetrieb einheitlich und gesondert festgestellt, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind. Wie dabei aus Abs. 2 dieser Gesetzesstelle folgt, setzt die Erlassung eines Feststellungsbescheides im Sinne dieser Gesetzesstelle voraus, dass "gemeinschaftliche Einkünfte" vorliegen. Es wird dabei dieses Erfordernis der Gemeinschaftlichkeit der Einkünfte u.a. bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb angenommen, wenn die Gemeinschaft in einer Mitunternehmerschaft besteht. Gemäß § 23 Z 2 EStG 1988 sind Einkünfte aus Gewerbetrieb Gewinnanteile der Gesellschafter von Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind (wie insbesondere Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften), sowie Vergütungen, die die Gesellschafter von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienste der Gesellschaft, für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen haben. Das Gesetz definiert zwar den Begriff der Mitunternehmerschaft nicht, doch werden die Offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) als Beispiel angeführt. Die OHG und KG gelten danach als typische Mitunternehmerschaften; daraus wird abgeleitet, dass der Mitunternehmerbegriff durch Merkmale bestimmt wird, die für die Gesellschafter einer OHG und KG typisch sind. Entscheidend ist das Gesamtbild der Verhältnisse, wobei zwei Kriterien im Vordergrund stehen: -- Übernahme eines Unternehmerrisikos und/oder -- Unternehmerinitiative. Übernahme eines Unternehmerrisikos bedeutet die gesellschaftsrechtliche oder eine wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens, also die Übernahme eines Unternehmerwagnisses; dazu gehört die Beteiligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft, die Haftung für Gesellschaftsschulden, die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert, zumindest im Fall der Auflösung der Gesellschaft. Unternehmerinitiative entfaltet, wer auf das betriebliche Geschehen Einfluss nehmen kann, wer also an unternehmerischen Entscheidung teilnimmt; dazu genügt allerdings die Ausübung der Gesellschaftsrechte, wenn sie wenigstens dem Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrecht des Kommanditisten angenähert sind. Bei Abschreibungsgesellschaften in Form von Publikumsgesellschaften sind Einflussmöglichkeiten des Gesellschafters praktisch ausgeschlossen; ihre steuerliche Anerkennung als Mitunternehmerschaft scheitert nicht an den fehlenden Mitbestimmungsrechten, vielmehr ist die Mitunternehmerschaft deshalb in Zweifel zu ziehen, weil die Gesellschaft lediglich in der Absicht tätig ist, ihren Gesellschaftern durch Zuweisung von Verlusten die Einkommensteuer zu reduzieren. Die echte stille Gesellschaft begründet keine Mitunternehmerschaft, weil der stille Gesellschafter nur am Gewinn der Gesellschaft beteiligt ist; er bezieht Einkünfte aus Kapitalvermögen, soweit die Beteiligung nicht zu einem Betriebsvermögen gehört. Ist der stille Gesellschafter jedoch auch an den stillen Reserven und dem Firmenwert beteiligt (sogenannte unechte stille Beteiligung), und ist seine Stellung damit ähnlich der eines Kommanditisten, so liegt eine Mitunternehmerschaft vor, und zwar auch dann, wenn die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert nur für den Fall der Unternehmensveräußerung bzw. -auflösung vorgesehen ist. Eine Beteiligung nur am Firmenwert und nicht an den sonstigen stillen Reserven genügt nicht für die Annahme einer unechten stillen Gesellschaft. Ob eine echte oder unechte stille Gesellschaft vorliegt, lässt sich nur aus den vertraglichen Vereinbarungen für den Fall der Beendigung der Gesellschaft erschließen. Ist der Gesellschafter von den stillen Reserven nur im Fall der Selbstkündigung ausgeschlossen, bleibt er Mitunternehmer (Doralt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, Band II, 9. Lieferung, § 23 Tz 214 ff). Eine limitierte Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert mit einer Bandbreite von mindestens 90 % und höchstens 140 % der Einlage schließt eine Mitunternehmerschaft des stillen Gesellschafters nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn die atypisch stillen Gesellschafter gesellschaftsvertraglich vom Stimm- und Widerspruchsrecht ausgeschlossen sind (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 23.2.1994, Zl. 93/15/0163). Im vorliegenden Fall bezweifelt das Finanzamt eine Mitunternehmerstellung der stillen Gesellschafter mit der Begründung, dass nach einer einmaligen Verlustzuweisung im Streitjahr in den Folgejahren nur mehr eine fixe Verzinsung der Gesellschaftereinlagen von 2% Platz gegriffen habe. Somit seien die stillen Gesellschafter nicht in vollem Umfang am Gewinn der Gesellschaft beteiligt gewesen. Zwar ergebe sich nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages (§ 9) das Ausmaß der Beteiligung der stillen Gesellschafter am Gewinn, Verlust und Vermögen aus dem Verhältnis ihrer Nominaleinlage zur gesamten Kapitalbasis (= die Nominaleinlage und das Stammkapital der Geschäftsherrin), doch sei die Vergütung der Geschäftsherrin für die Geschäftsführung zufolge § 10 des Gesellschaftsvertrages mit 2,5% der erzielten Nettoumsätze und damit so hoch bemessen worden, dass nur mehr die Mindestverzinsung der Gesellschaftereinlage zum Tragen gekommen sei. Dem hält die Bw. im Wesentlichen entgegen, dass aus einer Vereinbarung einer 2,5%igen Geschäftsführervergütung nicht geschlossen werden könne, dass den stillen Gesellschaftern überhaupt kein Gewinn mehr zugewiesen werden hätte können. Bei entsprechender Gewinnentwicklung, bei der der Gewinn höher als 2,5% des Umsatzes sei, hätte sehr wohl für die stillen Gesellschafter ein Gewinn verbleiben müssen. Im gegenständlichen Fall seien durchaus Margen von 6% bis 12% des Umsatzes denkbar gewesen, sodass sich auch nach Abzug eines Geschäftsführerentgeltes von 2,5% ein Gewinn für die stillen Gesellschafter hätte ergeben können. Außerdem sei eine Gewinnzuweisung in Höhe von 2% der Einlage auch eine Teilnahme am laufenden Betriebsergebnis. Dazu wurde der Bw. vorgehalten, dass aus vorliegenden Unterlagen (Angebot des Fonds ) für die Unternehmensgruppe B für das Jahr 1993 die Gewinnquote 2,44% betragen habe. Nehme man das Betriebsergebnis der M-VGmbH , der Rechtsvorgängerin der B GesmbH, dann ergebe sich sogar eine negative Gewinnquote. Es wurde daher ersucht, die Margeneinschätzung zu belegen. In Beantwortung dieses Vorhaltes wurde mitgeteilt, dass die Bekanntgabe einer Marge von 6% bis 12% ein Missverständnis gewesen sei. Vielmehr habe der Geschäftsführer der Bw. nunmehr bekanntgegeben, dass die Umsatzrendite deutlich unter 5% liege. Von einer Marge von 6% bis 12% wisse er nichts. Betrachtet man die Vertragslage, dann zeigt sich, dass die stillen Gesellschafter bei einer bestimmten Bandbreite der laufenden Betriebsergebnisse nur eine Verzinsung ihrer Gesellschaftereinlage von 2% zu erwarten hatten. Diese Bandbreite liegt (lässt man die überdies vereinbarte Treuhandvergütung für die A von 0,5% der Einlagen außer Ansatz) unter einem Gewinn in Höhe der Geschäftsführervergütung von 2,5% des Nettoumsatzes. Dazu ist anzumerken, dass die Geschäftsführervergütung der Geschäftsherrin gemäß Vertrag insoweit auf das Folgejahr vorzutragen ist, als die Vergütung im Gewinn der Gesellschaft keine Deckung findet. In dieser Bandbreite der ausschließlichen Festverzinsung bewegen sich die Beteiligungsmodellprognose und die tatsächlich eingetretenen Verhältnisse.