UFSF RV/0215-F/07

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Kopf und die weiteren Mitglieder Mag. Armin Treichl, Mag. Tino Ricker und Mag. Michael Kühne im Beisein der Schriftführerin Veronika Pfefferkorn über die Berufungen des BfADR, vom 1. Februar 2007 gegen die Bescheide des Finanzamtes Bregenz, vertreten durch Dr. Ignaz Arnoldi, vom 23. Jänner 2007 betreffend Einkommensteuer für den Zeitraum 2002 bis 2004 nach den am 11. März 2008 und 12. November 2008 in 6800 Feldkirch, Schillerstraße 2, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen. Entscheidungsgründe Der Berufungsführer war laut Firmenbuch Gesellschafter der PCM. Seine Beteiligung betrug 1%. Die Gesellschaft erklärte, dass sie keine Umsätze erzielt habe, aber 10 Kfz geleast habe. Die PCM hat keine Steuererklärungen abgegeben. Die Bemessungsgrundlagen hinsichtlich Einkünftefeststellung und Umsatzsteuer wurden mit 0,00 S geschätzt. Mit Beteiligungskaufvertrag vom 13.7.2001 hat der Berufungsführer seinen Anteil an der PCM an MaM zum 1.7.2001 verkauft. § 8 dieses Vertrages lautet: "Schad- und Klagloshaltung Der verbleibende Gesellschafter MM und der Käufer halten den Verkäufer als austretenden Gesellschafter in Ansehung sämtlicher Gesellschaftsverbindlichkeiten vollkommen schad- und klaglos. Dies gilt insbesondere auch für künftige, etwa aus Dauerschuldverhältnissen stammende Verbindlichkeiten. Der Verkäufer wird der Gesellschaft beziehungsweise den jeweiligen Gesellschaftern unverzüglich nach erfolgter Inanspruchnahme von der an ihn herangetretenen Forderung Mitteilung machen. Eine Befreiung der Gesellschafter zur Schad- und Klagloshaltung des Verkäufers auch bei nicht erfolgter Mitteilung ist jedoch jedenfalls ausgeschlossen." Der Berufungsführer hat anlässlich seines Ausscheidens aus der PCM keine Übergangsgewinnbilanz gemäß § 4 Abs 1 EStG erstellt. Die PCM wurde auf Antrag vom 31.10.2002 im Firmenbuch gelöscht. Der Berufungsführer wurde als ehemaliger unbeschränkt haftender Gesellschafter der PCM von diversen Gläubigern in Anspruch genommen. Mit Eingabe vom 10.1.2007 beantragte der Berufungsführer, die von ihm in den Jahren 2002, 2003 und 2004 als persönlich Haftender der PCM bezahlten Verbindlichkeiten als nachträgliche Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Da die PCM nie Steuererklärungen abgegeben habe, die Gewinne nicht nach § 4 Abs 1 EStG ermittelt worden seien und auch keine Veräußerungs- bzw. Aufgabegewinnbilanz erstellt worden sei, seien die Aufwendungen, die in den Jahren 2002 bis 2004 von ihm bezahlt worden seien, bisher nicht steuerlich geltend gemacht worden. Diese Aufwendungen seien weder beim laufenden Gewinn noch bei einem allfälligen Aufgabegewinn berücksichtigt worden. In den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2002 bis 2004 hat das Finanzamt Bregenz die vom Berufungsführer geltend gemachten nachträglichen Betriebsausgaben nicht anerkannt. In der Begründung führte das Finanzamt aus: "Werden im Zuge der Betriebsaufgabe Wirtschaftsgüter in das Privatvermögen übernommen, so gelangen auch die Verbindlichkeiten, die der Finanzierung dieser Wirtschaftsgüter gedient haben, in das Privatvermögen. Zur Überprüfung, ob alle zumutbaren Schritte zur Tilgung der Verbindlichkeiten gesetzt wurden, sind für jedes Veranlagungsjahr nach der Betriebsveräußerung bzw.- Aufgabe die Einnahmen und die "notwendigen Ausgaben" des Steuerpflichtigen gegenüberzustellen; auf diese Weise ist ein rechnerischer Einnahmenüberschuss zu ermitteln, wobei auch auf das Vermögen des Steuerpflichtigen Bedacht zu nehmen und insbesondere zu prüfen, ob der Rückkauf von Lebensversicherungen rechtlich möglich und zumutbar ist. Wird der Betrag des rechnerischen Einnahmenüberschusses nicht zur Tilgung der Schulden verwendet, wird die vormalige Betriebsschuld mit diesem Betrag zur Privatschuld. Basierend auf Ihre Einkommen und Vermögenssituation war es Ihnen möglich, die Tilgung der Schulden laut Erklärungen aus eigenem zu bedienen (VwGH 20.9.2001, 98/18/0126)." In den Berufungen vom 1. Februar 2007 brachte der Berufungsführer im Wesentlichen vor: "Bei der Betriebsaufgabe wurden keine Wirtschaftsgüter ins Privatvermögen übernommen. Somit mussten auch keine ins Privatvermögen übernommenen Wirtschaftsgüter finanziert werden und es gab und gibt auch keine Verbindlichkeiten in diesem Zusammenhang. Warum die Behörde auf diese Idee kam ist mir unerklärlich. Es gab und gibt auch keine Lebensversicherungen (weder rückkaufbare noch sonstige). Es gab also auch keine Betriebsschuld, die zur Privatschuld werden konnte. Bei der Betriebsbeendigung waren keine Aktiven vorhanden, die zur Bezahlung der Schulden hätten verwendet werden können. Natürlich war es mir möglich die Tilgung von Schulden (aber nicht Schulden aus einer Finanzierung, sondern nachträgliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen) aus eigenem zu bedienen. Gerade diese Ausgaben sind es ja, die ich als nachträgliche Negativ- Einkünfte geltend mache. Der Entscheidung VwGH 20.9.2001, 98/15/0126 liegt ein völlig anderer Sachverhalt zugrunde - ich beantrage die Anerkennung von Zahlungen an Lieferanten als Betriebsausgaben und nicht von Zinsenzahlungen. Ich bitte daher die Veranlagungen 2002, 2003 und 2004 laut abgegebenen Erklärungen durchzuführen und die negativen, nachträglichen betrieblichen Einkünfte zu berücksichtigen. Außerdem beantrage ich: 1. die Durchführung einer mündlichen Verhandlung 2. eine Entscheidung durch den gesamten Senat und 3. die Anberaumung und Durchführung eines Erörterungstermines." Die Berufung wurde vom Finanzamt Bregenz mittels Berufungsvorentscheidung vom 15. Februar 2007 als unbegründet abgewiesen. In der Begründung führte das Finanzamt im Wesentlichen aus: "Die PCM (kurz: OEG) wurde per Gesellschaftsvertrag vom 9.6.2000 mit Standort in Bregenz gegründet - zum Zwecke des Betriebes eines Fuhrparkunternehmens ("Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers"). Zwecks Überprüfung der Identität gab WM am 28.7.2000 als Geschäftsführer der OEG bekannt, der voraussichtliche Jahresumsatz sei im Eröffnungsjahr mit ca. 300.000 ATS zu veranschlagen, weiters kalkuliere er mit einem Anlaufverlust. Im Folgejahr betrage der voraussichtliche Umsatz wiederum 300.000 ATS, ertragsteuerlich sei ein ausgeglichenes Ergebnis zu erwarten. Niederschriftlich (UVA-Prüfung gemäß § 151 Abs. 3 BAO) erklärte der ehemalige Geschäftsführer der OEG am 13.3.2002, im Zeitraum von September 2000 bis Juni 2001 seien zwar Geschäftskontakte geknüpft und verschiedene Vorleistungen getätigt, beispielsweise Kraftfahrzeuge geleast worden, die Interessenten seien jedoch trotz der erbrachten Vorleistungen "abgesprungen" und die PCM habe deshalb (während ihrer Bestehensdauer) keinerlei Einnahmen erzielt. Mit Schriftsatz vom 18.10.2002 teilte der Geschäftsführer mit, "in den Jahren 2000 und 2001 wurden keine Umsätze getätigt, da die Fa. sich in Liquidation befindet und aufgelöst wird". Bereits am 13.7.2001 setzte der Berufungsführer das Firmenbuch des Landesgerichtes Feldkirch davon in Kenntnis, er habe seine Funktion als Gesellschafter der OEG niedergelegt. Gemäß § 184 Abs. 1 BAO, hat die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen, soweit sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Dies bedeutet, dass stets dann zu schätzen ist, wenn sich die Bemessungsgrundlagen nicht durch einwandfreie Unterlagen, Aufzeichnungen und sonstige Beweise zuverlässig ermitteln oder berechnen lassen. Das Ziel jeder Schätzung bleibt die Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben. Allerdings liegt es geradezu im Wesen der Schätzung, dass die in ihrem Rahmen zu ermittelnden Größen die tatsächlich erzielten Ergebnisse nur bis zu einem mehr oder weniger großen Genauigkeitsgrad erreichen können. Für das Jahr 2000 lagen dem Finanzamt keine Bücher oder Aufzeichnungen der OEG vor bzw. wurden solche auch niemals geführt. Selbst über Aufforderung reichte der Vertreter der OEG keine Erklärungen hinsichtlich Umsatzsteuer und Feststellung von Einkünften ein. Das Ermitteln der Besteuerungsgrundlagen blieb deshalb einzig der anzuwendenden Schätzungsmethode vorbehalten, deren Ziel keinem anderen als der Erfassung und Feststellung der materiellen Wahrheit diente. Der Bescheid erwuchs in Rechtskraft. Für das Jahr 2001 reichte MM für die OEG die Umsatzsteuererklärung sowie die Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften (Gemeinschaften) am 18.10.2002 beim Finanzamt ein. Die Lieferungen und sonstigen Leistungen sind darin (ebenso wie im Schätzungsverfahren des Vorjahres) mit 0 beziffert wie auch die Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die Veranlagung zur Umsatzsteuer und die Feststellung der Einkünfte erfolgten für 2001 erklärungsgemäß. Folglich erhielten MM (99% Ertragsanteile) und MaM (1% Ertragsanteil) weder positive noch negative Einkünfte aus der Beteiligung zugewiesen. Nach Auflösung der OEG zum 7.11.2002 wurde [der Berufungsführer] als (ehemals) persönlich haftender Gesellschafter der OEG von diversen Gläubigern für Verbindlichkeiten der OEG wie folgt zivilrechtlich in Anspruch genommen: | 2002 | Abschlagszahlung an MA | 25.000,00 € | Prozesskosten | 2.647,28 € | OV | 700,00 € | Rechtsanwaltskosten | 149,28 € | gesamt | 28.496,56 € | 2003 | S | 8.812,04 € | A | 3.023,44 € | Klagskosten A | 376,30 € | Inkassokosten A | 400,00 € | Rechtsanwaltskosten S | 2.228,36 € | Kostenverzeichnis Sch | 600,00 € | gesamt | 15.440,14 € | 2004 | Rechtsanwaltskosten PCM | 1.400,00 € Die Verbindlichkeiten gegenüber der MA, der OV, der S und der A sind nach der Gründung der OEG bis zur Einstellung von deren werbender Tätigkeit im Juni 2001 eingegangen worden. Gemäß § 32 Z. 2 EStG 1988 zählen zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 EStG 1988 auch die Einkünfte aus einer ehemaligen betrieblichen Tätigkeit, beispielsweise aus der Führung eines Gewerbebetriebes. Dies kann aber nur hinsichtlich jener (gewinnwirksamen) Bilanzpositionen gelten, die bei Ermittlung des Veräußerungsgewinnes bereits erfasst wurden und zu einem späteren Zeitpunkt jedoch der gegenteilige "Effekt" eintritt. Forderungen, die etwa fälschlich nicht bei Ermittlung des Aufgabengewinnes berücksichtigt wurden, und später eingehen, können nicht im Wege der Besteuerung gemäß § 32 Z. 2 EStG 1988, sondern nur durch Berichtigung der Veranlagung, mit der der Veräußerungsgewinn steuerlich erfasst wurde, berücksichtigt werden. Ist doch die Bestimmung des § 32 Z. 2 EStG 1988 nicht dazu da, fehlerhafte Veranlagungen der Vorjahre zu sanieren. (vgl. Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer, Kommentar, § 32 Rz 8.1). Denn im Falle der Betriebsaufgabe ist für das Jahr der Betriebsaufgabe ein Aufgabegewinn zu ermitteln, und zwar nach den Bestimmungen des § 4 Abs. 1 EStG 1988. Dies unabhängig davon, ob der Steuerpflichtige auf den Zeitpunkt der Betriebsaufgabe eine Schlussbilanz erstellte oder nicht. In diesen Betriebsvermögensvergleich sind auch Betriebsschulden einzubeziehen, auch wenn sie erst später gezahlt werden (vgl. VwGH vom 19.3.1985, 84/14/0178). Das Veranlagungsverfahren zur Feststellung der "Einkünfte aus Gewerbebetrieb" 2001 erfolgte entsprechend der eingereichten Erklärung. Der diesbezügliche Feststellungsbescheid stellt deshalb eine endgültige Bereinigung des Steuerschuldverhältnisses dar. Dies gilt unabhängig davon, ob aus Vereinfachungsgründen (die OEG war zum Zeitpunkt des Verfahrens bereits seit einem Jahr "stillgelegt" und befand sich in der Liquidationsphase) der Geschäftsführer der OEG weder einen Übergangs- noch einen Aufgabegewinn ermittelt hatte. Doch selbst wenn aus dieser Perspektive betrachtet der Feststellungsbescheid hinsichtlich der Einkünfte aus Gewerbebetrieb des Jahres 2001 mangelhaft sein sollte, änderte dies nichts daran, dass die zuvor angeführten Verbindlichkeiten gegenüber MA ua zum 31.12.2001 bereits definitiv feststanden und deshalb Eingang in die Bescheidgrundlagen der OEG über die Feststellung der Einkünfte aus Gewerbetrieb 2001 hätten finden müssen. Der steuerliche Ansatz als nachträgliche Betriebsausgaben der durch den Berufungsführer als "persönlich haftender Gesellschafter" geleisteten Zahlungen der Jahre 2002 bis 2004 kann folglich dem Grunde nach nur dann zum Tragen kommen, wenn der allenfalls mit Fehlern behaftete Feststellungsbescheid 2001, sofern verfahrensrechtlich zulässig, einer Sanierung zugeführt wird. Dies unabhängig davon, welchen (natürlichen) Personen der "berichtigte Gewinn" im anzuwendenden Verteilungsschlüssel zufallen würde. Schließlich soll nicht unerwähnt bleiben, die Anwalts- und Verfahrenskosten hängen untrennbar mit der im Privatvermögen gehaltenen Beteiligung an der OEG zusammen und scheiden deshalb begrifflich bereits als nachträgliche Betriebsausgaben aus. Diente die Rechtsverteidigung doch nicht dazu, die Forderungen der MA u.a dem Grunde oder der Höhe nach zu bestreiten, sondern vielmehr dazu, Einwendungen hinsichtlich der Heranziehung zur Haftung - resultierend aus der ehemaligen GesellschaftersteIlung - zu erheben." Im Vorlageantrag vom 12. März 2007 brachte der Berufungsführer im Wesentlichen vor: "In der Berufungsvorentscheidung vom 15.2.2007 begründet die Behörde die Abweisung meiner Berufung als unbegründet damit, dass die nachträglichen Betriebsausgaben bereits zum 31.12.2001 feststanden und in die Bescheidgrundlagen der OEG über die Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb 2001 Eingang hätten finden müssen. Da die nicht buchführungspflichtige OEG aber nie ihre Einkünfte gem. § 4 Abs. 1 EStG ermittelte und nie eine Bilanz erstellte, hätten die nachträglichen Betriebsausgaben meines Erachtens erst beim Wechsel der Gewinnermittlungsart zum Betriebsaufgabestichtag am 7.11.2002 erfasst werden müssen. Da ich bis 13.7.01 mit 1 % und danach mit 0 % an der OEG beteiligt war, hätte mein Verlustanteil in beiden Fällen (Erfassung 2001 und 2002) maximal 1 % betragen. Die Höhe meines tatsächlichen Verlustes stand erst zum Zeitpunkt meiner Zahlungen fest. Einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens 2001 der OEG werde ich noch vor Ablauf der Verjährungsfrist stellen. Meine persönliche Einkommensteuer 2001 ist noch nicht veranlagt -die Erklärung 2001 wurde im Dezember 2006 eingereicht, Bescheid ist noch keiner ergangen. Außerdem werde ich zum Wechsel der Gewinnermittlungsart eine Bilanz der OEG zum 7.11.2002 erstellen und bei Bedarf nachreichen. Die in diesem Zusammenhang entstandenen Anwalts- und Verfahrenskosten sind sehr wohl nachträgliche Betriebsausgaben, da sie durch Bestreitung der Höhe der Verbindlichkeiten und durch anwaltliche Vergleichsverhandlungen entstanden sind." Mit Vorhalt vom 30. August 2007 ersuchte der UFS den Berufungsführer folgende Urkunden vorzulegen: "eine Übergangsbilanz der PCM zum Zeitpunkt Ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft Verträge der PCM bis zum Zeitpunkt Ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft Verträge über Ihr Ausscheiden aus der PCM Sämtlicher Schriftverkehr, insbesondere Klagen und Klagebeantwortungen zwischen den Gläubigern der PCM, Ihnen und den Rechtsanwälten Weiters wurde der Berufungsführer ersucht folgende Fragen zu beantworten: Welche Schritte haben Sie unternommen und die von Ihnen getragenen Aufwendungen beim Hauptgesellschafter MM einzubringen? Wie hoch war der von MM an Sie bezahlte Regress? In eventu: Warum haben Sie keine Schritte gesetzt, die Forderungen bei MM einzubringen." In der Vorhaltsbeantwortung vom 18. September 2007 teilte der Berufungsführer im Wesentlichen mit: Wie schon im meinem Schreiben ans FA Bregenz vom 10.1.07 (Erläuterungen zu den erklärten nachträglichen betriebl. Einkünften) ausgeführt, gibt es weder eine Übergangs- noch eine Aufgabebilanz, noch wurden meine als nachträgliche Negativeinkünfte erklärten Ausgaben jemals zuvor steuerlich geltend gemacht. Verträge der PCM habe ich bis zu meinem Ausscheiden nie gesehen, sie waren ausschließlich bei MM. Ich habe erst von Verträgen mit den Firmen MA, A, S und OV erfahren, als diese Firmen mich zur Kasse baten. Jene Schriftstücke aus denen die von mir bezahlten Beträge und deren Rechtsgrundlage ersichtlich sind, habe ich bereits als Beilage zu den Steuererklärungen dem Finanzamt zukommen lassen. Alle anderen Schriftstücke sind sehr umfangreich und füllen ganze Aktenordner meines Rechtsbeistandes. Sie können daher nicht zusammen mit diesem Schreiben vorgelegt werden. Ich bitte in diesem Zusammenhang nochmals um einen Erörterungstermin, bei dem ich den Anwaltsakt samt sämtlichen vorhandenen Schriftstücken vorlegen und erörtern werde. Da Herr MM mittellos und als Student ohne pfändbares Einkommen war und ist, habe ich um weitere Kosten zu sparen, keine solchen Schritte unternommen. Weil von Herrn MM nichts zu holen war und ist, haben sich die Gläubiger ja schon an mich gewendet. Ich habe von Herrn MM keine Regresszahlungen erhalten. Der Berufungsführer legte eine Kopie des Beteiligungskaufvertrages vor. Mit Vorhalt vom 30. Jänner 2008 ersuchte der UFS den Berufungsführer folgende Fragen zu beantworten: Welche Schritte haben Sie unternommen um die von Ihnen getragenen Aufwendungen beim Gesellschafter MaM einzubringen? Wie hoch war der von MaM an Sie bezahlte Regress? In eventu: Warum haben Sie keine Schritte gesetzt, die Forderungen bei MaM einzubringen." Weiters teilte der UFS dem Berufungsführer mit, dass von der Durchführung eines Erörterungstermins abgesehen wird, da eine mündliche Senatsverhandlung durchzuführen ist. In der Vorhaltsbeantwortung vom 21. Februar 2008 teilte der Berufungsführer im Wesentlichen mit: Er habe keine Schritte unternommen um die von ihm getragenen Aufwendungen vom Gesellschafter MaM einzubringen. MaM habe keinen Regress geleistet. Er habe keine Schritte gegen MaM eingeleitet, da dieser erst nach seinem Ausscheiden aus der Firma in diese eingetreten sei und bei ihm sowieso nichts zu holen gewesen wäre (mittelloser Lehrling). In der am 11. März 2008 abgehaltenen und vertagten mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt: Der Berufungsführer brachte im Wesentlichen vor: WM habe die Geschäftsidee gehabt und sei an ihn heran getreten mit der Bitte ihm zu helfen eine Firma zu gründen. Sämtliche Kosten der Gesellschaftsgründung habe WM getragen. WM sei Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft gewesen. Der Berufungsführer und sein Mitgesellschafter MM hätten mit der laufenden Geschäftsgebarung nichts zu tun gehabt. Als MaM 19 Jahre alt wurde, habe WM gemeint, er werde MaM anstatt des Berufungsführers in die Firma als Gesellschafter hereinnehmen. Erst als der Berufungsführer Klagen erhielt, sei der schlechte Geschäftsgang für ihn erkennbar gewesen. Er habe bei den Gesellschaftern bzw. dem Handlungsbevollmächtigten nicht regressiert, weil er keine Chance gesehen habe, von ihnen Geld zu bekommen. Die Rechtsanwälte hätten ihm von Klagen abgeraten. Zudem sei seine damalige finanzielle Situation sehr angespannt gewesen. MM habe als junger Mann durch diese Sache, in die er durch seinen Adoptivvater, hineingezogen worden sei, selbst genug erlitten und keinen optimalen Start ins Berufsleben vorgefunden. Allein schon aus moralischen Gründen habe er ihn nicht geklagt. Abgesehen davon sei bei ihm nichts zu holen. Er habe den Rechtsanwalt geklagt und in der Sache Recht bekommen. Allerdings sei die Klage gegen die Mitgesellschafter des Rechtsanwaltes abgewiesen worden. WM habe dem Berufungsführer zugesichert, dass er auch am Gewinn beteiligt sei. Weiters habe er ihm angeboten, sollte er irgendwann nicht mehr bei der Firma sein, dass er ihm etwas zukommen lasse. Er sei für MM eine Bürgschaft eingegangen. Zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme habe ihm WM plausibel versichert, dass die Firma gut laufe. Herr WM und er seien befreundet. Es sei ihm natürlich auf Grund seiner Situation im damaligen Moment, gar nicht in den Sinn gekommen, dass ihm finanziell etwas zu Gute kommen soll. Es sei seitens des Rechtsanwaltes, der ihn im Privatkonkurs vertreten hat, laufend urgiert worden, dass der Konkurs in spätestens drei, vier Monaten beendet ist. Und er habe zu Herrn M damals gesagt, so lange dieser nicht wieder Boden unter den Füßen hat, möchte er nichts. Aber Herr M könne sich, wenn die Firma gut läuft, dementsprechend einbringen. Nur in diesem Moment, sei es für ihn auch aus moralischen Gründen einfach nicht drin gewesen, dass er irgendetwas fordere. Um in dieser Situation irgendwelche Forderungen zu stellen, sei das Verhältnis zu gut. Der steuerliche Vertreter des Berufungsführers brachte im Wesentlichen vor: Rechtlich wäre es von Nöten gewesen eine Übergangsbilanz zu erstellen. Die laufenden Verluste wären dem Berufungsführer auf Grund des Beteiligungsverhältnisses nur zu 1% zuzurechnen gewesen. Für das Jahr 2001 sei vom Berufungsführer ein L1 eingereicht worden. Die betrieblichen Negativeinkünfte seien in diesem allerdings nicht erklärt. Auf Grund seiner Beteiligung an der Personengesellschaft sei der Berufungsführer Unternehmer. Auf die Höhe der Beteiligung komme es nicht an. Er habe auf die Auskünfte seiner Rechtsanwälte vertraut. Der Vertreter des Finanzamtes brachte im Wesentlichen vor: Es lägen keine nachträglichen Betriebsausgaben vor, weil die entsprechenden Feststellungsbescheide im Schätzungswege erfolgt seien, und die Schätzung eine Bilanzierung nach § 4 Abs 1 EStG beinhalte. Insofern seien diese Betriebsausgaben in diesen Schätzungsergebnissen beinhaltet. Hinsichtlich der über seinen Anteil hinausgehenden Aufwendungen vertrete die Finanzbehörde die Ansicht, dass diese Betriebsausgaben nicht anzuerkennen seien, weil kein Regress vorgenommen wurde. Es sei ja nicht einmal versucht worden, von der Familie M diese Beträge wieder zu bekommen. Der Berufungsführer habe für seinen Anteil nichts bezahlt und er habe sich auch nicht um die Geschäfte gekümmert und sich auch nichts von den Geschäften erwartet. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise liege daher gar keine Einkunftsquelle vor. Ein Urteil gegen MM hätte nicht viel gekostet und würde für 30 Jahre die Möglichkeit eröffnen, dass man Geld herein bringt. Aus den Ausführungen des Berufungsführers, wonach er zu Beginn gar nicht gewusst habe, dass er Gesellschafter ist, habe er einfach entnommen, dass dieses Gesellschaftsverhältnis rein privat verursacht sei und dass er sohin in keinster Weise mit Gewinnen oder Verlusten gerechnet habe. Die Haftungsinanspruchnahme sei mit einer Übernahme einer Bürgschaft vergleichbar. Die Verhandlung wurde zur Einsichtnahme in den Akt des Landesgerichtes vertagt. Aus dem Akt des Landesgerichtes Feldkirch (GZ 9 Cg 71/04) betreffend die Klage des Berufungsführers gegen den den Gesellschaftsvertrag errichtenden Rechtsanwalt und dessen Mitgesellschafter geht im Wesentlichen hervor: Der Klagsvertreter brachte im Wesentlichen vor (vorbereitender Schriftsatz vom 19.5.2004), dass es (nach einem Gerichtsurteil) sich bei der Gründung der OEG um ein Scheingeschäft gehandelt habe (GAS I 4). Als der Berufungsführer den ersten Kontakt wegen der PCM mit dem den Gesellschaftsvertrag errichtenden Rechtsanwalt gehabt habe, sei dieser der Wortführer gewesen; der Rechtsanwalt habe dargelegt wie die Geschäftsidee in die Tat umgesetzt werden könne. Der Rechtsanwalt habe gemeint, dass der Berufungsführer nur als Gründungsmitglied aufzutreten brauche; später werde er von WM abgelöst. Der Berufungsführer habe dem Rechtsanwalt versichert, dass er sich nur aus Freundschaft dem WM gegenüber zur Verfügung stelle, damit dieser seine Geschäftsidee verwirklichen könne. Er wolle jedoch keine Haftung haben und auch überhaupt nicht an irgendwelchen Erlösen oder Gewinnen beteiligt sein; vielmehr solle der Nutzen allein von WM gezogen werden. (GAS I 24) Dass der Berufungsführer als Strohmann fungiere, gehe aus § 6 und § 7 des Gesellschaftsvertrages hervor. Als Geschäftsführer und Vertreter der Gesellschaft sei nämlich MM, der Sohn des WM, installiert. Weiters sei festgelegt worden, dass gegen Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters der jeweils andere Gesellschafter kein Widerspruchsrecht habe und zwar auch dann nicht, wenn diese Handlung über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgeht. Gleichzeitig sei WM zum Handlungsbevollmächtigten iSd § 54 Abs 1 1. Fall HGB bestellt worden, verbunden mit dem Recht, Darlehen aufzunehmen und für die Gesellschaft zu prozessieren. Es sei also vollkommen klar, dass WM der eigentliche Inhaber des Unternehmens sei, dieses führe und alle Vorteile ihm zukommen sollten. (GAS I 25) WM sagte im Wesentlichen aus, dass er mit dem Berufungsführer jahrelang befreundet gewesen sei. Er habe daher den Gedanken gehabt, dass sich dieser als Gründungsmitglied an der OEG beteiligen könne. Dazu sei dieser unter der Bedingung bereit gewesen, dass er kein großes finanzielles Risiko eingehe. Laut Gesellschaftsvertrag sei WM Handlungsbevollmächtigter für das Unternehmen gewesen und hätte praktisch die Geschäfte für das Unternehmen getätigt. Für den Berufungsführer sei keine Funktion vorgesehen gewesen. Es habe keine Absprache dahingehend gegeben, dass der Berufungsführer oder überhaupt jemand anderer an den Erträgnissen des Unternehmens beteiligt sein würde. Es sei lediglich besprochen worden, dass wenn das Geschäft gut gehe, WM an den Berufungsführer denken könne. Der Berufungsführer habe ein Einkommen bei den Casinos Austria gehabt und sei auch nicht auf die Einnahmen angewiesen gewesen (GAS I 77). MaM führte aus, dass er den Kaufpreis für den Erwerb der Beteiligung des Berufungsführers durch ihn, WM getragen habe. WM habe ihm gesagt, dass er seine Unterschrift benötige um das Unternehmen aufmachen zu können. Ansonsten habe die Unterschrift für ihn keine Konsequenzen (GAS I 109). MM brachte im Wesentlichen vor, dass er seiner Auffassung nach sicherlich nicht zusammen mit dem Berufungsführer eine Gesellschaft gegründet habe. Die PCM sei von WM gegründet worden. Er und der Berufungsführer hätten nur ihre Namen dazu hergegeben (GAS I 113). Die Handlungsvollmacht für WM sei ausgestellt worden, da dieser praktisch das Unternehmen sein soll (GAS I 116). Von einer Haftung sei nicht die Rede gewesen (GAS I 117). WM habe ihm erklärt, dass es keiner Kreditaufnahme bedürfe. Das Unternehmen würde nur als Vermittler auftreten (GAS I 181). Der Berufungsführer sagte im Wesentlichen aus, dass er in einem guten freundschaftlichen Verhältnis zu WM gestanden sei (GAS I 362). WM habe ihm gesagt, dass er kein Unternehmen gründen könne, da er im Privatkonkurs sei. Er habe von zwei Personen gesprochen, welche Gründungshelfer sein würden. Der eine Gesellschafter sollte MM sein. WM habe den Berufungsführer gefragt, ob er bereit wäre, der zweite Gründungshelfer zu sein. Er habe dazu auch gesagt, dass er den Berufungsführer mit 7% am Unternehmen beteiligen würde. Der Berufungsführer habe ihm gesagt, dass er sich schämen würde, von WM auch nur einen Schilling zu nehmen. Außerdem wolle er mit der Firma nichts zu tun haben. Er sei aber bereit bei der Gründung der Firma zu helfen. Ihm sei gar nicht bewusst geworden, dass er Gesellschafter werden sollte (GAS I 363). Er habe ausdrücklich deponiert, dass er aus der Firma keinen Nutzen ziehen wolle, andererseits auch nicht bereit sei, ein Risiko einzugehen (GAS I 365). "Nach meinem Dafürhalten sollten die Gewinne aus der Tätigkeit der PCMWM zufließen. Er war ja der Handlungsbevollmächtigte. Er war die Firma. Eine Vereinbarung dieses Inhaltes in schriftlicher Form ist mir nicht bekannt. Diese Einschätzung ergibt sich schon daraus, dass ich gesagt habe, dass ich aus der Geschäftstätigkeit nicht einen Schilling wolle. Wenn ich gefragt werde, ob es eine mündliche Vereinbarung dahin gab, dass die Gewinne aus der OEG, welche erwartet wurden, WM zufließen sollten: Sicher haben wir darüber gesprochen. Ich meine damit WM und mich. Es war dies nicht eine Vereinbarung, sondern stand dies von vornherein fest. (GAS I 387)" Die beklagten Rechtsanwälte brachten vor, dass der Berufungsführer einen Vergleich mit der Firma MA initiiert und bereits am Beginn des Prozesses eine Abschlagszahlung in Höhe von 25.000,00 € angeboten und bezahlt habe. Die PCM sowie MM und MaM hätten der Firma MA gegenüber den Einwand des Scheingeschäftes erhoben. Mit Urteil vom 8.9.2004 sei die Klage der Firma MA gegen diese Personen abgewiesen worden. Dieses Urteil sei zwischenzeitlich rechtskräftig. Mit Vorhalt vom 24. April 2008 übermittelte der UFS dem Berufungsführer Kopien aus dem Gerichtsakt und ersuchte folgende Fragen zu beantworten: "MM erklärte dem Finanzamt, dass die Firma PCM in den Jahren 2001 und 2002 keinerlei Umsätze getätigt hat. WM erklärte dass während des Bestehens der OEG keinerlei Umsätze getätigt worden seien. Aus dem Gerichtsakt geht aber hervor, dass die PCM 13 Kraftfahrzeuge, eines ua an Sie, vermietet hat. Sie werden ersucht: diesen Widerspruch aufzuklären, die Höhe der von der PCM erzielten Einnahmen sowie die Verwendung dieser Mittel bekannt zu geben. Sie werden ersucht nachzuweisen, dass Ihnen Ihre Rechtsanwälte von einer Klage gegen MM und MaM abgeraten haben, sowie darzutun warum sie Ihnen davon abgeraten haben (durch schriftliche Bestätigungen Ihrer Rechtsanwälte). In der Berufungsverhandlung haben sie ausgeführt, dass Ihnen WM zugesichert habe, dass sie am Gewinn beteiligt seien, vor Gericht haben Sie aber ausgesagt: Nach meinem Dafürhalten sollten die Gewinne aus der Tätigkeit der PCMWM zufließen. Er war ja der Handlungsbevollmächtigte. Er war die Firma. Eine Vereinbarung dieses Inhaltes in schriftlicher Form ist mir nicht bekannt. Diese Einschätzung ergibt sich schon daraus, dass ich gesagt habe, dass ich aus der Geschäftstätigkeit nicht einen Schilling wolle. Wenn ich gefragt werde, ob es eine mündliche Vereinbarung dahin gab, dass die Gewinne aus der OEG, welche erwartet wurden, WM zufließen sollten: Sicher haben wir darüber gesprochen. Ich meine damit WM und mich. Es war dies nicht eine Vereinbarung, sondern stand dies von vornherein fest. (GAS 387)" Sie werden ersucht diesen Widerspruch aufzuklären. Ihr gesamtes Vorbringen im Verfahren gegen p und Kollegen geht in die Richtung, dass die Errichtung der PCM ein Scheingeschäft darstellt. Diese Meinung wird vom Referenten geteilt. Sie werden daher eingeladen, darzutun warum die Gründung der PCM kein Scheingeschäft ist. Sie werden ersucht hiezu Stellung zu nehmen. Falls die Gründung der PCM als Umgehungsgeschäft gewertet werden sollte, ist nach Ansicht des Referenten davon auszugehen, dass Sie und MM ihre Anteile lediglich treuhändig für WM gehalten haben. Sie werden ersucht hiezu Stellung zu nehmen. Weiters werden Sie ersucht bekannt zu geben, welche Kosten von Ihrer Rechtsschutzversicherung übernommen wurden. Warum ist die Rechtsschutzversicherung im Verfahren gegen die Rechtsanwälte ausgestiegen? Sie werden ersucht den gesamten Schriftverkehr mit der Rechtsschutzversicherung vorzulegen." Mit Vorhalt vom 24. April 2008 hat der UFS dem Finanzamt Bregenz den Vorhalt an den Berufungsführer sowie Kopien aus dem Gerichtsakt zur Kenntnisnahme und Stellungnahme übermittelt. In der Stellungnahme vom 7. Mai 2008 brachte das Finanzamt Bregenz im Wesentlichen vor: "Klagevorbringen zur OEG, Seite 6: Im Sommer 2000 sei WM mit einer brillanten und erfolgsträchtigen Idee an den Berufungsführer herangetreten. WM habe mit dem von ihm entwickelten Geschäft - außerhalb des Konkurses - ein Familieneinkommen erwirtschaften wollen. Der wirtschaftliche Erfolg aus dem Geschäft sollte ausschließlich und zur Gänze WM zukommen. Um den Geschäftserfolg nicht in den Privatkonkurs einfließen zu lassen, habe WM Stellvertreter benötigt, die nach außen hin als wirtschaftlich Berechtigte in Erscheinung treten. Einer dieser Berechtigten sollte sein Stiefsohn, der andere der Berufungsführer sein. Der Berufungsführer sollte folglich nur als Strohmann fungieren. Im Gesellschaftsvertrag sei vorgesehen gewesen, dass dieser gegen Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters kein Widerspruchsrecht habe. Dass WM der eigentliche Inhaber des Unternehmens sei, dieses führe und alle Vorteile ihm zukommen sollten, sei vollkommen klar gewesen. Die zuvor wiedergegebenen Feststellungen des Gerichtes hat der Berufungsführer in der mündlichen UFS Verhandlung am 11.3.2008 bestätigt. Ursprünglich sei ihm nicht einmal bewusst gewesen, an der OEG beteiligt zu sein, weil er nur beabsichtigt habe, ausschließlich WM aus dessen finanzieller Misere zu helfen. Die Absicht des Berufungsführers im gegebenen Zusammenhang erschließt sich weiters aus seinen nachstehend wiedergegebenen Äußerungen im Zivilprozessualen Verfahren. Klagevorbringen zur OEG, Seite 7: Nur als Gründungsmitglied aufzutreten und werde später von WM abgelöst. Der Berufungsführer habe dem Erstbeklagten bei dieser Gelegenheit neuerlich versichert, er stelle sich aus Freundschaft zur Verfügung, wolle jedoch keinerlei Haftung eingehen und auch nicht an den Erlösen oder Gewinnen beteiligt sein. Vorbringen des Beklagten zur OEG, Seite 36: Die Gewinne sollten einerseits der Familie M und auch dem Berufungsführer zufließen. Gegenüber dem Erstbeklagten wurde seitens WM auch erwähnt, dass der Berufungsführer eine Aufwandsentschädigung in der Höhe von monatlich 50.000,00 S bis 60.000,00 S erhalten sollte. Das OLG Innsbruck verwirft vorstehend angeführte Version des RA, Seite 37: Der Erstbeklagte räumte selbst ein, dass der Kläger ihm ausdrücklich erklärte, sich nur an der Gründung der Gesellschaft zu beteiligen, weshalb er eine Beteiligung von lediglich 0,5% an der Gesellschaft anstrebte. Angesichts des Wunsches einer derartig geringfügigen Beteiligung war es jedoch evident, dass der Kläger nicht das geringste wirtschaftliche Eigeninteresse an der Gesellschaft hatte, sondern sich ausschließlich aus den vom Erstgereicht zutreffend festgestellten Motiven für die Beteiligung an der Gesellschaft zur Verfügung stellte. Hinzu kommt noch, dass der zweite Gesellschafter, Student war und als solcher auch vermögens- und einkommenslos .... ist dem Erstbeklagten zu unterstellen, dass diesem bewusst war, dass die Gesellschaftsgründung nur die auf Grund des behängenden Schuldenregulierungsverfahrens eingeschränkte Geschäftsfähigkeit des Gemeinschuldners WM ersetzen sollte. Dies ist so evident, dass die Feststellungen des Erstgerichtes in diesem Zusammenhang völlig zutreffend sind. Wenn dem Erstbeklagten nicht klar gewesen wäre, dass die Erlöse aus der Gesellschaft an der Masse vorbei dem Gemeinschuldner zukommen sollten, hätte er wohl als Vertreter des WM .... eine sofortige Verständigung des MV entweder selbst vorgenommen oder WM dazu aufgefordert. Schuldenregulierungsverfahren des WM , Seite 13, 15: ... am 22.7.1999 beim BG Bregenz das Schuldenregulierungsverfahren betreffend WM eröffnet ... Das Schuldenregulierungsverfahren wurde am 28.3.2003 aufgehoben. Zur wirtschaftlichen Situation des Berufungsführers, Seite 16: ... verdiente damals als Croupier 50.000,00 S bis 55.000,00 S monatlich netto. Er war geschieden und unterhaltspflichtig für seine beiden Töchter aus geschiedener Ehe. Er war Eigentümer eines Wohnhauses, im Zuge dessen Finanzierung noch ein endfälliger Yenkredit von 1,5 Mio offen war. Außerdem war noch ein sFr-Kredit mit ca 300.000,00 S aushaftend. Ferner hatte der Berufungsführer einen Kredit über 1,5 Mio S aufgenommen, um Aktien zu kaufen, die zum damaligen Zeitpunkt allerdings nur mehr etwa 600.000,00 S bis 800.000,00 S wert waren. Dies lässt den Schluss zu, dass der Berufungsführer in seiner angespannten finanziellen Situation bestrebt sein musste, sich an keiner weiteren, potentiell verlustträchtigen Einkunftsquelle - und sei es als bloßer Gesellschafter - zu beteiligen. Diese Ausgangssituation erklärt seine gegenüber WM eindeutig artikulierte Absicht, keine Beteiligung erwerben, also auch nicht an Gewinnen/Verlusten partizipieren zu wollen. Eine entsprechende Aufklärung der möglichen finanziellen Folgen im Vorfeld des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages vorausgesetzt, hätte den Berufungsführer definitiv daran gehindert, sich der Gefahr einer noch weitergehenden Verschuldung auszusetzen. Diese auch vom Landesgericht Feldkirch getroffene Wertung wird umso verständlicher, wenn berücksichtigt wird, dass der Berufungsführer nur als Strohmann fungierte und bei entsprechender Aufklärung über die Risiken, die der Gesellschaftsvertrag für ihn mit sich brachte, diesen gar nicht abgeschlossen hätte, weil er als OEG-Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden unbeschränkt haftete, aber gerade diesen Zustand subjektiv unbedingt vermeiden wollte. Würdigung des OEG-Vertrages durch das Erstgericht, bestätigt vom OLG S 42, Seite 28, 32: Das Erstgericht urteilte, OEG-Vertrag und Optionsvertrag seien nicht als Scheingeschäfte zu qualifizieren, da die daran Beteiligten die Absicht gehabt hätten, diese Verträge zu schließen. Vielmehr seien beide Verträge aus Umgehungsgeschäfte zu qualifizieren..., da die rechtliche Konstruktion in Umgehung der konkursrechtlichen Bestimmungen zugunsten von WM ... vorgeschlagen worden seien... [Allerdings ist in einem anderen zivilgerichtlichen Verfahren, in dem wegen Haftung und Zahlung durch JG gegen die OEG und deren Gesellschafter geführten Prozess durch das zuständige Gericht festgestellt worden, die Gründung der OEG sei ein Scheingeschäft gewesen - Klagsschrift des RA Dr. P ua vom 31.3.2004, Seite 4, letzter Absatz] Das Vorbringen des Berufungsführers im Zivilprozess lässt keinen Zweifel daran erkennen, dass es ihm nicht um einen Beteiligung an einer erfolgsträchtigen Idee gegangen ist. Wenn das Unternehmenskonzept von vornherein nachvollziehbar so brillant gewesen wäre, wie dies auf Seite 6 einseitig geschildert wird, so hätte ein gewinnorientiert denkender Unternehmer wohl versucht, eine höhere Beteiligung zu erwerben und nicht umgekehrt; insbesondere wenn zudem bedacht wird, dass der Berufungsführer den Firmenanteil praktisch umsonst erhalten hat. In dieselbe Richtung deutet auch das Vorbringen des Beklagten auf Seite 36 bzw. die Ansicht des Gerichtes auf Seite 37 der Urteilsausführungen, in welcher das Gericht wiederholt, dass die Gesellschaftsgründung nur den Zweck hatte, WM an der Masse vorbei ein Einkommen zu verschaffen. Das Gericht weist auf Seite 37 darauf hin, der Berufungsführer habe nicht das geringste wirtschaftliche Eigeninteresse an der Gesellschaft gehabt. Das Gericht führt auf Seite 45 aber auch aus, es liege kein Scheingeschäft vor, und selbst wenn von einem solchen ausgegangen würde, für die Haftung des Berufungsführers jedoch nichts gewonnen wäre, da ein derartiger Einwand gegenüber redlichen Gesellschaftsgläubigern unerheblich gewesen wäre (§ 916 Abs 2 ABGB). Die Motive und die Zielrichtung des Berufungsführers gehen aus dem Urteil klar hervor. Er hatte zu keiner Zeit daran gedacht, sich an der OEG zu beteiligen und sodann jemals unternehmerisch oder auch nur beratend usf tätig zu werden. Das Schaffen einer Einkunftsquelle lag ihm also fern. Sein Interesse zielte einzig und allein darauf ab, einem Freund unter Umgehung der Einschränkungen des Schuldenregulierungsverfahrens die Verwirklichung einer erfolgsträchtigen Idee zu ermöglichen. Dass die OEG aufgrund des Publizitätsprinzips nach außen hin existent war und daher die als Gesellschafter eingetragenen "Strohmänner" im Anlassfall zur Haftung herangezogen würden, war dem Berufungsführer erst mit Beginn der zivilgerichtlichen Auseinandersetzungen, die zu seiner erfolgreichen Inanspruchnahme wegen eingegangener Gesellschaftsschulden führten, ins Bewusstsein gelangt. Das Ertragsteuerrecht favorisiert jedoch nicht die formalrechtliche, sondern die wirtschaftliche Betrachtungsweise, nach der Sachverhalte nicht nach ihrer äußeren Erscheinungsform, vielmehr nach ihrem tatsächlichen wirtschaftlichen Gehalt einzuordnen sind. Wenn der Berufungswerber im Zivilverfahren, und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem UFS mitteilt, er habe eigentlich nur Gründungsmitglied sein wollen, er anfangs auch nicht gewusst habe, dass er Gesellschafter sei, kann nicht davon ausgegangen werden, seine Beteiligung habe auf das Erwirtschaften von Einkünften abgezielt. Das Landesgericht Feldkirch führte hiezu treffend aus, der Berufungswerber habe ... nicht das geringste wirtschaftliche Eigeninteresse gehabt. Er hat für die Beteiligung nichts bezahlt. Auch die offenbar schon im Vorfeld abgesprochene Vereinbarung des baldigen Ausscheidens aus der OEG zeigt das wirtschaftliche Desinteresse des Berufungswerbers an der OEG auf. Die Feststellung des Gerichtes, der Berufungswerber hätte die Beteiligung in Anbetracht seiner eigenen wirtschaftlichen Situation bei entsprechender Aufklärung durch den RA nicht eingegangen, dokumentiert den wahren wirtschaftlichen Gehalt des "Beteiligungserwerbes". Insofern zieht das Finanzamt Bregenz auch den Vergleich zu der eingegangenen Bürgschaft (iZm dem geplanten Erwerb eines Einfamilienhauses), da der Berufungswerber, von seiner Warte aus betrachtet, sich aus der Beteiligung keinen Gewinn erhoffte, sondern darin ausschließlich einen in jeder Hinsicht folgenlosen Freundschaftsdienst erblickte. Da er jedoch in Unkenntnis über die mögliche Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger und ohne an einen eigenen Gewinn zu denken diesen Freundschaftsdienst tätigte, ist er de facto (wirtschaftlich) nichts anderes als eine weitere Bürgschaft für WM eingegangen. Zumal er sich während der Bestehensdauer der Gesellschaft über deren wirtschaftlichen Fortgang, also die Entwicklung der Geschäftsidee, ebenso wenig kümmerte (vereinbarungsgemäß auch nicht zu bemühen brauchte) wie er auch keine Einsicht in Bücher (Bilanzen) oder Abgabenbescheide usf nahm. Hatte der Berufungswerber doch anlässlich der "Gesellschaftsgründung" sinngemäß erklärt, weder am Tagesgeschäft noch an mittel- oder längerfristigen Strategien (Zielen) der Gesellschaft interessiert zu sein, sondern vielmehr ehest möglich als Gesellschafter ausscheiden zu wollen. Auch das sorglose Eingehen einer "Bürgschaft" für WM zeigt letztlich bloß auf, der Berufungswerber handelte in der Absicht, dem vom Konkurs bedrohten WM wirtschaftlich zu helfen, ohne jedoch selbst Zeit, Kapital oder Vermögen einsetzen zu wollen. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn sich die Parteien dahingehend geeinigt haben, das offen geschlossene Geschäft solle nicht oder nicht so gelten, wie die nach außen getragenen Erklärungen lauten, wenn die Parteien einverständlich, also in der steuerlich maßgeblichen Innenwirkung, nur den äußeren Schein des Abschlusses eines bestimmten Rechtsgeschäftes mit bestimmtem Inhalt hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht oder nicht so wie vertraglich vereinbart, eintreten lassen wollen. Das Scheingeschäft setzt somit gemeinsamen Vorsatz voraus, der schon im Zeitpunkt des Zustandekommens des Scheinvertrages vorhanden sein muss. Ein relatives Scheingeschäft liegt vor, wenn ein Rechtsgeschäft derselben Art, aber mit teilweise anderen, nur vorgetäuschten Bedingungen, bezweckt wird. Im vorliegenden Fall ist zwar der OEG-Vertrag selbst kein Scheingeschäft, wie das Gericht festgestellte. Es liegt jedoch ein relatives Scheingeschäft vor, da die Parteien (WM, MM und der Berufungsführer) nach den Feststellungen in dem zu erörternden OLG-Urteil keinen Zweifel daran ließen, der wahre Unternehmer und auch Gesellschafter der OEG sei WM gewesen. Diese Ansicht ergibt sich aus den Fakten. Wird doch immer wieder betont, WM "kann aufgrund des Konkurses nicht selbst als Gesellschafter auftreten". Zudem erhielt WM umfassende Geschäftsführungsbefugnisse. Schließlich kümmerte sich der Berufungswerber erstmals um die Belange der Gesellschaft, als er mit den aufgelaufenen Gesellschaftsschulden in Höhe von ATS 500.000 konfrontiert wurde, die Gesellschaft jedoch über kein eigenes Einkommen verfügte. Der Berufungsführer wendete als Motiv für den Erwerb seines Gesellschaftsanteils konkret ein, es habe von vornherein festgestanden, er trete seine Anteile sobald als möglich wieder an ein Mitglied der Familie M ab, er deshalb über kein wirtschaftliches Eigeninteresse an der OEG verfügt habe. Seine Aufgabe sei es gewesen, als "Strohmann" in die Gesellschaft einzutreten, um seinem Freund (WM) noch während des Konkurses unter Umgehung des Schuldenregulierungsverfahrens einen wirtschaftlichen Neustart zu ermöglichen. Auch führte die Anwendung der Aussagen in der Liebhabereiverordnung im vorliegenden Fall zur Annahme einer wirtschaftlich unbeachtlichen "Betätigung" (auf der Gesellschafterebene). Mangelte es aufgrund der Aussagen im Zivilprozess doch an jeglicher Gewinnerzielungsabsicht, und das Erreichen eines positiven Gesamtergebnisses wurde erst gar nicht angestrebt, sondern von vornherein der ehestmögliche Austritt aus der Gesellschaft geplant. Unabhängig davon gilt: Selbst wenn hinsichtlich des Berufungsbegehrens im Grunde nachträgliche Betriebsausgaben zu bejahen wären, wirkten sich diese nur insoweit aus "als die Zahlungsflüsse nicht über eine Kreditaufnahme finanziert worden sind. Liegt eine Fremdfinanzierung vor, so wären nach dem Zu- und Abflussprinzip Betriebsausgaben erst anzuerkennen, als die Kredittilgung tatsächlich eingesetzt hat. Schließlich stellt sich die Frage, weshalb der Berufungswerber mit dem weiteren (ehemaligen) Gesellschafter MM nicht die Übernahme des Kredites, der für die Haftungszahlungen aufgenommen worden ist, vereinbart hat. "Geld hat kein Mascherl!" Schließlich wurden sowohl der Berufungswerber, als auch der Stiefsohn MM des WM beim OEG-Vertrag wie auch beim Optionsvertrag als "Strohmänner" verwendet. Klagevorbringen (Berufungsführer) zur Bürgschaft, Seite 5: Im Laufe des Jahres 2000 sei WM in den Privatkonkurs geschlittert, und sei dabei von der Kanzlei P. vertreten worden. Im Interesse des WM habe die Kanzlei P. Ideen entwickelt, wie das Elternhaus des WM aus der Konkursmasse herausgelöst werden könnte. Es sei daran gedacht gewesen, dass der Berufungswerber als Käufer auftrete oder pro forma für den Kaufpreis eine Bürgschaft übernehme. Das Vorhaben des Kaufes sei letztlich aber gescheitert. Dies bedeutet, die den Berufungswerber treffenden monetären Verpflichtungen als OEG-Gesellschafter gegenüber Gesellschaftsgläubigern sind ertragsteuerlich nicht anders einzustufen als dessen Inanspruchnahme aus der schlagend gewordenen Bürgschaft (iZm dem beabsichtigten, schließlich gescheiterten Ankauf des Einfamilienhauses durch WM). Das heißt, das Verhalten des Berufungswerbers zielte weder subjektiv noch objektiv darauf ab, eine Betätigung im Hinblick auf seine Beteiligung an der in Rede stehenden OEG gemeinschaftlich zu entfalten (noch Einkünfte zu erzielen), sondern ausschließlich einem Freund einen Gefallen zu erweisen. Das spätere Einstehen müssen für Gesellschaftsschulden kommt deshalb - aus der steuerlichen Perspektive betrachtet einer Verpflichtung aus eingegangener Bürgschaft gleich. In der Vorhaltsbeantwortung vom 21. Mai 2008 brachte der Berufungsführer vor: "Warum WM beim Finanzamt fälschlicherweise erklärte, dass die Fa. PCM in den Jahren 2001 und 2002 keinerlei Umsätze getätigt hat, ist mir nicht bekannt. Es wurden Einnahmen erzielt. Wie hoch diese waren und wie diese Mittel verwendet wurden, ist mir aber nicht bekannt. WM hat die Behörde falsch und mich gar nicht darüber informiert. Den Nachweis, dass meine Rechtsanwälte mir von einer Klage gegen die Ms abgeraten haben und die Gründe warum sie dies taten, werde ich baldmöglichst nachreichen - leider habe ich von meinen Anwälten bisher die angeforderten schriftlichen Nachweise noch nicht erhalten. Ursprünglich (bei den ersten Besprechungen über eine Gesellschaftsgründung) war ich der Meinung, dass ich nicht am Gewinn beteiligt sein werde und nicht persönlich haften würde. Durch die Unterzeichung des Gesellschaftsvertrages war ich aber Unternehmer, tatsächlich am Erfolg mit 1 % beteiligt und voll persönlich haftbar (was sich ja dann später herausstellte). Die Gerichte haben festgestellt, dass es kein Scheingeschäft war. Nur weil es kein Scheingeschäft war, konnte ich zur Haftung herangezogen werden. Die Tatsache, dass ich zahlen musste, beweist, dass es kein Scheingeschäft war. Selbst wenn ursprünglich etwas anderes gewollt gewesen wäre, so ist durch den Gesellschaftsvertrag und durch die Tatsache, dass ich zur Haftung herangezogen wurde, meine Unternehmereigenschaft begründet worden (siehe gerichtliche Ausführungen). Die Gründung der OEG war kein Umgehungsgeschäft - auch wenn ursprünglich ein solches geplant gewesen wäre. Es gab und gibt auch keine Treuhandvereinbarung - weder schriftlich, noch mündlich (siehe ihr Zitat meiner Aussage vor Gericht). Meine Rechtschutzversicherung übernahm keinerlei Kosten, da dieses Risiko angeblich nicht gedeckt war. Laut beiliegendem Schreiben der Versicherung vom 30.7.04 (Schriftverkehr mit Versicherung liegt in Kopie bei) habe lediglich ein Versicherungsschutz für wörtlich: "den privaten Bereich" bestanden. Sowohl die Gerichte, als auch die Rechtschutzversicherung sahen und sehen mich in dieser Sache als Unternehmer. Auch wenn der OEG-Vertrag als "Umgehungsgeschäft" zu werten ist, ist er zustande gekommen und ich bin somit Gesellschafter und Unternehmer geworden. Nur das Finanzamt versucht, mit fadenscheinigen Argumenten die ganze Sache wieder umzudrehen und anders zu interpretieren. Würde ein Steuerpflichtiger mit einem Argument wie "sie haben ihre Anteile nur treuhändig gehalten", "es ist wie eine Bürgschaft zu sehen",