UFSL RV/0845-L/07

Einwand des Konsignationslagers sei nicht gewürdigt worden. Hierzu werde auf die Berufung Pkt. 3.7 verwiesen. Dieser Punkt sei offensichtlich vom Finanzamt überhaupt nicht gewürdigt worden. Schließlich müsse festgestellt werden, dass die Entscheidungsgrundlage für die BVE (siehe dortige Beträge!) jene Darstellung des Finanzamtes ABC vom 03. April 2007 sei, in welcher die Ermittlung der Bemessungsgrundlage dargestellt werden, welche sich aber ausschließlich auf diverse Schriftstücke und Belege stütze, und in keinster Weise von den Abgabepflichtigen angeführten Entlastungsbeweise und beantrage Zeugeneinvernahme berücksichtige. Sei immer darauf hingewiesen worden, dass die Gesellschafter der Bw. selbst niemals dort im Lokal die üblichen Aufgaben eines Wirtes oder Kellners wahrgenommen hätten, sondern immer eigene "faktische Geschäftsführer" die tatsächlichen Geschäfte abzuwickeln gehabt hätten (zB: zu Beginn die J, später dann als Dienstnehmer beschäftigte Kellner). Diese faktischen Geschäftsführer hätten täglich das Umsatzgeschehen aufzuzeichnen gehabt, diese Aufzeichnungen würden seit Beginn des Verfahrens der Finanzverwaltung vorliegen (bezeichnet etwa mit Abrechnungen). Laut Darstellung der Finanzverwaltung hätten die Umsätze im Prüfungszeitraum 3,4 Mio. S betragen, laut Abgabenerklärungen hingegen 1,194 Mio. S, die Erstbescheide nach der BP führen noch Gesamtumsätze von 2,6 Mio. S an. Somit betrage die endgültige Umsatzzuschätzung 2,239 Mio. S (= 188 % der erklärten Umsätze). Es wäre ein Leichtes gewesen, sämtliche damaligen Geschäftsführer (Kellner) zu befragen, wie sie die Tagesabrechnung erstellt hätten, insbesondere, wie sie die von der Finanzverwaltung ermittelten 188 % Umsatzzuschätzung behandelt hätten. Alleine diese Zeugenbefragung über die Absurdität der von der Finanzverwaltung angesetzten Umsatzzuschätzungen ans Tageslicht bringen. In den vorgenannten Bescheiden liegt somit eine Schätzungsmethode der Finanzverwaltung zugrunde, welche der Wirklichkeit keinesfalls am nächsten kommt. Sie ist somit allein in formeller Hinsicht rechtswidrig. b) In materieller Hinsicht (Darstellung für Dezember 1999). Die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen sei von der Finanzverwaltung auf Basis des von ihr vermuteten Wareneinkaufs sowie der Ermittlung eines Rohaufschlagskoeffizienten vorgenommen worden. Diese Schätzung sei insofern unrichtig, als der Finanzverwaltung Schriftstücke als Einkaufsbelege ansehe, welchen diese Qualifikation jedoch nicht zukomme. Bei diesen Schriftstücken würde es sich jedoch nur um Kontrollmaterial seitens der Bw. handeln. Im diesen Zusammenhang mögen die Zeugen Jörg 1a und Oliver 2 gehört werden zu den Fragen: 1) Welche Grundaufzeichnungen haben Sie gemacht? 2) Wie wurden die täglichen Umsätze ermittelt? 3) Wie und wann erfolgt die Weitergabe der Tageslosungen an die Bw., wurde darüber jeweils eine Quittung ausgestellt oder gegen Unterschrift auf einem Beleg oder wie sonst, wie erfolgte der Nachweis von Kosten der J unter der im Abzug? 4) Was sagen Sie zu den Vorwürfen der Finanzverwaltung (siehe BVE), dass die Umsätze im Zeitraum Dezember 1999 anstelle von ca. 257.000,00 rund 495.000,00 betragen hätten, wo doch die J selbst zu Protokoll gab, sie hätte das operative Geschäft geführt - somit wäre aber sie die jenige gewesen, welche die vermuteten Umsatzkürzungen herbeigeführt hätte? c) Zeitraum nach J In den Folgemonaten habe sich der Ablauf insofern geändert, dass anstelle der J jeweils eigene Angestellte Geschäftsführer traten, aber diese hätten jeweils eine Aufzeichnungspflicht gehabt. Wie bereits in der Vergangenheit ausgeführt, hätten Umsatzverkürzungen insofern stattgefunden, als in das Kassabuch jeweils geringere Umsätze eingetragen worden seien, als diese aufgrund der Aufzeichnungen vorhanden gewesen seien. Diese wissentlichen Umsatzverkürzungen würden sich jedoch in einem Rahmen bewegen, wie bereits in der Berufung dargestellt worden sei. Die von der Finanzverwaltung zugeschätzte Umsatzerhöhung wäre in diesem Betrieb nicht machbar gewesen. Es habe nur eingeschränkte Öffnungszeiten gegeben. Die Bar selbst habe nur ganz wenige Parkplätze zur Verfügung gehabt, mehr Parkplätze habe es nur am 250 bis 300 Meter entfernten Hauptplatz gegeben. Weiters wurde am 12. Juni 2007 gegen den Umsatzsteuerbescheid 2000 und die Körperschaftsteuerbescheide 2000 bis 2001 berufen, die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt und auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Diese Berufungen und die Vorlageanträge wurden mit 17. Juli 2007 dem UFS vorgelegt. In der Folge wurde seitens der Betriebsprüfung eine Stellungnahme zum Vorlageantrag und zu den Berufungen vom 12. Juni 2007 erstellt und wie folgt ausgeführt: Am 14.5.2007 ergingen an die Fa. Versicherungsmakler L GesmbH (vormals AB GesmbH) die Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerjahresbescheide 1999 sowie die Umsatzsteuerfestsetzungsbescheide 1-11/2000 (Berufungsvorentscheidungen). Mit diesen Berufungsvorentscheidungen wurden erstinstanzlich die anhängigen Berufungen erledigt. Am 18.5.2007 ergingen in der Folge die Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerjahresbescheide 2000 und 2001 (Erstbescheide). Am 11.5.2007 ergingen die Kapitalertragsteuerbescheide betreffend die Gesellschafter Anton B, Alfred L, Günter K und Max PA (Erstbescheide). Gegen alle diese Bescheide wurden mit Datum 12.6.2007 innerhalb offener Frist Berufungen eingebracht bzw. die Vorlage zur Berufungsentscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz beantragt. Zu diesen Berufungen vom 12.6.2007, die inhaltlich zusammen hängen, wird von Seiten der Abgabenbehörde Stellung genommen: 1. Der in der Berufungsschrift enthaltene Vorwurf der Willkür wird zurückgewiesen. Im Zuge der Berufungsbearbeitung musste sich das Finanzamt ABC nach Vorhalt von Seiten des UFS nochmals eingehend mit der Materie auseinandersetzen. Das Ergebnis wurde sowohl dem UFS als auch der Abgabepflichtigen mit dem Schreiben vom 3.4.2007 zur Kenntnis gebracht. Im Zuge des Erörterungsgespräches wurden diese Ergebnisse nochmals ausführlich besprochen. Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Finanzamt ABC beabsichtigte, diese Ergebnisse in die Veranlagungsbescheide für die Jahre 1999, 2000 und 2001 einfließen zu lassen. Die L GesmbH war daher über diese Vorgangsweise informiert und hatte im Zuge des Erörterungsgespräches vom 17.4.2007 ausreichend Gelegenheit zur Gegenäußerung. Eine Verletzung des Parteiengehörs kann daher nicht vorliegen. Im Zuge des Erörterungsgespräches konnte der anwesende steuerliche Vertreter zu der von Seiten des Finanzamt ABC dargestellten Schätzung laut Schreiben vom 3.4.2007 keine substantiellen Entgegnungen vorbringen. Der steuerliche Vertreter hat lediglich die angestellte Berechnung bestritten und erklärt, dass er diese nochmals überprüfen müsse. Auf die von der Referentin aufgenommene Niederschrift vom 17.4.2007 wird hingewiesen. Von Seiten des Finanzamt ABC wird dazu betont, dass dazu vor Abhaltung des Erörterungsgespräches mehr als 1 Monat Zeit gewesen wäre. Der Vorwurf, amtsbekannte Umstände, die zu Gunsten der Abgabepflichtigen zu würdigen gewesen wären, seien nicht berücksichtigt worden, muss daher ebenfalls zurückgewiesen werden. 2. Zum Argument Konsignationslager: Von Seiten der Abgabenbehörde wird das Vorliegen eines Konsignationslagers nach wie vor bestritten. Einesteils konnten bis dato keinerlei Belege vorgelegt werden, aus denen die Lieferung von Waren in ein in der Gewahrsame des Kunden befindliches Konsignationslagers des Anton B vorgelegt werden. Andererseits sind in den Bilanzen der AB GesmbH zum 31.12.1999 und 31.12.2000 Handelswarenvorräte in Höhe von ATS 5.542,50 bzw. ATS 2.118,36 ausgewiesen, was bei dem von der Berufungswerberin behaupteten Sachverhalt nicht möglich sein dürfte. Ergänzend dazu wird auf jene Beilage zur G+V-Rechnung 1999 hingewiesen, in der das Aufwandskonto Wareneinsatz aufgegliedert dargestellt wurde: Vom Gesamtwareneinkauf an Getränken und Rauchwaren wurde ausdrücklich der Vorrat zum 31.12.1999 abgezogen! Hr. Oliver 2, der im Auftrag der 1a KEG die Arbeiten im Lokal erledigt hatte, hat bei seiner Befragung durch die Referentin des UFS dazu folgendes angegeben: "Wir gaben bekannt, was fehlt, der Einkauf wurde dann erledigt und die Waren ins Lager geliefert. Wenn die Waren im Lager waren, hatten wir darauf Zugriff. Es gab eine versperrbare Tür, zu der wir einen Schlüssel hatten. Aus diesem Lager sind Entnahmen ohne separate Aufzeichnungen erfolgt, es waren ja schon unsere Waren. In diesem Lager wurden alle unsere Waren gelagert. Dass dieses Lager Anton B gehören soll, ist mir nicht bekannt." Dass die 1a KEG und somit Oliver 2 keine Kenntnis von dem behaupteten Konsignationslager haben musste, wie im Vorlageantrag vom 12.6.2007 dargestellt, ist denkunmöglich: Das Wesen eines Konsignationslagers liegt darin, dass es sich in der Gewahrsame des Kunden befindet, der daher selbstverständlich für eventuelle Fehlmengen verantwortlich ist. Warenentnahmen hätten in Belegen erfasst werden müssen, die vom Entnehmenden Oliver 2 zu quittieren gewesen wären. Diese Belege wären in der Folge die Grundlage für die Abrechnung gewesen. Im Gegensatz zum Vorlageantrag vom 12.6.2007 wurde in der Erstberufung vom 15.2.2002 noch behauptet, die Kellner seien angehalten gewesen, die tatsächlichen Warenentnahmen aus dem Lager täglich aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen der Geschäftsführung zu übermitteln. Diese Sachverhaltsdarstellung vom 15.2.2002 widerspricht jener vom 12.6.2007. Das in der Berufungsschrift vorgebrachte Argument, es hätte Lieferungen in ein sog. Konsignationslager gegeben, wird daher als Schutzbehauptung zurückgewiesen. Im Übrigen kann durch dieses Argument nichts gewonnen werden: Bei der Ermittlung des verdeckten Wareneinkaufes ist die Abgabenbehörde nämlich nicht von irgendwelchen Lieferungen ausgegangen, der Abgabenbehörde liegen vielmehr Eingangsrechnungen dazu vor, die nicht in den Büchern der AB GesmbH erfasst wurden. 3. Von Seiten der Berufungswerberin wird nach wie vor das Vorliegen von "Schwarzeinkäufen" bestritten. Dies wird damit begründet, dass die von der BP dazu ausgewerteten Eingangsrechnungen tatsächlich keine Belege über erfolgte Lieferungen seien, es handle sich vielmehr lediglich um interne Aufstellungen zur betriebswirtschaftlichen Verprobung der Umsätze. Dem wird von Seiten des Finanzamt ABC entgegen gehalten, dass auf einigen Rechnungen, die zum Nachweis für Schwarzeinkäufe herangezogen wurden, Zahlungsvermerke und andere Vermerke ersichtlich sind, die nur dann plausibel erscheinen, wenn die darauf angeführten Waren tatsächlich auch geliefert wurden. Wer bezahlt eine Getränkerechnung, wenn nicht tatsächlich auch eine Lieferung stattgefunden hat? Der steuerliche Vertreter hat diesem Vorhalt im Zuge des Erörterungsgespräches nichts entgegensetzen können, und auch im Vorlageantrag vom 12.6.2007 wurde dazu nicht Stellung genommen. Warum bei den dem Schreiben vom 3.4.2007 beigefügten Belegen über "Schwarzeinkäufe" zwischen solchen "mit Klassifizierung" und solchen ohne unterschieden wurde und warum nur jene Belege mit den Symbolen "WVK", "LV" und "Fl.bk." den Schwarzeinkäufen zu Grunde gelegt wurden, wurde sowohl im Schreiben vom 3.4.2007 dargestellt und beim Erörterungsgespräch nochmals erläutert. Wie dem steuerlichen Vertreter bekannt sein müsste, bedeutet das Symbol "LV" Letztverbraucher: Offensichtlich wurden vom Lieferanten Anton B diese "Schwarzlieferungen" an den Wiederverkäufer AB GesmbH unter Letztverbraucherlieferungen verbucht. Diese Vorgangsweise ist auch von anderen Getränkelieferanten, bei denen ebenfalls "Schwarzlieferungen" festgestellt werden konnten, bekannt. Außerdem betreffen sämtliche im Vorlageantrag vorgebrachten Einwände ausschließlich Schwarzeinkäufe vom Getränkehandel des Anton B. Wie im Schreiben vom 3.4.2007 dargestellt hat es jedoch darüber hinaus weitere Schwarzeinkäufe gegeben (Rauchwaren, Lebensmittel, Getränke). 4. Zur Plausibilität der von der Abgabenbehörde vorgenommenen Schätzung wird auf zwei Dinge hingewiesen: a) Der Abgabenbehörde liegt die Getränkesteuerberechnung für den Monat Dezember 2000 vor, die offensichtlich von Fr. Hannelore L erstellt wurde (siehe Beilage 2). Auf der ersten Seite ist oben der von ihr handschriftlich angebrachte Vermerk "Alles" ersichtlich, was die Vollständigkeit dieser Berechnung suggeriert. Diese Getränkesteuerberechnung zeigt das folgende Bild: Flaschenbier: 48.704,00, Wein, Sekt: 58.380,00, AF-Getränke: 86.763,00, Spirituosen: 113.760,00, Kaffee, Tee: 3.900,00, 311.507,00, 20% Umsatzsteuer: -62.301,40 249.205,60 Gesamtumsatz Getränke laut Beilage 1:2.445.206,68; ergibt Durchschnittsumsatz im Jahre 2000; monatlich:203.767,22; Umsatz 20% laut Umsatzsteuervoranmeldung 12/2000:107.052,87; Umsatz Dezember 2000 lt. Getränkesteuerberechnung: 249.205,60 b) Es wird auf die in der Beilage zu dieser Stellungnahme enthaltene Gegenüberstellung der Betriebsergebnisse laut den Abgabenerklärungen 1999 bis 2001 und der von der Abgabenbehörde vorgenommenen Schätzung hingewiesen: Einem erklärten Gesamtverlust von ATS -1.658.050,00 steht ein geschätzter Gesamtgewinn von ATS 196.950,00 gegenüber. Bei diesen erklärten Verlusten stellt sich die Frage, wieso dieser Betrieb vom Dezember 1999 bis zum Februar 2001 überhaupt fortgeführt wurde? Wenn diese Verluste in dem kurzen Zeitraum von nur 15 Monaten tatsächlich finanziert hätten werden müssen, wäre der Betrieb mit Sicherheit schon früher aufgegeben worden. Daraus ist unmittelbar ersichtlich, dass die von Seiten der Abgabenbehörde vorgenommene Schätzung plausibel ist und keineswegs zu hoch gegriffen erscheint! Außerdem wurden nur die tatsächlich festgestellten "Schwarzeinkäufe" berücksichtigt, auf den Ansatz eines Sicherheitszuschlages wurde verzichtet. Der Einwand, dass die geschätzten Umsätze "in diesem Betrieb auch gar nicht machbar gewesen wären", wird daher zurückgewiesen. 5. Es wurde der Einwand vorgebracht, dass Aufzeichnungen von der J vorliegen, die niedrigere Umsatzzahlen aufweisen als die in der Schätzung enthaltenen. Dazu wird ausgeführt, dass die 1a KEG nur für den Zeitraum Dezember 1999 bis Anfang Februar 2000 und somit nur sehr kurz tätig war. Desgleichen beinhaltet die Schätzung der Abgabenbehörde hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung der Umsätze eine gewisse Unschärfe, da die Warenbestände zum 31.12.1999 tatsächlich nicht exakt bekannt waren. Darüber hinausgehend ist keineswegs gewährleistet, dass das von den Organen der 1a KEG erstellte Zahlenwerk authentisch ist. Demgegenüber steht die Schätzung der Abgabenbehörde auf der sicheren Grundlage der tatsächlich belegten Wareneinkäufe. 6. Sowohl von der 1a KEG als auch von den jeweiligen Geschäftsführern wurden die Barerlöse an die Geschäftsführung der AB GesmbH weitergegeben, von der auch die Bücher und Aufzeichnungen geführt wurden bzw. deren Führung veranlasst wurde. Die Geschäftsführung der AB GesmbH bzw. mittelbar durch diese auch die Gesellschafter hatten daher jederzeit die Möglichkeit, Umsatzverkürzungen vorzunehmen und an den dadurch erwirtschafteten Schwarzumsätzen zu partizipieren. 7. Der Vorlageantrag vom 12.6.2007 umfasst insgesamt 12 Seiten. Festgestellt wird, dass mehr als 10 Seiten davon jenen Zeitraum von ca. 2 Monaten betreffen, in denen die J tätig war, der Zeitraum von Februar 2000 bis Februar 2001 wird auf etwas mehr als einer Seite behandelt. Für diesen Zeitraum werden keine substantiellen Argumente vorgebracht, die tatsächlich gegen die Schätzung der Abgabenbehörde sprechen würden. 8. Die Personalgetränke wurden laut Schreiben an den UFS vom 2.4.2007 mit ATS 500,00 pro Monat, als WES-Abgrenzung bewertet mit den Einkaufspreisen, berücksichtigt. 9. Im Vorlageantrag vom 12.6.2007 wurde darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter Getränke offensichtlich unentgeltlich konsumieren konnten. Dieser Eigenverbrauch wird ergänzend zur Darstellung vom 3.4.2007 angesetzt und mit ATS 500,00 pro Monat, bewertet mit den Einkaufspreisen, geschätzt. Aufzeichnungen über diesen Eigenverbrauch wurden nicht geführt. 10. Zu den Berufungen gegen die KESt-Bescheide wird ausgeführt, dass die festgestellten Schwarzumsätze den Gesellschaftern der AB GesmbH zugeflossen sein müssen. Mangels genauer Aufzeichnungen über die Verteilung der Schwarzumsätze erfolgt die Aufteilung im Schätzungswege nach Maßgabe der Beteiligungsverhältnisse. Es wird daher beantragt, den Berufungen teilweise stattzugeben und die Abgaben laut der Beilage 1 "Schätzung der Besteuerungsgrundlagen unter Berücksichtigung des Vorlageantrages vom 12.7.2006" festzusetzen." Zu den Ausführungen des Finanzamtes wurde seitens der Bw. mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 im Wesentlichen wie folgt Stellung genommen: Ad 2) Konsignationslager: a) Es stimme nicht, wie die Finanzverwaltung meine, dass keine diesbezüglichen Belege vorgelegt worden seien, ganz im Gegenteil, sie habe diese Belege im Zuge der damaligen Hausdurchsuchen selbst besorgt. Sie müssen nur die Zusammenhänge der bei ihr befindlichen Belege erst kennen lernen, hierzu seien bereits in der Berufung sowie im Vorlageantrag entsprechende Angaben gemacht worden. b) Der Wareneinkauf sei einerseits beim Lieferanten B Anton - Konsignationslager - andererseits aber auch bei anderen Lieferanten erfolgt (siehe zB. Darstellung Wareneinkauf für Dezember 1999 im Vorlageantrag vom 12. Juni 2007), deshalb konnte naturgemäß ein Inventurbestand vorhanden sein. c) Bezüglich der Warenentnahmen sei vereinbart worden, dass erstens die Geschäftsführer täglich die Bestände festzustellen hätten, und zweitens jeweils zum Monatsende eine Inventur zu machen sei, um zu den Entnahme(Liefer)Mengen zu kommen. Es habe keine gesetzliche Grundlage gegeben, der zufolge die Warenentnahmen in Belegen hätten erfasst werden müssen, und diese Belege von Oliver 2 zu quittieren gewesen wären. Bezüglich der Bewertung der Aussage von Oliver 2 werde noch einmal auf die Darstellung im Vorlageantrag/Berufung vom 12. Juni 2007 verwiesen. Die Vereinbarung der Unterhaltung eines Konsignationslagers sei zwischen dem Lieferanten B Anton und dem Vertreter der Bw., zu denen Oliver 2 nicht gehört, erfolgt. Er habe nichts vom Konsignationslager wissen müssen, seine Aufgabe sei es gewesen, aus dem versperrbaren Lager Waren zu entnehmen. d) In der Erstberufung vom 15. Februar 2002 sei wahrheitsgemäß vorgebracht worden, dass jeder der verantwortlichen Geschäftsführer für jeden Öffnungstag Nachweis zu legen gehabt habe über die von ihm getätigten Geschäfte, dazu habe er sich eines Formulars zu bedienen gehabt. Diese Formulare seien im Zuge der Hausdurchsuchung beschlagnahmt worden. Zur weiteren Erläuterung werde auf die Berufung vom 15. Februar 2002 verwiesen. Die Behauptung, es hätte ein Konsignationslager gegeben, sei in Wirklichkeit keine Schutzbehauptung, sondern entspreche den Tatsachen. Ad 3) a) Dem steuerlichen Vertreter sei seitens des UFS am 3. April 2007 die am 3. April 2007 erstellte Stellungnahme des Finanzamtes ABC postalisch zur Vorbereitung des Erörterungstermins am 17. April 2007 übermittelt worden, welche am 5. April 2007 einlangte. Der Versuch die Zahlen nachzuvollziehen misslang, stimmten mit keiner der bisher vom Finanzamt P bekannt gegebenen Bemessungsgrundlage überein. Außerdem war die Zeit vor dem Erörterungstermin sehr knapp bemessen. Im Zuge des Erörterungsgesprächs konnte demnach nicht Stellung genommen werden. b) Zu den weiteren Schwarzeinkäufen (Rauchwaren, Lebensmittel, Getränke). Diese Listen tragen die Finanzverwaltungsnummern 1695 und 1696. Die Positionen auf dieser Liste wurden in jeweiligen Tagesabrechnungen (monatlich zusammengefasst "Bilanzbildern") entnommen. Diese Einkäufe seien von den jeweiligen Geschäftsführerkellnern getätigt worden und von diesen in die Tagesabrechnungen eingetragen worden. Soweit sie zugleich eine Rechnung/Quittung vorgelegt hätten, sei dies auf dem Bilanzbild mit dem handschriftlichen Vermerk "Re." oder mit Hackerl versehen worden, und im Kassenbuch eingetragen worden. Wenn sie keine Rechnung/Quittung vorgelegt hätten, hätten sie trotzdem das Bargeld für den Rechnungsbetrag erhalten. Der handelsrechtliche Geschäftsführer habe sie darauf aufmerksam gemacht, dass noch Rechnungen vorzulegen seien. Von manchen Beträgen hätten aber keine Belege mehr vorgelegt werden können. Es sei ihnen gedroht worden, dass wenn das noch einmal passieren würde, würden diese Beträge vom vereinbarten Lohn abgezogen werden. Aus verschiedenen Gründen sei dies aber dann doch nicht passiert. In der Liste 1695 sei ein Wareneinkauf der Tabakwaren am 29. Dezember 2000 von Hofstädter mit Netto 2.825,00 (Brutto 3.390,00) angeführt, dieser Betrag sei in der Tagesabrechnung vom 28. Dezember 2000 (erstellt von Christian N) mit dem Vermerk, "habe Zigaretten gekauft, am 29. Dezember 2000" aufgenommen. Zur Abrechnung vom 29. Dezember 2000 (ebenfalls von Christian N erstellt) liege ein Beiblatt, welches Zigaretten enthalte, bei. Dieses Beiblatt sei in der Spalte Fassung der vorgenannte Zigaretteneinkauf eingetragen (Stückzahl, Packungen). Am Blattende befinde sich die Summe von 7.814,00. In einem zweiten Beiblatt "Stand Kellner" findet sich die Blattsumme 6.463,00. Diese beiden Blattsummen würden zusammen 14.277,00 ergeben, dieser Betrag der scheint in der Abrechnung auf. Somit sei nachgewiesen, dass der gegenständliche Zigaretteneinkauf im dargestellten Umsatz enthalten sei. Die Abrechnung weise also den gesamten Umsatz auf, zusammengefasst in den Bilanzbildern. In Wirklichkeit liege also - jedenfalls bezüglich dieses Betrages 3.390,00 kein Schwarzeinkauf vor, sondern ein ausgabenwirksamer Einkauf, welcher Mangels vorgelegter Rechnungen in der Finanzbuchhaltung nicht verbucht werden konnte - die Berücksichtigung in der Finanzbuchhaltung werde deshalb beantragt. Somit ist aber die Ansicht der Abgabenbehörde unrichtig, dass aufgrund dieses Einkaufs der Umsatz erhöht werden müsste, im Gegenteil dieser Umsatz sei bereits in der Abrechnung enthalten. ad 4. Sowohl in der Berufung vom 15. Februar 2002 auch in der Beilage zum Aussetzungsantrag vom 01. März 2002 sei der Dezember 2000 anhand der von den Geschäftsführern angefertigten Tagesabrechnung nachvollzogen worden. 1) Die obigen Getränkesteuerberechnung ergeben eine Summe von 311.507,00 2) Die Tagesabrechnungen der Geschäftsführer würden 316.079 ergeben 3) Die Losungen laut Kassenberichte würden 147.955 ergeben. 4) Die Umsätze 20 % laut Umsatzsteuervoranmeldung würden 107.052,87 ergeben. 5) Eine weitere Getränkesteuerberechnung ergebe eine Bemessungsgrundlage von 124.297,00. Im Berechnungsblatt Ermittlung USt-Pflichtiger Umsatz 2000 wurde schließlich ein Umsatz von Brutto inkl. USt von 249.392 ermittelt. Nachdem in das Kassenbuch nur ein Gesamtumsatz von 147.955,00 aufgenommen worden sei, beantrage die Umsatzverkürzung in diesem Monat brutto 101.437,00 (gemäß Berufung vom 15. Februar 2003 betragen die Bruttomehrlosungen für den Zeitraum Februar 2000 bis Februar 2001 insgesamt 348.313,00). Der Vermerk "alles" in der obigen Getränkesteuerberechnung bedeute, dass alle abgegangenen Getränke dort aufgenommen worden seien, unabhängig davon, ob diese überhaupt alle entgeltlich abgegeben worden seien, ob sie somit zu einem Erlös geführt hätten. Ebenso seien in den Tagesabrechnungen der Kellner die Fehlmengen an Getränken vorerst mit Verkaufspreisen bewertet worden. Danach seien die unentgeltlich abgegebenen Getränke abgezogen worden, sodass etwa für Dezember 2003 sich ein Umsatz von brutto 249.392,00 berechnen lasse. b) Es werde noch einmal betont, dass sich die tatsächlichen Umsätze einfach und leicht aus den täglichen Kellnerabrechnungen feststellen ließen. Im Zusammenhang mit den Kassenberichten würden sich Bruttomehrlosungen von ca. 343.000,00 feststellen lassen. Diese Mehrlosungen seien jedoch nicht den Gesellschaftern zu Gute gekommen. ad 5) Die Schätzung der Abgabenbehörde stehe keinesfalls auf der sicheren Grundlage der tatsächlich belegten Wareneinkäufen sondern sei ganz im Gegenteil zuletzt im Vorlageantrag dargestellt, dass die von der Abgabenbehörde geglaubten Wareneinkäufe keine seien. ad 6) Allein die Tagesabrechnungen seien geeignet, die tatsächlichen Umsatzverkürzungen nachzuvollziehen. Darüber hinaus bleibe keinerlei Raum für irgendwelche Spekulationen. ad 7) Es sei bereits mehrfach die Zeugeneinvernahme der Geschäftsführerkellner beantragt worden, warum sei diese bisher nicht veranlasst worden. Auch dies sei Grund dafür, dass der Abgabenbehörde ein bisherigen Verfahrensablauf Willkür vorgeworfen werden muss. ad 8) Zu den Personalgetränken werde auf die tägliche Abrechnung der Geschäftsführerkellner verwiesen, worin jeweils die vom Personal konsumierten Getränke aufzuzeichnen waren. Die Geschäftsführerkellner mögen die von ihnen gemachten Aufzeichnungen zeugeneinvernehmlich bestätigen. ad 9) Auf den Tagesabrechnungen waren jeweils unter Regie GesmbH Beträge erfasst, sodass auch hierüber Aufzeichnungen vorliegen. ad 10) Der Belegzusammenhang zwischen den täglichen Geschäftsführerkellnerabrechnungen mit den monatlich erstellten Bilanzbildern lasse den Weg der Bargeldbewegungen nachvollziehbar machen. Für Dezember 2000 ergebe sich, dass sämtliches Bargeld für betriebliche Zwecke verwendet worden sei. Weder der handelsrechtliche Geschäftsführer Alfred L und noch weniger die anderen Gesellschafter hätten aus dem Betrieb Bargeld an sich genommen für eigene Zwecke. Zusammenfassend könne festgestellt werden, dass den Gesellschaftern keinerlei Schwarzumsätze zugeflossen seien. Deshalb sei auch eine Aufteilung im Schätzungsweg nicht möglich. Zusammenfassend dürfe festgehalten werden, dass das tatsächliche Umsatzgeschehen in der Bw. anhand der täglichen Aufzeichnungen der Geschäftsführerkellner und deren Übertragung ein monatliches erstelltes Bilanzbild nachvollzogen werden könne. Folgende Zeugeneinvernahmen wurden beantragt: 1) Herr Oliver 2, 2) Herr Jürgen An, 3) Frau Anita R, 4) Herr Christian N Beweisthemen: 1) Annerkennung der Echtheit der von ihnen angefertigten Abrechnungen; 2) Bestätigung der Richtigkeit der von ihnen angefertigten Abrechnungen; 3) Erklärung der einzelnen Positionen auf diesen Abrechnungen; 4) Konfrontation mit dem Vorwurf der BP, dass aufgrund des von der BP ermittelten Verkürzungsfaktors von durchschnittlich 2,92 die Umsätze etwa dreimal so hoch gewesen sein sollten als von ihnen aufgezeichnet. Haben Sie von diesen Mehrumsätzen Kenntnis gehabt, wie wurden diese Mehrumsätze im Betrieb vereinnahmt, haben Sie selbst diese Umsätze kassiert, oder ist Ihnen bekannt wer das sonst getan hätte? 5) Haben Sie selbst jene Einkäufe getätigt, die Sie auf den Abrechnungen angeführt haben, ist es richtig, dass Sie darüber nicht immer Belege vorgelegt haben? 6) Wenn Sie zB. Rauchwaren oder Getränke wo anders als bei B eingekauft haben, haben Sie dann diese Waren in der Bestandführung aufgenommen, bzw. sind für diese Waren die erzielten Erlöse in den Abrechnungen enthalten? 7) Wenn auf diesen Abrechnungen unter Personal diese Beträge eingetragen sind, handelt es sich diesbezüglich um Barauszahlungen an das Personal, wie wurden diese Beträge ermittelt, hat es darüber Aufzeichnungen gegeben? Im Zuge des Berufungsverfahrens wurden seitens der Referentin folgende Zeugeneinvernahmen getätigt: Bereits im April und im Mai 2007 wurden wie oa. Zeugen Jörg 1a und 2 Oliver vernommen. Ergänzend gab Herr Jörg 1a am 13. August 2007 bekannt: Es seien von ihm keine Grundaufzeichnungen gemacht worden, auch nicht von der J. Die täglichen Umsätze seien von den Kellnerinnen ermittelt worden. Die Umsätze der jeweiligen Tage seien mitgeteilt worden. Die bei den Veranstaltungen umgesetzten Mitarbeiter seien direkt von der Bw. entlohnt worden. Über die Weitergabe der Tageslosungen könne er keine Aussage machen, weil er nicht involviert und auch nicht anwesend gewesen sei. Der Nachweis der Kosten der J sei nicht notwendig gewesen, da die ursprüngliche schriftliche Vereinbarung nicht angehalten worden sei und die Mitarbeiter bzw. DJ´s direkt von der AB entlohnt worden seien. Aus den vorliegenden Umsatzaufzeichnungen gehe klar hervor, dass im Dezember 1999 ein Umsatz von ca. 257.000,00 erzielt worden sei. Sie hätten nur das operative Geschäft geführt indem sie dem damaligen Gastrochef Herrn Oliver 2 beratend zur Verfügung gestanden seien und das Know How und die Kontakte DJ´s usw. zur Verfügung gestellt hätten. Ebenfalls mit 13. August 2007 nahm Herr Oliver 2 nochmals schriftlich zum gegenständlichen Sachverhalt Stellung. Er wies eingangs darauf hin, dass es sehr schwer wäre sich an Details zu erinnern, die schon so lange zurück liegen. Es sei vor jeder Veranstaltung (geöffneter Abend) ein Anfangsstand in jeder Bar eruiert und am Ende des Abends ein Endstand eruiert worden. Diesen Stand habe der jeweilige Kellner eigenständig eruiert. Die Differenz der Waren würden einen Gesamtumsatz ergeben. Antwort zu Frage 2 wie Antwort 1, mittels Standlisten. Zu Frage 3: Die ermittelten Umsätze seien am Abend früh immer einem der anwesenden Gesellschafter der AB übergeben worden. Er selbst habe nie eine Bartageslosung übergeben. Da die einzelnen Gesellschafter in ihrer eigenen Bar fast immer Party gefeiert haben war der Zustand aufgrund des reichlichen Alkoholkonsums der einzelnen Gesellschafter in der Früh auch in einem entsprechenden Zustand. Die einzelnen Gesellschafter hätten öfter auch nach der Sperrstunde weiter gefeiert bzw. auch an geschlossenen Abenden privat im Lokal gefeiert. Die eigenen konsumierten Getränke wurden von den Gesellschaftern, sowohl von den Bars direkt, als auch vom Lagerbestand konsumiert und nicht aufgeschrieben bzw. nur sehr wage, somit galt bei der nächsten offiziellen Standkontrolle durch die Kellner die fehlende eigens konsumierte Ware als verkaufte Ware. Zur Frage 4 könne er nichts sagen, da keine Details der Vereinbarung zwischen Bw. und J wusste und weiß. Mit 17. Juli 2007 wurde auch Herr Christian N aufgefordert einige Fragen zu beantworten und gab dieser an: Er wisse nicht, wem die Waren im Getränkelager gehörten. Zugang hatte das Servierpersonal sowie Herr L glaube er. Selbstverständlich halte er an den Aussagen von damals (HD) fest. Frau Anita R wurde seitens der Referentin um Stellungnahme gebeten und führte diese aus: Die Angaben die ich im Zuge der HD machte, entsprechen der Wahrheit. Nachdem Herrn An Jürgen, der anfängliche Geschäftsführer der Bw., der mich auch eingestellt hatte, schlagartig kündigte, habe ich eine Zeitlang nur die Bargeldsumme des jeweiligen Tages aufgeschrieben, und habe das Geld hinterlassen. Wer das Geld täglich abholte, könne sie nicht sagen. Die Mitteilung im Bezug auf Auslagen und Einnahmen wurde schriftlich notiert. Wer damit dann tatsächlich konfrontiert wurde, sei ihr nicht bekannt. Wer tatsächlich zum Lager Zutritt gehabt hätte, wenn die Waren tatsächlich gehörten sei ihr nicht bekannt. Diese vier Zeugenaussagen wurden mit Schreiben vom 11. Juni 2008 der Berufungswerberin zur Wahrung des Parteiengehörs übermittelt. Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Juli 2008 wurde die Sach- und Rechtslage nochmals erörtert und finden sich in der Niederschrift folgende Ausführungen: "Die Berufungswerberin verweist darauf, dass sämtliche Unterlagen beschlagnahmt wurden und dass deshalb eine Zuschätzung in der vorgenommenen Höhe nicht zulässig ist. Eine Zuschätzung ist nur in Höhe der vorliegenden Kellnerabrechnung zulässig. Die Zusammenstellung der Kellnerabrechnungen wird im Detail besprochen. Die Amtspartei bestreitet die Richtigkeit. Die Berufungswerberin bringt vor, dass sich das Umsatzgeschehen der AB aufgrund dieser Darstellung lückenlos darstellen lasse. In der Folge wird der 7. Dezember 2000 hinsichtlich des Umsatzgeschehens näher besprochen. Die Amtspartei bringt vor, dass die Ermittlung der Tageslosung falsch durchgeführt wurde. Er bezweifelt zudem die Richtigkeit. Die gegenständliche Aufstellung vom 7. Dezember 2000 hat Herr Christian N erstellt. Die Referentin stellt fest, dass die Umsatzsteuer nach den vorliegenden Aufzeichnungen verkürzt wurde. Die Berufungswerberin bringt vor, dass sich jedoch hinsichtlich der Körperschaftsteuer und der KESt keine Zuschätzungen ergeben können, da diesbezügliche Aufwendungen vorliegen würden. Die Abrechnung vom 7. Dezember 2000 wird zum Akt genommen und der Niederschrift angeschlossen. Die Amtspartei hält an ihrer im Rahmen der Berufungsentscheidung erstellten Berechnung fest. Im Zuge der Besprechungen der Abrechnungen werden Unstimmigkeiten beim Lohnaufwand festgestellt, es wird jedoch festgestellt, dass eine Festsetzung von Lohnabgaben für den Berufungszeitraum aufgrund der Verjährungsbestimmungen nicht mehr möglich ist. Die Amtspartei hält nochmals fest, dass die Tageslosungen nicht gesetzeskonform ermittelt worden sind, weil nicht das Geld gezählt wurde sondern aufgrund von Standlisten hochgerechnet wurde und hält am Beispiel vom 7. und 8. Dezember 2000 Unstimmigkeiten vom Anfangs- und Endbestand (zB beim Remy X - auch bei den Verkaufspreisen ergeben sich vom 7. zum 8. Dezember 2000 Differenzen) fest. Über Vorhalt der Referentin, ob nicht mit der Verhängung eines Sicherheitszuschlages das Auslangen gefunden werden kann, gibt die Amtspartei an, an ihrer Umsatzzuschätzung festzuhalten. Die Berufungswerberin gibt an, dass die Unstimmigkeiten durch Austausch unter den verschiedenen Bars erfolgt sein können, weiters könnten Kellner "in die eigene Tasche gewirtschaftet haben". Allenfalls könnten diese Unsicherheiten durch Verhängung eines Sicherheitszuschlages ausgeglichen werden. Für 1999 wird seitens der Referentin die Frage gestellt, ob seitens der Amtspartei die Umsatzliste laut 1a KEG angezweifelt wird, wird ausgeführt, dass wiederum auf die durchgeführte Schätzung verwiesen wird. Die steuerliche Vertretung verweist dazu auf das dazu bisher schriftliche Vorbringen. Die seitens der Amtspartei als Schwarzeinkäufe angesehenen Belege sind für interne Kontrollzwecke angefertigte Unterlagen von Herrn L. Zur Richtigkeit der Umsatzliste 1a KEG wird auf die Prozessunterlagen verwiesen, die bereits vorgelegt wurden. Die Verhandlung wird um 10:45 Uhr bis 11:00 Uhr unterbrochen. In der Folge wird weiterhin die Höhe der Zuschätzung diskutiert. Von der Referentin mit der Verhängung eines Sicherheitszuschlages zu den vorgelegten Kellnerabrechnungen konfrontiert, gibt die steuerliche Vertretung an, dass maximal 2 bis 3 % denkbar sind. Die Verhandlung wird um 11:46 Uhr bis 12:15 Uhr unterbrochen. Seitens der Amtspartei wird vorgebracht, dass auch unter Regie GesmbH genannten Beträge Umsatz darstellen, es wird ein Sicherheitszuschlag von 30 % gefordert. Die steuerliche Vertretung hält einen Sicherheitszuschlag in dieser Höhe für sehr stark überzogen. Von der Referentin wird die Verhängung eines Sicherheitszuschlages in Höhe von 15 % in Aussicht gestellt. Beide Verfahrensparteien bringen ihre Einwände gegen die in Aussicht genommene Zuschätzung vor. Es werden keine weiteren Beweisanträge mehr gestellt." Über die Berufung wurde erwogen: Gemäß § 184 Abs. 1 BAO hat die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen, soweit sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Nach § 184 Abs. 3 BAO hat die Abgabenbehörde zu schätzen, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Nur Bücher oder Aufzeichnungen, die eine zuverlässige Ermittlung des tatsächlichen Umsatzes und Gewinnes ermöglichen, sind geeignet, der Abgabenerhebung zu Grunde gelegt zu werden. (VwGH vom 28. 11. 2001, 96/13/0210). a) Schätzungsbefugnis Es wurde im Schriftsatz vom 12. Juni 2007 zugestanden, dass Umsatzverkürzungen stattgefunden haben. Es liegt nach den Feststellungen der BP keine ordnungsgemäße Buchführung vor. Die Schätzungsbefugnis der Abgabenbehörde steht somit unzweifelhaft fest und wurde auch im Verfahren nicht bestritten. Sie wurde im Zuge des Erörterungstermines ausdrücklich anerkannt. Strittig ist somit lediglich die Höhe der Zuschätzung bzw. die Ermittlung der Zuschätzungen. b) Schätzungsmethode und Schätzungshöhe Ziel der Schätzung ist es, den wahren Besteuerungsgrundlagen möglichst nahe zu kommen (Ritz; BAO-Kommentar; 3. Auflage, RZ 3 zu § 184 mit weiteren Nachweisen). Die Wahl der Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde grundsätzlich frei. Dies ändert aber nichts daran, dass die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein müssen und dass das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen und das gewählte Verfahren auf das Ziel gerichtet sein muss, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, welche die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben (Hinweis VwGH 18.7.2001, 98/13/0061). Die Behörde hat auf alle substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen einzugehen und sich damit auseinander zu setzen, auch wenn die Richtigkeit der Behauptungen erst durch weitere Erhebungen geklärt werden muss. (vgl. Ritz, BAO-Kommentar, RZ 4 zu § 184) Es war demnach seitens der Amtpartei eine Verletzung des Parteiengehörs, dass die im Zuge der Schlussbesprechung vorgelegten Unterlagen aufgrund der bereits längeren Verfahrensdauer nicht mehr gewürdigt wurden (vgl. TZ 7 SB-Protokoll) und die Bw. auf den Berufungsweg verwiesen wurde. Dieser Mangel wurde jedoch im Berufungsverfahren saniert. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass bei einer solchen Vorgangsweise eine rasche und ökonomische Durchführung eines Berufungsverfahrens nicht möglich ist. Umsatzsteuer 1999 bis 2001 a) 1999 Hinsichtlich der Höhe des Umsatzes 1999 ist nach Ansicht der Referentin die Umsatzliste der J zugrunde zu legen. Aus dieser ergibt sich ein Umsatz für Dezember 1999 in Höhe von ATS 270.995,--. Dieser Umsatz ist deutlich geringer als die von der Finanzverwaltung für das Jahr 1999 vorgenommene Umsatzzuschätzung. Es wurden jedoch keine Argumente vorgebracht, die gegen die Glaubwürdigkeit der von einem unabhängigen Dritten erstellten Liste sprechen würde. Im Zuge der mündlichen Verhandlung geäußerte Vermutungen, wonach die Liste trotzdem nicht richtig erstellt worden sei, sind nach Ansicht der Referentin nicht belegbar. Im Gegenteil: Da die Vertreter der J davon ausgingen, dass ihnen die Hälfte des Umsatzes zusteht, ist davon auszugehen, dass die Umsatzaufzeichnungen vollständig sind, da sie sich sonst selbst geschadet hätten. Die von der Abgabenbehörde vorgenommene Schätzung war demnach zu verwerfen, da die Umsatzliste die höhere Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich hat. Die Berufungswerberin hat jedoch den gesamten in dieser Liste dargestellten Umsatz in Höhe von ATS 270.995,-- der Umsatzsteuer zu unterwerfen. Seitens der Berufungswerberin wurde in der Berufung vorgebracht, die J sei Unternehmer im Sinne des UStG gewesen und hätte die Hälfte der Umsatzsteuer abführen müssen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Gemäß § 2 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Unternehmer ist nur, wer die Leitung im eigenen Namen erbringt. Im Fall von Stellvertretung ist somit derjenige Unternehmer, in dessen Namen die Leistung erbracht wird. Die Leistung wurde im gegenständlichen Fall unzweifelhaft für die AB GesmbH erbracht und ist diese Unternehmer im Sinne des UStG. Diese trat nach außen als Betreiber des Lokals in Erscheinung. Laut Aussage des Zeugen 2 wurden auch der Einkauf und die Buchhaltung von der Bw. erledigt, war täglich einer der Gesellschafter anwesend um die Tageslosung abzuholen, und bestand zwischen der J und der Bw. ein Werkvertrag. Zudem wurde der Einwand, dass die J die Hälfte des Umsatzes zu versteuern gehabt hätte erst im Berufungsverfahren vorgebracht. Die J musste einen Prozeß anstreben, da die Bw. der Meinung war, es sei die Hälfte am Gewinn vereinbart gewesen. Es erscheint der Referentin unschlüssig, dass die Bw. dann trotzdem nur die Hälfte des Umsatzes in die Erklärung aufgenommen haben soll. Durch den mit der J geschlossenen Vergleich musste sie auch nicht die Hälfte des Umsatzes abführen. Die Bw. hat den Gesamtumsatz auch zur Gänze vereinnahmt, da die J sonst nicht hätte klagen müssen. Mit dem Betrieb einer McDonalds-Filiale, wie in der Gegenäußerung zur Stellungnahme der BP dargelegt, ist der obige Sachverhalt nicht vergleichbar. Denn es tritt gegenüber der Finanzverwaltung bei einer McDonalds-Filiale von Anfang an der Pächter als Unternehmer auf und ist der Umstand des Pachtverhältnisses jedem Geschäftspartner (wenn auch nicht jedem einzelnen Kunden) klar. Im gegenständlichen Fall wurde dieser Einwand wie bereits oben erwähnt jedoch überhaupt erst im Berufungsverfahren vorgebracht und wird daher als Schutzbehauptung betrachtet. Der Bw. ist demnach der gesamte aufgezeichnete Umsatz des Jahres 1999 zuzurechnen. Hinsichtlich eines Vorsteuerabzuges ist der BP beizupflichten, dass bis dato keine Rechnungslegung zwischen der J und der Bw. erfolgt ist, die zum Vorsteuerabzug berechtigen oder zur Umsatzsteuerabfuhr verpflichten würde. Eine Auseinandersetzung mit diesem Argument erübrigt sich daher. Umsatzsteuer 2000 und 2001 Wesentlicher Einwand gegen die seitens der Finanzverwaltung vorgenommene Schätzung ist das Vorliegen eines Konsignationslagers von Anton B am Standort der AB. Festgestellt wird, dass dies erstmals im Berufungsverfahren eingewendet wurde und die Zeugen das Vorliegen eines solchen Lagers nicht bestätigen konnten. Nachdem Anton B ein geschäftsführender Gesellschafter der Bw. war, gelten für die Anerkennung von Geschäftsbeziehungen zwischen ihm und der Bw. die Grundsätze, die von Verwaltungsgerichtshof für Familienverträge entwickelt wurden. Bei Verträgen zwischen nahen Angehörigen fehlt es in der Regel an dem zwischen Fremden bestehenden Interessensgegensatz, der aus dem Bestreben der Vorteilsmaximierung jedes Vertragspartners resultiert (vgl. VwGH vom 29.10.1985, 85/14/0087). Im Hinblick auf den idR fehlenden Interessensgegensatz müssen eindeutige und objektive tragfähige Vereinbarungen vorliegen, die eine klare Abgrenzung zwischen der steuerlich beachtlichen Sphäre der Einkommenserzielung und der steuerlich unbeachtlichen Sphäre der Einkommensverwendung zulassen. Die Vereinbarung muss demnach nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden. Da keiner der Zeugen vom Konsignationslager Kenntnis hatte, ist davon auszugehen, dass jedenfalls das Erfordernis des "nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen" fehlt. In den gesamten Unterlagen der AB gibt es keinen einzigen Beleg, der das Vorhandensein eines Lagers von Anton B am Standort P eindeutig bestätigen könnte. Auch aus der Inventur 2000 geht dies nach Ansicht der Referentin nicht hervor. Es wäre an Anton B und der Bw. gelegen, im Hinblick auf die steuerlichen Folgen eine gewisse Dokumentation zu erstellen und damit eine Beweisvorsorge zu treffen. Da aber ohnehin umfangreiche Kontrollbelege (Bilanzbilder uä) erstellt wurden und nirgendwo ein direkter Zusammenhang zwischen Anton B und dem Lager der AB in P hergestellt wurde, geht die Referentin davon aus, dass es sich um eine Schutzbehauptung handelt. Bei Vorliegen eines solchen Lagers hätte bereits im Rahmen der HD oder der anschließenden Betriebsprüfung jemand darauf hingewiesen. Außerdem wurde vom Zeugen 2 angeführt, dass alle Waren, die seitens der Bw. eingekauft wurden, in diesem Lager lagerten, auch diejenigen, die nicht von B gekauft wurden. Nach Ansicht der Referentin widerspricht auch dies dem Vorliegen eines Konsignationslagers, da dies wohl keiner fremdüblichen Gestaltung entspricht. Hätte B in P ein solches Lager gehabt, hätte er eine Vermischung von seinen und fremden Waren in seinem Lager wohl nicht geduldet. Anton B war der Hauptlieferant der Bw. So gesehen ist es auch nicht verwunderlich, dass in seiner Inventur zum 31.12.2000 auch Getränke aufscheinen, die er nicht im eigenen Gasthaus verkauft hat, sondern in der Folge an die Bw. geliefert hat. Die Referentin geht demnach davon aus, dass am Standort der AB in P kein Konsignationslager des Anton B bestanden hat. Dieser Berufungseinwand geht sohin ins Leere. Weiteres Argument gegen die Höhe der Zuschätzung war, dass sich die Umsatzzahlen ab Februar 2000 aus den vorliegenden Kellnertagesabrechnungen ermitteln lassen. Die Zusammenstellung dieser ermittelten Abrechnungen wurde seitens der steuerlichen Vertretung vorgelegt. Diese ergeben einen höheren als den erklärten Umsatz. Nachdem für den Zeitraum Dezember 1999 die Umsatzzuschätzung 1999 zu hoch gegriffen ist, ist nach Ansicht der Referentin davon auszugehen, dass sie auch für das Jahr 2000 nicht zutreffend ist. Aber auch die Abrechnungen lassen Zweifel aufkommen, ob sie richtig und vollständig sind. So wurden im Zuge der mündlichen Verhandlung der 7. bzw. 8. Dezember 2000 einer näheren Kontrolle unterworfen und zahlreiche Ungenauigkeiten hinsichtlich Anfangs- und Endbestände, Endsummen etc. festgestellt, sodass auch bei diesen Aufzeichnungen nicht davon auszugehen ist, dass sie vollständig sind. Weiters wird darauf hingewiesen, dass sich die aus diesen Aufzeichnungen ergebenden Summen seitens der Bw. nicht vollständig erklärt wurden. Seitens der Referentin wird demnach auf die sich aus den Kellnerabrechnungen ergebenden Summen (nachdem sie um die Umsatzsteuer bereinigt wurden) ein Sicherheitszuschlag von 15 % aufgeschlagen. Bei den vorliegenden mangelhaften Aufzeichnungen geht die Referentin davon aus, dass es wahrscheinlich ist, dass nicht nur nachgewiesenermaßen nicht verbuchte Vorgänge, sondern auch weitere Vorgänge nicht aufgezeichnet wurden. Die Bw. erkennt die grundsätzliche Berechtigung eines Sicherheitszuschlages offenbar an, wenn sie vorbringt, ein Sicherheitszuschlag von maximal 2 bis 3% möge denkbar sein. Allerdings sind auch Sicherheitszuschläge von 50% bzw. 100% vom VwGH als sachgerecht anerkannt worden, sodass der Zuschlag von 15% nur als maßvoll bezeichnet werden kann. Nach Ansicht der Referentin führt diese Höhe des Sicherheitszuschlages auch zu einer schlüssigen und glaubwürdigen Umsatzhöhe. Da die Abrechnungen erst ab Februar vorliegen, wird dieser Monat wie in der mündlichen Verhandlung angekündigt im Rahmen der Schätzung auch dem Jänner zugrunde gelegt. Da auf der Aufstellung bereits Werbung/Bruch/Regie Personal/Regie GmbH vom Umsatz lt. Bestandsführung abgezogen werden, ist eine nochmalige Berücksichtigung von 20,36 % nicht möglich. Diese Höhe ist nicht glaubwürdig, auch wenn sich aus den Abrechnungen ergibt, dass Werbung und Bruch offenbar nicht immer aufgezeichnet wurden. Dieser Unsicherheit wird dadurch Rechnung getragen, dass von den unter Regie GesmbH aufgezeichneten Beträgen, die nach Vorbringen der Amtspartei in der mündlichen Verhandlung ebenfalls überwiegend Umsatz darstellen (Eigenkonsumation der Gesellschafter) nur zu 50 % als Umsatz angesetzt werden. Dadurch wird auch der Argumentation der steuerlichen Vertretung Rechnung getragen, dass hierbei auch Werbung (Gratislokalrunden) enthalten sei und bereits Privatentnahmen gebucht worden seien. Hinsichtlich dieses Punktes wird darauf hingewiesen, dass die Unsicherheiten, die mit einer Schätzung einhergehen, derjenige zu tragen hat, der zur Schätzung Anlass gegeben hat. Eine Verletzung des Parteiengehörs kann sich dadurch nicht ergeben, da bereits im Rahmen eines Erörterungstermines und im Rahmen einer mündlichen Verhandlung alle Aspekte der vorzunehmenden Schätzung mehrfach erörtert wurden. Nach Ansicht der Referentin wurde im gegenständlichen Fall dem Vorbringen der Berufungswerberin, wonach die Grundlage der Schätzung die vorliegenden Kellnerabrechnungen sein sollten, ohnedies weitestgehend Folge gegeben. Aus diesem Grunde wurde auch von einer Befragung sämtlicher Bediensteter der Bar Abstand genommen. Es wird darauf hingewiesen, dass bereits im Rahmen der Schlussbesprechnung seitens der steuerlichen Vertretung ein nicht erklärter Gesamtumsatz von Februar 2000 bis Februar 2001 von ATS 500.000,-- zugestanden wurde. Daher kann das Schätzungsergebnis der Referentin ohnehin nur als moderat bezeichnet werdne. Es ergeben sich folgende Beträge in ATS: [Grafik] Körperschaftsteuer 1999 bis 2001 Bei Berücksichtigung dieser Umsatzzuschätzung bei der Gewinnermittlung ergibt sich eine Zurechnung zu den Einkünften laut unten stehender Tabelle, der Verlust reduziert sich. Körperschaftsteuer fällt im strittigen Zeitraum mit Ausnahme der Mindestkörperschaftsteuer nicht an. Der ermittelte Verlust ist aufgrund der mangelhaften Aufzeichnungen nicht vortragsfähig. Die Beträge sind in ATS dargestellt. [Grafik] Es hatte demgemäß eine teilweise Stattgabe des Berufungsbegehrens zu erfolgen. Beilage: 12 Berechnungsblätter Linz, am 12. August 2008