UFSL RV/0845-L/07

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen der Bw (vormals Bw.), Adresse, vertreten durch Dkfm. X WT u. Stb. GmbH, 4320 P, Linzer Str. 36, vom 15. Februar 2002 gegen die Bescheide des Finanzamtes P , vertreten durch Heinz An , vom 28. November 2001 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 1999, Umsatzsteuerfestsetzungen Jänner bis November 2000 und Jänner und Februar 2001 sowie vom 12. Juni 2007 gegen die Bescheide des Finanzamtes ABC vom 18. Mai 2007 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2000 und 2001 nach der am 17. Juli 2008 in 4020 Li, Bahnhofplatz 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufung hinsichtlich Umsatzsteuer 1999 wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid wird abgeändert. Die Berufungen hinsichtlich Körperschaftsteuer 1999 bis 2001 und hinsichtlich Umsatzsteuer 2000 und 2001 werden teilweise stattgegeben. Die angefochenten Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der in den angefochtenen Körperschaftsteuerbescheiden angeführten Abgaben betragen: | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 1999 | Einkommen | 0 €/0 S | Körperschaftsteuer | 0 €/0 S | Anrechenbare Steuer | -5,45€/75 S | | - 75 S | festgesetzte Körperschaftsteuer (Gutschrift) | -5,45 € | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2000 | Einkommen | 0 €/0 S | Körperschaftsteuer | 1090,09 €/15000 S | | 15000 S | festgesetzte Körperschaftsteuer (Gutschrift) | 1090,09 € | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2001 | Einkommen | 0 €/0 S | Körperschaftsteuer | 1749,96 €/24080 S | | 24080 S | festgesetzte Körperschaftsteuer (Gutschrift) | 1749,96 € Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der in den angefochtenen Umsatzsteuerbescheiden angeführten Abgaben betragen: | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 1999 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige innergemeinschaftliche Erwerbe | 19.693,97 € 270.995 S | Umsatzsteuer und Erwerbsteuer | 3866,12 €/53199 S | | | | abziehbare Vorsteuer und Einfuhrumsatz-steuer | -23598,09 € 324716,73 S | | | -271.518 S | festgesetzte Umsatzsteuer (Gutschrift) | -19.731,98 € | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2000 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige innergemeinschaftliche Erwerbe | 113675,15 € 1564204,13 S | Umsatzsteuer und Erwerbsteuer | 22371,52€ 307838,77 S | | | | abziehbare Vorsteuer und Einfuhrumsatz-steuer | -17244,08 € 237283,74 S | | | 70555 S | festgesetzte Umsatzsteuer | 5127,43 € | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2001 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige innergemeinschaftliche Erwerbe | 10682,39 € 146992,88 S | Umsatzsteuer und Erwerbsteuer | 2089,42 € 28751,08 S | | | | abziehbare Vorsteuer und Einfuhrumsatz-steuer | -4298,14 € 59143,66 S | | | - 30393 S | festgesetzte Umsatzsteuer (Gutschrift) | -2208,75 € Die Berechnung der Bemessungsgrundlagen und der Höhe der Abgaben sind den als Anlage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen, die einen Bestandteil dieses Bescheidspruches bilden. Entscheidungsgründe Bei der Bw., einer GesmbH mit Sitz in P, wurde in der Zeit vom 22. Februar 2001 bis 19. November 2001 eine Betriebsprüfung gemäß § 99 Abs. 2 FinStrG durchgeführt. Mit 28. Juni 2001 wurde seitens des Finanzamtes ein Vorbesprechungsprogramm erstellt und ausgeführt: Dem Finanzamt sei bekannt geworden, dass Alfred L und Anton B als geschäftsführende Gesellschafter der Bw. seit Betriebseröffnung im Dezember 1999 Umsatzverkürzungen vorgenommen hätten, um damit nicht angemeldetes Personal zu entlohnen und sei am 22. Februar 2001 eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden. Es sei ein Prüfungsauftrag für eine Buch- und Betriebsprüfung gemäß § 147 Abs. 1 BAO iVm § 99 Abs. 2 FinStrG erstellt worden. Bei Sichtung und Auswertung der beschlagnahmten Unterlagen sei folgendes festgestellt worden: Die laufenden Aufzeichnungen und Buchhaltung würden von Hannelore L, der Gattin des Geschäftsführers Alfred L erledigt. Lediglich die Aufbuchung auf den EDV-Konten und der Jahresabschluss werde vom Stb. X aufgrund der von Frau L übergebenen Unterlagen durchgeführt. Die im Kassabuch eingetragenen Tageslosungen seien massiv verkürzt worden. Es seien Aufzeichnungen gefunden worden, aus denen hervorgehe, dass von den eingenommenen Beträgen die Kosten für schwarz beschäftigtes Personal sowie für getätigte Schwarzeinkäufe (Zigaretten, Kaffee, Baguettes und andere kleinere Posten, die bar bezahlt wurden) abgezogen worden seien. Der verbleibende Betrag sei zum Teil noch einmal gekürzt und als Tageslosung auf einem handgeschriebenen Zettel vermerkt und im Kassabuch eingetragen worden. Ebenso sei festgestellt worden, dass die Einkäufe von Hauptlieferanten Anton B wesentlich umfangreicher gewesen seien als in der Buchhaltung erfasst worden sei. Es seien außerdem über verschiedene andere Personen Einkäufe für die AB getätigt worden. Die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung sei somit weder formell noch materiell gegeben. Gemäß § 184 BAO habe die Abgabenbehörde in einem solchen Fall die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen. Es sei nun von der BP versucht worden, anhand der vorliegenden Unterlagen die Grundlagen zu ermitteln. Dazu seien festgestellte Schwarzeinkäufe herangezogen worden, ebenso beschlagnahmte Bestandslisten, anhand derer Frau L den zu erzielenden Umsatz berechnet habe, sowie Aufzeichnungen über die eingenommenen Beträge, die als Tageslosungen zu versteuern gewesen wären. Da diese Aufzeichnungen jedoch rechnerisch nicht immer richtig seien und außerdem nicht vollständig seien, sei nicht auszuschließen, dass weitere Einnahmen fehlen würden. Es werde daher von der BP ein Sicherheitszuschlag verhängt. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 19 November 2001 wird festgehalten, dass folgende Prüfungsfeststellungen ausführlich besprochen wurden: "Tz 1) Mängel der Bücher und Aufzeichnungen: Hinweis auf das Vorbesprechungsprogramm vom 16. Juni 2001. Die im Kassabuch eingetragenen Tageslosungen sind massiv verkürzt. Aus den beschlagnahmten Belegen und Aufzeichnungen geht hervor, dass von den erlösten Beträgen die Kosten für nicht gemeldetes Personal, sowie für nicht verbuchte Einkäufe (Zigaretten, Baguette u.a. Barkäufe) abgezogen wurden. Der verbleibende Rest wurde zum Teil noch einmal gekürzt und als Tageslosung auf einem handgeschriebenen Zettel vermerkt, ins Kassabuch eingetragen. Außerdem wurde festgestellt, dass große Mengen an Getränken vom Hauptlieferanten Anton B - einer der Gesellschafter - für die AB eingekauft wurden, jedoch nicht als Einkauf erfasst wurden. Zusätzlich wurden über diverse andere Personen auf deren Kundennummern Einkäufe getätigt. Die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung ist im gegenständlichen Fall weder formell- noch materiellrechtlich gegeben. Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde in einem solchen Fall die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen. Für die Zuschätzung zu den bereits erklärten Erlösen wurden die Schwarzeinkäufe, sowie beschlagnahmte Bestandslisten und Aufzeichnungen über eingenommene Beträge herangezogen. Anzuführen ist außerdem, dass die BP festgestellt hat, dass auch die inoffiziellen Aufzeichnungen, die von Frau Hannelore L geführt wurden, rechnerische Fehler aufweisen. Außerdem sind die beschlagnahmten Unterlagen nicht vollständig. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass die BP anhand dieser Unterlagen ein exaktes, völlig richtiges Ergebnis ermitteln konnte. Wie bereits angeführt, handelt es sich um eine Schätzung, wobei versucht wurde, dass Ergebnis so zu ermitteln, dass es möglichst nahe an das tatsächliche Ergebnis herankommt. Tz 2) Umsatzerhöhung: Es werden folgende Beträge zugerechnet: | | 1999 | 2000 | Jänner 01 | Februar 01 | Umsatz gesamt bisher | 136.237,50 | 881.843,39 | 81.422,92 | 25.000,00 | Zuschätzung laut BP | 102.000,00 | 1.146.500,00 | 235.600,00 | 132.800,00 | EV | 12.179,00 | 57.904,02 | 4.095,60 | 0,00 | Umsatz 10 % bisher | 0,00 | 27.286,37 | 6.474,94 | 0,00 | Zuschätzung laut BP | 0,00 | 51.500,00 | 5.100,00 | 5.100,00 | Umsatz 20 % bisher | 136.237,50 | 875.145,87 | 77.963,30 | 25.000,00 | Zuschätzung laut BP | 102.000,00 | 1.105.000,00 | 230.500,00 | 127.700,00 | EV bisher | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,00 | laut BP | 12.179,00 | 57.904,02 | 4.095,60 | 0,00 Die rechnerische Darstellung der USt ist bei Tz 2/1 bis Tz 2/4 zu entnehmen. Tz 3) Vorsteuer: Ein Vorsteuerabzug für die nicht erfassten Wareneinkäufe wird mangels ordnungsgemäßer Rechnungen nicht anerkannt. Im Jahr 1999 werden die Vorsteuerbeträge als Ausgabe berücksichtigt. Sobald ordnungsgemäße Rechnungen vorgelegt werden können, können diese Vorsteuerbeträge geltend gemacht werden (ein Zeitraum in dem diese ausgestellt wurden) und sind dafür als Einnahmen wieder zu erfassen. Tz 4) Erhöhung Wareneinkauf 1999: Dem geschätzten Umsatz laut BP steht ein geschätzter Wareneinkauf in Höhe von 189.387,94 im Jahr 1999 gegenüber. Der Wareneinkauf ist daher um 148.246,73 zusätzlich 20 % USt also 29.649,35, die nicht als Vorsteuer berücksichtigt werden, zu erhöhen. Tz 5) Erhöhung Warenendbestand 1999: Der Warenendbestand zum 31. Dezember 1999 wurde von der BP mit 115.010,00 ermittelt. Die Aktiva sind daher um 109.467,50 zu erhöhen. Tz 6) Ausführungen des Steuerberaters (Mag. Ho) anlässlich der Schlussbesprechung. Aufgrund der zur Verfügung gestellten Abrechnungen für Dezember 2000 wurde dieses Monat aufgearbeitet und eine für die EDV erstellte Liste übergeben, welche zusammenfassend die bisher erklärten Umsätze sowie den echten Umsatz ergibt. Ebenfalls ist aus dieser Liste ersichtlich, welche Bruttomehrlosung daraus ermittelt wurde. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass diese genaue Ermittlung nur für den Dezember 2000 möglich war, weil die Abrechnungen nur für diesen Monat zur Verfügung gestellt wurden (auf unser Ersuchen). Für die anderen Monate wurde versucht, den bisher nicht erklärten Umsatz auf eben diese Weise zu ermitteln. Unter Berücksichtigung der vorerst unbekannten Abzüge, wie Regie, Personal, GmbH, Werbung, Bruch, dürfte sich für diesen Zeitraum für Februar 2000 bis zum Schluss ein bisher nicht erklärter Gesamtumsatz von netto etwa 500.000,00 ergeben, vorbehaltlich der Höhe von Regie, Personal, GmbH, Bruch, Schwund und Werbung, sodass von einer bisher verkürzten USt von vorläufig 100.000,00 ausgegangen wird. Für den Zeitraum vom 7. Dezember 1999 bis 14 Jänner 2000 wird auf die beiliegenden Prozessunterlagen des Bezirksgerichtes P verwiesen. Aus diesen ist ersichtlich, dass in diesem Zeitraum ein Bruttogesamtumsatz von 310.135,00 erzielt wurde. Aufgrund des mit der J mündlich geschlossenen "Vertrages", welche auch vom BG P den Prozess zugrunde gelegt wurde, wurde der J ein Anteil an Bruttoumsatz von 50 % (155.067,50) zugesprochen. Der ursprüngliche mündliche Vertrag hat beinhaltet, dass der Gastronomiebetrieb völlig der J unterliegt und die daraus resultierenden Gewinne und Verluste zu 50 % geteilt werden. Das heißt also, von Anfang an war gedacht, dass die selbstständige Führung des Lokales der J übertragen war, diese hätte eigentlich auch den Gesamtumsatz erklären müssen. Tatsächlich wurde jedoch von der Bw. die Hälfte des Bruttoumsatzes als Eigenumsatz in die Buchhaltung aufgenommen und ordnungsgemäß versteuert. Selbst wenn aus Sicht der Finanzverwaltung der Gesamtumsatz dieses Monates der AB zugerechnet werden sollte, hat die J für die von ihr aufgrund der Prozessführung vereinnahmten Hälfte des Bruttogesamtumsatzes eine Rechnung im Sinne des UStG zu erstellen, was wiederum bei der Bw. einen Vorsteuerabzug bewirkt und sich somit für diesen Zeitraum keine weitere USt-Schuld für die AB ergehen dürfte. Es wird vom steuerlichen Vertreter nochmals darauf hingewiesen, dass der jeweilige Warenbestand in der AB ein Außenlager der Firma Anton B war. Sobald es seitens der AB zu einer Entnahme kam, lag eine Lieferung von B an die GmbH vor. Diese Lieferungen sind aus den täglichen Abrechnungen der Kellner-Geschäftsführer ersichtlich. Es wurde dargelegt, dass es im Dezember 2000 vier Dokumente gibt, wovon drei die Bezeichnung "Rechnung" tragen, dass vierte keine solche Bezeichnung trug, aber in der Aufschrift "AB" trägt. Von diesen vier Dokumenten sind je eine Rechnung mit der Rechungs- Nr.: 20938, eine weitere Rechnung mit der Nr.: 20937 sowie eines mit der Bezeichnung AB und einem Zahlungsbetrag von 27.618,10 S. Diese drei vorgenannten Dokumente mit ihren Mengenangaben sind auch im vierten Dokument enthalten (Gesamtsumme Zahlungsbetrag 57.441,84) und wurde dies anhand von Stichproben nachgewiesen. Es wird nochmals darauf hingewiesen, dass sich aus den jeweiligen Abrechnungen der verantwortlichen Geschäftsführer die für die richtige Besteuerung maßgeblichen Grundlagen ableiten lassen. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei der Mehrheit dieser Unterlagen (Bilanzbild, Bestand, Inventurliste) um solche handelt, welche seitens des Geschäftsführers Alfred L zur Kontrolle des jeweilig Verantwortlichen in der Bar diente. Diese sind keine Unterlagen für die Finanzbuchhaltung. Die Finanzbuchhaltung wurde aufgrund der übergebenen Belege vom Steuerberater erstellt. Tz 7) Anmerkung des Finanzamtes: Anlässlich der Schlussbesprechung am 19. November 2001 wurden beim FA Unterlagen zur weiteren rechtlichen Würdigung im gegenständlichen Prüfungsfall übergeben. Ebenso wurden in der Niederschrift für Schlussbesprechung vorgebrachte Argumente des Steuerberaters schriftlich festgehalten. Auf die einzelnen Punkte der schriftlich vorgebrachten Argumente wurde aus Gründen der bereits bestehenden Prüfungsdauer nicht eingegangen. Eine Einigung über die Höhe der zuzurechnenden Bemessungsgrundlagen wurde nicht erzielt, sodass die bestehenden Differenzen im Berufungsverfahren zu klären sind." Im Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes P vom 19. November 2001 finden sich folgende Feststellungen. "A. Allgemeines: Tz 1) Betriebsgegenstand: Gaststättenwesen. Tz 2) Rechtsform: GmbH. Tz 3) Datum des Gesellschaftsvertrages: 29. November 1999. Tz 4) Registereintragung: Datum: 21. Juli 2000, Zl: FN 123. Tz 5) Betriebskategorie: Kleinbetrieb. Tz 6) Datum des Prüfungsauftrages: 10. April 2001 des Finanzamtes P. Tz 7) Datum des Prüfungsbeginnes: 22. Februar 2001 (Hausdurchsuchung). Tz 8) Rechtsgrundlage der Prüfung: § 99 Abs. 2 FinStrG. Tz 9) Zeitraum der Durchführung der Betriebsprüfung: 22. Februar 2001 bis 19. November 2001. Tz 10) keine Vorprüfung. Tz 11) Organe der Gesellschaft: Alfred L Geschäftsführer, Anton B Geschäftsführer. Tz 12) Eigentums- und Beteiligungsverhältnisse: | | Anteil | Alfred L | 25 | Anton B | 25 | Günther K | 25 | Max PA | 25 B. Buchführung und Aufzeichnungen: Tz 13) Ermittlung des Gewinnes: Ermittlungsart § 5 EStG Zeitraum 1999. Tz 14) Organisation: Buchungsverfahren händisch und automationsgeschützt für 1999 im eigenen Unternehmen und beim Steuerberater für 1999. Tz 15) Beweiskraft der Buchführung: In Folge der formellen und materiellen Mängel sind die Bücher nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 131 BAO. Tz 16) Rechtsfolgen: Die Besteuerungsgrundlagen mussten für das Jahr 1999 gemäß § 184 BAO geschätzt werden siehe Tz 18). Der Verlust des Jahres 1999 ist nicht vortragsfähig. Siehe Tz 18). Tz 17) Sonstige Feststellungen zur Führungen der Bücher: Hinweis auf Tz 1) der Niederschrift vom 19. November 2001 Mängel der Bücher und Aufzeichnungen. Tz 18) Ordnungsmäßigkeit der Buchführung. Hinweis auf die Niederschrift vom 19. November 2001. Die im Kassabuch eingetragenen Tageslosungen sind massiv verkürzt. Aus den beschlagnahmten Belegen und Aufzeichnungen geht hervor, dass von den erlösten Beträgen die Kosten für nicht gemeldetes Personal, sowie für nicht verbuchte Einkäufe (Zigaretten, Baguette u. a. Barkäufe) abgezogen wurden. Der verbleibende Rest wurde zum Teil noch einmal gekürzt und als Tageslosung auf einem handgeschriebenen Zettel vermerkt, ins Kassabuch eingetragen. Außerdem wurde festgestellt, dass große Mengen an Getränken vom Hauptlieferanten Anton B - einer der Gesellschaft der AB - eingekauft wurden, jedoch nicht als Einkauf erfasst wurden. Zusätzlich wurden über diverse andere Personen auf deren Kundennummern Einkäufe getätigt. Die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung ist im gegenständlichen Fall weder formell- noch materiellrechtlich gegeben. Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde in einem solchen Fall die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen. Für die Zuschätzung zu den bereits erklärten Erlösen wurden die Schwarzeinkäufe, sowie beschlagnahmte Bestandslisten und Aufzeichnungen über eingenommene Beträge herangezogen. Anzuführen ist außerdem, dass die BP festgestellt hat, dass auch die inoffiziellen Aufzeichnungen, die von Frau Hannelore L geführt wurden, rechnerische Fehler aufweisen. Außerdem sind die beschlagnahmten Unterlagen nicht vollständig. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass die BP anhand dieser Unterlagen ein exaktes, völlig richtiges Ergebnis ermitteln konnte. Wie bereits angeführt, handelt es sich um eine Schätzung, wobei versucht wurde, dass Ergebnis so zu ermitteln, dass es möglichst nahe an das tatsächliche Ergebnis herankommt. Da die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung nicht gegeben ist, ist der Verlust des Jahres 1999 nicht vortragsfähig. C. Steuerliche Feststellungen: Tz 19) Bei der Prüfung der Umsatzsteuervoranmeldungen ergaben sich die in den Tz 20) bis Tz 23) angeführten Feststellungen. Tz 20) Erhöhung der Umsätze: Aufgrund der in der Tz 18) dargestellten Mängel und der Nichtordnungsmäßigkeit der Buchführung war der Umsatz von der BP im Wege der Schätzung nach § 184 BAO zu ermitteln. Die rechnerische Ermittlung wird in den Tz 21) bis Tz 23) dargestellt. Tz 24) Erhöhung der Umsätze. Hinweis auf Tz 18) und Tz 20) des Berichts, sowie Tz 2) der Niederschrift vom 19. November 2001. | | 1999 | Zuschätzung 10 % | 0,00 | Zuschätzung 20 % (inkl. EV) | 102.000,00 | EV | 12.179,00 Tz 25) Gesamtbetrag der Entgelte: | | 1999 | laut Veranlagung | 136.237,50 | Erhöhung laut BP | 89.821,00 | laut BP | 226.058,50 Tz 26) Eigenverbrauch: Bisher wurde kein Eigenverbrauch berücksichtigt. | | 1999 | laut Veranlagung | 0,00 | Erhöhung laut BP | 12.179,00 | laut BP | 12.179,00 Tz 27) Umsätze 20 %: | | 1999 | laut Veranlagung | 136.237,50 | Erhöhung laut BP | 102.000,00 | laut BP | 238.237,50 Tz 28) Darstellung der USt für 1999. Gewinnermittlung: Tz 29) Erhöhung Aktiva- Inventur zum 31. Dezember 1999. Der Warenendbestand zum 31. Dezember 1999 ist nicht richtig. Laut Bilanz sind 5.542,50 ausgewiesen. Der Endbestand wurde von der BP mit 115.010,00 ermittelt. Die Aktiva sind daher um 109.467,50 zu erhöhen. | | laut STB | laut BP | Erfolg | Stand 31. Dezember 1999 | 5.542,50 | 115.010,00 | 109.467,50 Tz 30) Umsatzsteuerpassivierung: Die zusätzliche USt laut BP in Höhe von 20.400,00 wird passiviert. Tz 31) Erhöhung Einnahmen: | | 1999 | Erhöhung Einnahmen netto 20 % | 89.821,00 | Erhöhung Eigenverbrauch netto 20 % | 12.179,00 | Summe | 102.000,00 | zuzüglich USt | 20.400,00 | Erhöhung laut BP | 122.400,00 Tz 32) Erhöhung Wareneinkauf: Da von der BP nicht erfasste Wareneinkäufe festgestellt wurden, steht dem geschätzten Umsatz ein geschätzter Wareneinkauf gegenüber. Da mangels ordnungsgemäßer Rechnungen ein Vorsteuerabzug nicht anerkannt wird, ist der Wareneinkauf inkl. USt als Aufwand anzusetzen. Hinweis auf Tz 4) der Niederschrift vom 19. November 2001. | | 1999 | Erhöhung Wareneinkauf netto 20 % | 189.387,94 | zuzüglich 20 % USt | 37.877,59 | Erhöhung Aufwand | 227.265,53 Tz 33) Darstellung des Betriebsvermögensvergleiches. Tz 34) Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich. Tz 35) Entwicklung des Gewinns- und Verlustvortragskontos. Tz 36) Berechnung des Einkommens. Tz 37) Berechnung der Steuer. Tz 38) Hinsichtlich nachstehend angeführter Abgabenarten und Zeiträume wurden Feststellungen getroffen, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO erforderlich machen, USt 1999 Tz 28) KöSt 1999 Tz 36). Tz 39) Begründung des Ermessensgebrauchs: Die Wiederaufnahme erfolgte unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung war dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor einem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse an der Rechtskraft) einzuräumen." In der Folge erließ das FA P mit Datum 28. November 2001 Wiederaufnahmebescheide hinsichtlich USt und KöSt 1999 und schloss sich in den daraufhin ergangenen Umsatzsteuer- und Körperschaftsteuerbescheiden 1999 der Rechtsansicht der Betriebsprüfung an. Ebenso wurde für die Zeiträume 1-11/2000 und 1-2/2001 die Umsatzsteuer festgesetzt. In der Folge wurde mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 ein Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist bis 1. Februar 2002 gestellt, welchem entsprochen wurde. Mit Schreiben vom 31. Jänner 2002 wurde nochmals um Berufungsfristverlängerung ersucht und wurde die Frist letztmalig bis 15. Februar 2002 verlängert. Mit Schreiben vom 15. Februar 2002 wurde sodann fristgerecht gegen die Bescheide über die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich USt 1999, Festsetzung der USt 1999, Wiederaufnahme und Festsetzung der KöSt 1999 vom 28. November 2001 berufen, ebenso gegen die Umsatzsteuerfestsetzungen 1 bis 12 2000 und die Umsatzsteuerfestsetzungen 1 und 2 2001, den Säumniszuschlag hinsichtlich der USt für die Monate 1 bis 6 2000 vom 10. Dezember 2001, die Säumniszuschläge hinsichtlich der USt 7 bis 11 2000 vom 10. Dezember 2001 und Festsetzung von Säumniszuschlägen hinsichtlich der USt für die Monate 1 und 2 2001 ebenfalls vom 10. Dezember 2001 und wurden folgende Anträge gestellt: 1) Die USt im Ausmaß wie in der nachfolgenden Berufungsbegründung dargestellt festzusetzen; 2) die Säumniszuschläge aufgrund der festzusetzenden USt festzusetzen. Diese Berufung wurde wie folgt begründet: "Die Erstbehörde stützt ihre Bescheide auf Unterlagen, die bei Hausdurchsuchungen beschlagnahmt wurden. Die Bewertung dieser Unterlagen wird sodann im Bericht vom 19. November 2001 zusammengefasst. Weiters wird in der Niederschrift zur Schlussbesprechung vom 19. November 2001 unter Tz 2/1 bis Tz 2/4 die rechnerische Darstellung der USt angeführt. Ebenso sind unter Tz 6 Niederschrift der Schlussbesprechung die Ausführungen des steuerlichen Vertreters enthalten. Unter Tz 7) wurde noch angemerkt, dass auf die einzelnen Punkte der schriftlich vorgebrachten Argumente aus Gründen der bestehenden Prüfungsdauer nicht mehr eingegangen wurde. So wie unter Tz 6) Niederschrift der Schlussbesprechung bereits angeführt, wird im folgenden der Geschehensablauf in der noch jungen Geschichte dieses Gastronomiebetriebes (gegründet Dezember 1999) dargestellt, wobei eine zeitliche Grobeinteilung in zwei Zeiträume vorgenommen, und einleitend die Gründung die dargestellt wird: 1) Gründungsidee: 1.1. Vier Freunde, nämlich Alfred L, Anton B, Günther K und Max PA kannten aus geschäftlicher Hinsicht ein Lokal in Li, welches sich "AT" nannte. Es entstand die Idee, auch in der Stadt P ein ähnliches Lokal zu errichten. Die Lokalität wurde im ehemaligen "M" gefunden, hierbei handelt es sich um einen Naturkeller im Sandstein, zwar etwas abseits gelegen und aufgrund der beengten Straßenverhältnisse der Hanglage ohne ausreichend Parkplätze für die Lokalbesucher, doch nur einige Gehminuten vom Stadtplatz entfernt, welcher mittels ordnungsgemäß vergebührten Mietvertrag in Bestand genommen wurde. 1.2. Die vier Gesellschafter gründeten zur Durchführung des Betriebes die Bw., welche aufgrund verschiedener Formalfehler bzw. zeitverzögerter Vorlage von Urkunden erst 21. Juli 2000 im Firmenbuch des LG Li eingetragen wurde. Als je selbstständig vertretungsbefugte handelsrechtliche Geschäftsführer fungierten Alfred L sowie Anton B, der diese Rolle aufgrund der einschlägigen Vorschrift des § 39 Z 1 GWO 1994 zugleich auch als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausübte. 1.3. Alle vier Gesellschafter waren und sind nach wie vor in ihrem jeweiligen Hauptberuf tätig; Herr Alfred L betreibt selbstständig ein Versicherungsmaklerbüro, Herr Anton B einen Gasthof mit kleiner Fleischhauerei, Herr Günther K (querschnittgelähmt - Rollstuhlfahrer) ist ebenfalls im Versicherungsbereich tätig, und Herr Max PA betreibt eine Fleischhauerei. Da sie jeweils durch ihre Tätigkeit im Hauptberuf zeitlich voll ausgelastet waren, war von Beginn an geplant, die Führung der Bar eigenverantwortlich an einen Dritten zu übertragen, und wurde damit die Firma "J", Adr2 beauftragt. 1.4. Zur Kontrolle des dortigen Geschehens wurde seitens des handelsrechtlichen Geschäftsführers L eine Reihe von - zum Großteil über EDV erstellte - Kontrollunterlagen geschaffen, die auf kalkulatorischer Basis sicherstellen sollten, dass durch die Fremdvergabe des Betriebes doch keine Verkürzungen zu Lasten der GmbH stattfinden konnten. 1.5. Bei der späteren Beurteilung dieser Unterlagen wurde vom FA P die kalkulatorische Bedeutung des Großteils dieser Unterlagen nicht gewürdigt und seinen Berechnungen zugrunde gelegt. Jene Unterlagen, welche hingegen das Umsatzgeschehen im Lokal authentisch beurteilen lassen - nämlich die von den jeweilig verantwortlichen "Geschäftsführern" erstellten "Abrechnung Kellner - Empfangsbestätigung" - wurden bis zuletzt - siehe Niederschrift zur Schlussbesprechung - als unbeachtlich abgetan. Diese letzteren Unterlagen sind jedoch dem FA seit der Beschlagnahme im Zuge der Hausdurchsuchungen vorgelegen. 2) Zeitraum "J": Zeitdauer: Ab Eröffnung 7. Dezember 1999 bis 14. Jänner 2000. 2.1. Wie sich aus dem vorbereitenden Schriftsatz der Rechtsanwälte Dr. Walchhofer / Mag. Kempf vom 15. Juni 2000 unter Punkt 2) entnehmen lässt, wurde mit der "J " ein mündlicher Vertrag geschlossen mit dem Inhalt, dass dieser KEG die Führung der Bar anvertraut wurde, diese sich selbstständig um die Organisation und die Durchführung des Betriebes zu kümmern hatte - ua. auch Personal zu beschaffen hatte - und hierfür 50 % des Gewinns aus der Führung des Ms erhalten sollte. 2.2. Dieser Schriftsatz erging als Antwort auf die Klage der J vom 25. Mai 2000. Mit dieser begehrte sie nicht etwa die mündlich vereinbarten 50 % vom Gewinn, sondern 50 % Anteil am Umsatz abzüglich der angefallenen Personalkosten. Der im vorbereitenden Schriftsatz der Klägerin angeführte Anspruch wurde sohin mit 74.322,00 S beziffert. Dieser Betrag ergibt sich aus dem 50-%igen Anteil am Gesamtumsatz in der Höhe von 155.067,50 S abzüglich der aufgelaufenen Kosten für das Personal von 80.743,00 S. Zum Beweis wurde diesem Schriftsatz von Seiten der gegnerischen Rechtsvertretung eine Umsatzliste von P beigelegt. Aus dieser Umsatzliste sind die relevanten Beträge (Umsatz) / Öffnungstag zu ersehen. Es wird betont, dass diese Liste vom damaligen Betreiber der Bar, der J erstellt wurde. 2.3. Nach einigen Verhandlungstagen wurde schließlich am 31. Jänner 2001 vor dem BG P ein Vergleich geschlossen. Die beklagte Bw. erklärte sich zur Bezahlung eines Restbetrages von 35.000,00 S bereit. 2.4. Zuvor wurde jedoch die Bilanz zum 31. Dezember 1999 erstellt. In dieser wurden Umsatzerlöse von 136.237,50 S verbucht und dieser Betrag auch in der Umsatzsteuererklärung unter "20 % Normalsteuersatz" erklärt. Bei diesem Betrag handelt es sich um die Hälfte des von der J aufgezeichneten Gesamtumsatzes für den Monat Dezember 1999 (bis auf eine geringe Betragsdifferenz). Aus der unter Punkt 2.2. angeführten Umsatzliste sind für den Zeitraum Dezember 1999 unter der Spalte "abgegeben" Beträge von insgesamt 257.262,00 S eingetragen, welche mit geringen Abweichungen auch in der von der Bw. erstellten Liste "Bilanzbild - Dezember 1999" enthalten sind, als weitere Position wird dort unter "Wareneinkauf - Haben" ein Betrag von 14.370,00 S angeführt, wodurch sich als Summe auf diesem Bilanzbild ein Betrag von 270.995,00 S ergibt. 50 % dieser Summe betragen 135.497,50 S, die in der Buchhaltung aufgenommene Summe beträgt 136.237,50 S, die Differenz von 740,00 S dürfte auf unbare Eingänge zurückzuführen sein. 2.5. Die Bw. hat somit nur jenen Anteil aufgenommen und erklärt, den sie aufgrund des mündlich geschlossenen Vertrages sich selbst zugerechnet hat. Sie vermeinte aufgrund dieses Vertrages die Führung des Barbetriebes in die Hände der J gelegt zu haben. Somit aber ist die J den Gästen gegenüber als selbstständige Unternehmerin aufgetreten und wurden Lieferungen und Leistungen von der KEG an die Gäste erbracht und nur jenen Anteil, der - letztendlich im Prozessweg entschieden - nach Überweisung an die J an die AB geflossen ist, hat diese auch vermeintlich korrekter USt unterworfen. Die Selbstständigkeit der J wird durch mehrere Indizien dargestellt: a) Sie hatte den Dienstbetrieb in Eigenverantwortung zu regeln (die Tatsache, dass die GmbH sachliche Weisungen bzw. Wünsche erteilte, schadet nicht). b) Sie war alleine für die Personalbeschaffung zuständig. c) Sie sollte laut mündlichen Vertrag einen vereinbarten Anteil am Gewinn abliefern. d) Sie konnte kein weisungsunterworfener Dienstnehmer sein. Selbst wenn man nun der Meinung des Finanzamtes P folgte, dass die J keine Selbstständigkeit vermittelte, und die gesamten Umsätze somit der Bw. alleine zuzurechnen wären, so hätte die erstere der letzteren eine Rechnung über eben diesem Umsatzanteil zu stellen, und hätte die Bw. aus dieser Rechnung einen Vorsteuerabzug geltend zu machen in einer Höhe, welcher der von ihr aufgrund der Umsatzzurechnung zu entrichtenden USt zu entsprechen hätte. 2.6. Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass für den Zeitraum Dezember 1999 der erzielte Umsatz aus dieser Umsatzliste eindeutig feststellbar ist. Ein Vergleich mit der vom FA P festgesetzten USt ergibt folgendes: Das FA hat die Umsätze geschätzt mit 226.058,50 S, hinzu kommt noch ein Eigenverbrauch von 12.179,00 S, zusammen 238.237,50 S. Aufgrund dessen ergibt sich eine Nachforderung von 20.400,00 S. Für die oben angeführte "Umsatzliste von P" - erstellt von der J - weist für Dezember 1999 Umsätze von 247.400,00 S aus. Da hievon 50 % für die KEG abzuziehen sind, verbleibt ein Umsatzanteil brutto inkl. USt von 123.700,00 S für die Bw., abzüglich 20 % USt, ergibt sich somit ein Nettoumsatzanteil von 103.083,00 S. Rechnet man noch die Konsumation der Gesellschafter, verbleibt ein maximaler Nettoumsatz von ca. 110.000,00 S, dies würde eine USt 20 % von 22.000,00 S ergeben. Warum seitens der GmbH bisher ein Nettoumsatz von 136.237,50 S (Bemessungsgrundlage für 20 % USt) erklärt wurde, bleibt vorerst unerklärt, dürfte aber - aufgrund der mangelnden Übersichtlichkeit und Klarheit des Geschäftsablaufen - nicht ins Gewicht fallen, da sowieso die Aufzeichnungen der J die tatsächlichen Umsatzzahlen nachweisen. Im Falle, dass jedoch die gesamten Umsätze dieses Zeitraums der AB zugerechnet werden sollten, hat die J eine entsprechende Rechnung zu legen. Diese müsste jedenfalls alle Zahlungen umfassen, die seitens der Bw. an die KEG geflossen sind. Aufgrund der beschlagnahmten Buchhaltung konnten diese Belege noch nicht ihrer Gesamtheit erfasst werden. Der Nachweis wird aber jedenfalls aufgrund der Prozessführung zu erbringen sein. Der Vorsteuerabzug aus diesen Zahlungen an die J stünde somit zu. Es wird somit beantragt, die USt für Dezember 1999 im Ausmaß festzusetzen, die den vorangeführten Darstellungen entspricht. 3) Zeitraum 14. Jänner 2000 bis zur Einstellung der Geschäftstätigkeit im Februar 2001: 3.1. Nachdem sich nach kurzer Zeit herausstellte, dass das ursprüngliche Konzept - Vergabe des Barbetriebes an die J - nicht funktionierte, - und zwar, weil strittig war, ob 50 % Anteil am Umsatz abzüglich Personalkosten oder am Gewinn, wurde das Verhältnis mit dieser KEG Mitte Jänner 2000 gelöst. Für den Zeitraum 1. Jänner bis 13. Jänner 2000 geltend hinsichtlich der Berechnung der USt die obigen Überlegungen. 3.2. Da die Gesellschafter weiterhin je einen Hauptberuf hatten, und somit eine Eigenführung (technisch gesprochen im Sinne der Erbringung von typischen Arbeitsleistungen für die Führung eines Barbetriebes) nicht möglich war, wurde wieder nach einem Geschäftsführer gesucht, der den Barbetrieb leiten sollte. Zur Überwachung dieses "Geschäftsführers" wurde folgende Vorgangsweise gewählt: Jeder dieser Verantwortlichen - denen es in der zeitlichen Abfolge bis Februar 2001 mehrere gab - hatte für jeden Öffnungstag Nachweis zu legen über die von ihm getätigten Geschäfte. Dazu hatte er sich eines Formulars zu bedienen, welches zu Beginn "Empfangsbestätigung" ab Herbst 2000 "Abrechnung" bezeichnet wurde. Diese Formulare dienten - wie bereits erwähnt - der Kontrolle des Geschäftsganges und waren als Nachweis für den Geschäftsführer L gedacht, den Zahlungsfluss an ihm nachvollziehen zu können. Im Zuge der Betriebsprüfung wurde die gebetene Akteneinsicht gewährt, und für den Monat Dezember 2000 der Geschäftsgang lückenlos nachvollzogen und zwar aufgrund der beim FA vorgelegten Abrechnungen für diesen Monat. Der Geschäftsführer L konnte aufgrund dieser Aufzeichnungsbelege feststellen, wie viel Bargeld er jeweils zu bekommen hatte. Gleichzeitig wurden diese Abrechnungen als Basis für die Eintragungen von Tageslosungen in den Kassabericht herangezogen. Da jedoch die Bezifferung dieser Tageslosungen nicht der gesetzlichen Vorgabe im UStG 1994 entsprechen, wurden diese Abrechnungen im Zuge der Aufarbeitung neu bewertet und eine Liste angefertigt, in welcher die Bemessungsgrundlagen für die Verustung dargestellt werden. 3.3. Diese Liste wurde anlässlich der Schlussbesprechung dem FA P vorgelegt, jedoch von diesem nicht mehr gewürdigt, sondern vielmehr auf die Möglichkeit der Berufung verwiesen. 3.4. Der Hintergrund zu diesen Abrechnungen bzw. Empfangsbestätigungen ist folgender: Der Gesellschafter beim Anton führt selbstständig einen Gasthofbetrieb samt angeschlossenem Bierdepot und einer kleinen Fleischerei in Saxen. Er unterhielt während der gesamten Öffnungsdauer der GmbH in P im dortigen Lokal ein Konsignationslager. Eine Lieferung im Sinne des UStG von B Anton an die AB (bzw. J) erfolgte erst im Zeitpunkt der Entnahme seitens der letzteren aus diesem Lager. Für Dezember 2000 liegen die Aufzeichnungen lückenlos vor. Den an den Öffnungstagen erstellten Abrechnungen liegen jeweils eine "Bestandskontrollliste" und eine "Regieliste" bei. In der Bestandskontrollliste sind die in der Bar erhältlichen Getränke aufgelistet, nebenbei ist jeweils angegeben "Stand, aktueller Stand, verkauft, Summe", bzw. "Artikel, Stand 1, Fassung, Stand 2, Aktueller Stand, Verkauft, Summe". Somit hatte der jeweilige Kellner täglich den Stand festzustellen, und zwar den Anfangsstand vermehrt um Fassungen und den Endstand, die Differenz wurde als "Verkauft (Menge) bzw. Summe (Betrag)" erfasst. Die Totalsummen wurden jeweils ins Formular "Abrechnung" als (Teil)Umsatz übernommen. Von dem so errechneten Gesamtumsatz wurden Beträge subtrahiert wie folgt: a) Werbung: Hier wurden Gratisgetränke an Gäste, zB freiwillige "Lokalrunden - Happy Hour" zur Geschäftsankurbelung erfasst, die Werte hiefür sind jeweils der Beilage "Regieliste" zu entnehmen. b) Bruch: Hier wurde ein echter Warenverlust erfasst, zB Schwund, Bruch (zB Regieliste vom 30. Dezember 2000 vermerkt unter Bruch Pizza 50 verbrannt). c) Regie, Personal: Das Personal war angehalten, seinen Verbrauch genau aufzuzeichnen (Stricherlliste) und zwar in der "Regieliste" d) Personal, e) DJ, f) Regie GesmbH. Hier wurde die Konsumation der Gesellschafter erfasst, gleich ob aus deren Eigenkonsumation oder ob von Ihnen an bestimmte Personen weitergegeben, siehe Regieliste. g) Rechnung: Betraf Beträge die von den Kellnern für die GmbH ausgegeben und Ihnen zu ersetzen waren. h) Sonstiges. Schließlich verblieb als Summe "Total". Für den Gesamtmonat Dezember 2000 ergaben die Abrechnungen eine Summe von 160.879,00. In den Kassabericht wurden für denselben Zeitraum Losungen im Betrag von 147.955,00 S aufgenommen. Tatsächlich aber ergibt sich weder die eine noch die andere Summe, die Bemessungsgrundlage für die USt. Vielmehr sind jeweils vom Umsatz abzuziehen "Werbung, Bruch, Regie-Personal, Regie GmbH". Dies deshalb, weil die Kellner aus der Bestandsführung zu allererst den Abgang in Mengen zu erfassen und mit den Einzelpreisen zu bewerten hatten, was eine Umsatzsumme ergab. Diese Umsatzsumme wurde in die Abrechnung aufgenommen, ohne Rücksicht darauf, ob tatsächlich eine Lieferung gegen Entgelt vorlag, der Umsatz ergab sich automatisch eben aus der Bestandsführung. Jene Warenabgänge, die zu keiner entgeltlichen steuerpflichtigen Lieferung führten (siehe die vorgenannten, wie zB Bruch), wurden ebenfalls wieder zu den Einzelpreisen von diesen Umsätzen abgezogen. Der verbleibende Betrag ergibt nun den tatsächlichen Bruttoumsatz für diesen Tag. Für Dezember 2000 wurden somit Bruttoumsätze von 249.392,00 S ermittelt. Gegenüber den bisher im Kassabuch eingetragenen Losungen ergibt sich eine Mehrlosung von 101.437,00 S. Als Bemessungsgrundlage für die USt 20 % ergibt sich daraus eine höhere Bemessungsgrundlage von 84.530,00 S. Für den Monat Dezember 2000 ergibt sich ein Anteil von nicht entgeltspflichtigen Abzugsposten (Werbung, Bruch, Regie-Personal und GmbH) vom Umsatz laut Bestandsführung von 21,09 %, für November 2000 von 19,96 %, für Jänner 2001 von 21,55 %, für Februar 2001 von 18,82 %. Der Durchschnitt für diese Monate beträgt 20,36 %. Diese Berechnung wird deshalb angestellt, weil nicht für alle Monate die Abzüge von Bruch, Werbung, Regie-Personal und GmbH so genau aufgezeichnet wurden. Da aber das Konsumationsverhalten von Personal und Gesellschafter als gleich bleibend angenommen wird, wird bei den nachfolgenden Darstellungen hiefür dieser Durchschnittssatz von 20,36 % in Abzug gebracht. 3.5. In der Folge wurden alle Abrechnungen bzw. Empfangsbestätigung nach obigem Muster jeweils monatlich listenmäßig erfasst, sodass sich folgendes Gesamtbild ergibt: [Grafik] Der oben errechnete Mindestumsatz in den Sommermonaten Juni bis August 2000 ist mit den hohen Verbrauchswerten für Regie-Personal und Regie GmbH zu erklären, welche durch die jeweiligen Empfangsbestätigungen nachweisbar sind, und beträchtlich den in Abzug gebrachten Durchschnittswert von 20,36 % übersteigen. Da aber für Werbung und Bruch in diesen Monaten nichts aufgezeichnet ist, wird trotzdem der Durchschnittswert angesetzt, obwohl alleine die vorgenannten Verbräuche schon einen höheren als den Durchschnittswert ergeben. Somit ergibt sich für diesen Zeitraum ein Mehrergebnis von USt von 58.053,00 S. Für den nicht durch solche Aufzeichnungen nachgewiesenen Zeitraum 14. Jänner 2000 bis 31. Jänner 2000 kann sich aufgrund der obigen Berechnungen nur ein kleiner Betrag an Zuschätzung ergeben. 3.6. Das FA P hat die Grundlagen für die Abgabenerhebung geschätzt. Dazu herangezogen wurden "Schwarzeinkäufe, beschlagnahmte Bestandslisten und Aufzeichnungen über eingenommene Beträge". Im Gegensatz dazu stützen sich die obigen Berechnungen auf die täglich geführten Aufzeichnungen der Kellner. Obwohl die Geschäftsführung diese Aufzeichnungen (Abrechnungen, Empfangsbestätigungen) nur für sich zur Kontrolle des Umsatzgeschehens verwenden wollte, lässt sich daraus zweifelsfrei das tatsächliche Geschehen ableiten. Zur weiteren Erhärtung dieses Vorbringens wird auf die Möglichkeit verwiesen, die jeweiligen Kellner (Verantwortlichen für die Führung des Barbetriebes) als Zeugen einzuvernehmen. 3.7. Die Firma Anton B hat am Standort der Bw. in P ein Konsignationslager unterhalten. Die Kellner waren angehalten, die tatsächlichen Warenentnahmen aus diesem Lager täglich aufzuzeichnen, und diese Aufzeichnungen der Geschäftsführung zu übermitteln. Aufgrund dieser Aufzeichnungen wurde regelmäßig eine Rechnung gelegt über die gelieferten Waren. Bereits anlässlich der Schlussbesprechung wurde auf die Vorhalte des Finanzamtes P bezüglich der "Rechnungen" geantwortet und anhand des Monates Dezember 2000 erklärt. Demnach gibt es für diesen Monat eine Rechnung des Anton B an die Bw. über die erfolgten Lieferungen mit der Rechnungs- Nr.: 20937. Weiters gibt es eine Rechnung zwischen diesen beiden Unternehmen mit der Nr.: 20938, welche den Zusatz trägt "Regie" - Werbung "Kunden", Personal, B, K, L, Ba. Diese Rechnungen weist jene gelieferten Waren aus, die - wie oben erwähnt - nicht zu entgeltspflichtigen Umsätzen geführt hat. Schließlich hat das FA P in der EDV ein Dokument festgestellt, welches die Bezeichnung "Rechnung" trägt, als Empfänger die AB GesmbH ausweist, allerdings keine Rechnungs- Nr. trägt. Auf Befragen wurde erklärt, dass es sich hier nur um eine interne Sammelrechnung handelt, da der Bestandvergleich immer nur gesamt vorgenommen wurde und die Aufsplittung der Lieferungen an die Bar (Regie) sonst nicht kontrollierbar gewesen wäre. Fehlbestände, die sich aufgrund von Stichprobeninventuren im Lager ergaben, wurden vorläufig unter einem weiteren Dokument mit der Bezeichnung "AB" Lieferung Dezember, Datum 31. Dezember 2000 erfasst. Die letzten beiden Dokumente waren jedoch nur in der EDV von Anton B gespeichert und sind niemals versandt worden. Sie waren nur zur internen Kontrolle gedacht, es handelt es sich hierbei um keine Rechnungen im Sinne des UStG. Kontrollmäßig sind die vorgenannten drei Dokumente im vierten mit einem ausgewiesenen Zahlungsbetrag von 57.441,84 S enthalten. Dass es sich um ein Konsignationslager handelte, wird durch die Inventuraufzeichnung zum 31. Dezember 2000 bewiesen, welcher sich bei den beschlagnahmten Unterlagen im FA P befindet. Diese Inventurliste trägt den Stempel des B Anton. Sie weist auf zwei Din-A4 Seiten Getränke auf, die nur in der AB verkauft wurden. Niemals zuvor hat der Gasthof Anton B solche Getränke geführt, diese wären im Ort Saxen im gutbürgerlichen Ambiente des Gasthofes wohl auch nicht gefragt gewesen. Die Tatsache, dass diese Inventurliste von B Anton stammt, beweist sein Eigentum an diesen Waren, und die Tatsache des Konsignationslagers. 3.8. Damit aber auch im Betrieb Anton B eine Kontrolle vorhanden war, wurden verschiedene, auf EDV erstellte Instrumentale erschaffen, die alle samt dem Ziel der Kalkulation und Kontrolle dienten: Bilanzbild, Bestand-Inventurliste. Ein altes Sprichwort sagt: "Viele Köche verderben den Brei". Vom Betrieb Anton B wurde das Konsignationslager beschickt. Gleichzeitig war auch sicherzustellen, dass die Entnahmen zur Gänze erfasst wurden. Deshalb wurde im Betrieb B eine Bestandinventurliste geführt, die einen Abgleich mit dem tatsächlichen Bestand sicherstellen sollte. Bei vier Gesellschaftern, einer wechselnden Anzahl von Kellnern, der mangelnden Erfahrung des geschäftsführenden Gesellschafters Alfred L bei der Führung eines solchen Betriebes, des anhängigen Prozesses mit der J und schließlich der Tatsache, dass der jeweilige Hauptberuf selbst großen zeitlichen Einsatz erforderte, dürften diese Kontrollmechanismen überfordert gewesen sein. Da der tatsächliche Geschäftsverlauf durch die Kellnerabrechnungen nachweisbar ist, möge die Behörde diese Kellneraufzeichnungen in ihren Berechnungen zugrunde legen. 4) Zusammenfassung: Als Ergebnis der vorgenannten Darstellungen lässt sich ermitteln, dass die von der Erstbehörde vorgenommene Schätzung nicht zutreffend ist. Soweit eine Schätzung trotzdem zulässig ist, hat diese aber der Wirklichkeit am nächsten zu kommen. Da die Wirklichkeit bis auf kurze Zeiträume - siehe oben - dargestellt werden kann, möge diesen Ausführungen als Basis für die Festsetzung der USt herangezogen werden. In der Folge wurde am 16. Mai 2002 seitens der Betriebsprüferin eine Stellungnahme zur Berufung abgegeben und ausgeführt: "1) Zeitraum 7. Dezember 1999 bis 14. Jänner 2000 - J: Fakt 1): Nach außen trat als Lokalbetreiber die Bw. auf. Diese besteht aus den vier Gesellschaftern L, B, K und Ba. Das Steuersubjekt Unternehmer des UStG knüpft an eine bestimmte Tätigkeit an. Jeder der diese Tätigkeit ausübt kann Unternehmer sein (wie hier die GmbH). Unternehmer im Sinne des UStG kann somit jedes selbstständige Wirtschaftsgebilde sein, dass nachhaltig gegen Entgelt Leistungen ausführt und nach außen in Erscheinung tritt. (Indiz ist etwa die Firmenbezeichnung, Rechnungslegung, etc.). Welche mündlichen Vereinbarungen mit welchen Personen oder Gesellschaftern auch immer getroffen wurden, ist für die Steuerpflicht hier nicht relevant, dass sie nach außen in keiner Weise erkennbar geworden sind. Unternehmer im Sinne des UStG ist die Bw., da diese nach außen als Betreiber des Lokales auftrat. Fakt 2): Wie von der BP festgestellt, wurden die tatsächlichen Umsätze nicht etwa halbiert, sondern auf folgende Weise gekürzt: zB. 11. Dezember 1999: Aufstellung Gesamtumsatz (Kopie A) 31.890,00, Tageslosung laut Kassabuch 16.890,00, 16. Dezember 1999: Aufstellung Gesamtumsatz (siehe beiliegende Kopie B) 10.088,00 Tageslosung laut Kassabuch 8888. Es wurden also die tatsächlichen Umsätze nicht halbiert (da diese angeblich der J zuzurechnen seien) sondern um ein paar Tausende gekürzte, je nachdem wie hoch die tatsächliche Losung gerade war. Das diese Vorgangsweise auch nach dem "Tempel-1a-Zeitraum" beibehalten wurde, ist auf Beilage C1 und C2 (Bilanzbild Jänner 2001 und Kassabuch Jänner 2001) ersichtlich. Auf dem Bilanzbild scheinen die tatsächlichen Losungen unter der Spalte "Haben" auf. In Spalte "Soll" sind handschriftlich die Losungen eingetragen, die im Kassabuch zu erfassen sind. Hieraus geht klar hervor, dass die Losungen jeweils um ein paar gerade Tausende gekürzt wurden. Das der Umsatz laut Bilanz etwa 50 % ausmacht, dürfte eher Zufall sein. Das Argument, dass ohnehin die J die Hälfte zu versteuern hat, wurde überhaupt erst im Zuge der BP vorgebracht, als den Geschäftsführern vorgehalten wurde, dass es zu Umsatzverkürzungen gekommen sei. Denn wenn die GmbH der Ansicht war, dass der J 50 % des Gewinnes zustünden, dürften sie in der Bilanz nicht 50 % des Umsatzes ausgewiesen haben. Weiters ist diese Erklärung nicht glaubhaft, da auch bei Wareneinkauf nur anteilig erfasst wurde. Einem erklärten Umsatz von 136.237,50 stehen ein Einkauf von 41.141,21 sowie ein Endbestand von 5.542,50 gegenüber. Dies ergibt einen glaubhaften Einsatz von 35.589,71. Wenn nun in der Berufung angeführt wird, dass die Aufzeichnungen der J die tatsächlichen Umsatzzahlen nachweisen (Seite 4) stellt sich die Frage, wo der zugehörige Wareneinkauf erfasst wurde. Zu diesem Punkt wird später noch detaillierter eingegangen. 2) Zeitraum 14. Jänner 2000 bis zur Einstellung der Geschäftstätigkeit: Hier wird in erster Linie darauf abgestellt, dass Anton B als Hauptlieferant ein so genanntes Konsignationslager in der AB unterhielt. Das soll heißen, dass Lieferungen des Anton B erst im Zeitpunkt der Entnahme aus diesem Lager erfolgten Die tatsächlichen Umsätze werden vom Steuerberater so dargestellt, dass die Lagerbestandsabgänge zu Verkaufspreisen hochgerechnet werden, dies ergäbe den Bruttoumsatz und davon diverse Posten wie Werbung, Bruch, Regie, Personal und Regie GmbH als nicht entgeltpflichtige Posten abzuziehen sind. Da diese Aufzeichnungen vom Steuerberater jedoch als nicht vollständig bezeichnet werden, wurde ein Durchschnittssatz von 26,36 % ermittelt und in den Monaten Februar bis Oktober 2000 in Abzug gebracht. Zuerst wird von der BP darauf hingewiesen, dass für die Monate Februar bis Oktober die so genannten nicht entgeltspflichtigen Abzugsposten vom Steuerberater offensichtlich doppelt berücksichtigt wurden, einmal mit den Beträgen, die aus den Abrechnungen hervorgehen und noch einmal mit dem Durchschnittssatz von 20,36 % (siehe Beilage D). Des Weiteren weist die BP daraufhin, dass die Summe der nicht entgeltspflichtigen Abzugsposten laut den Abrechnungen, die der Steuerberater als Grundlage für die Ermittlung der Besteuerung bezeichnet, einen Betrag von 387.327,00 ausmacht. Das wären beinahe 30 % vom Bruttoumsatz laut Berufung. Berücksichtigt man noch die Pauschale von 20,36 % ergäbe dies einen Anteil von 44 %. Die BP ist der Meinung, dass diese Höhe nicht glaubhaft ist. Möglicherweise wurde derart hohe Regie GmbH aufgezeichnet, da darin Werbung des Alfred L oder auch Herrn K für ihre Versicherungstätigkeit enthalten ist. In diesem Fall handelt es sich bei der AB jedoch auch um Umsatz. Man kann also bei dieser Berechnung nicht davon ausgehen, dass damit die richtige Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen möglich ist. Weiters wird in der Berufung davon ausgegangen, dass durch die Bestandsführung der tatsächliche und vollständige Wareneinsatz feststellbar ist. Dazu gibt die BP an: Der "Bruttoumsatz laut Bestandsführung", der der Ermittlung der täglichen Bruttoeinnahmen dient, wurde anhand der Ständelisten ermittelt. Allerdings sind auch diese weder vollständig noch richtig. So ist zB der Endstand am 3. Februar 2001 mit 47 angegeben. Der Beginnsstand am 10. Februar 2001 (nächster Öffnungstag) beträgt 44. Am 30. Dezember 2000 hat sich der Bestand "Baccardi" von 2675 auf 2689 erhöht. Es wären also 14 Portionen verkauft worden. Es wurde allerdings kein Betrag als Solllosung eingetragen. Des Weiteren wurde der Beginnsstand "Weizen" am 15. Dezember 2000 mit 22 angegeben. Der Stand 2 wurde eingetragen 18, unter aktuellem Stand steht 4. Dies ist nicht möglich. Offensichtlich wäre Endstand 8, daher verkauft 4. Allerdings kein Losungseintrag. Der Beginnsstand am