UFSL RV/0887-L/04

Genussrechte ohne Kapitalzufluss: Diese werden meist unentgeltlich ausgegeben und können zB. der Ablösung von Vorrechten und Schulden, der Zugabe zum Anteilserwerb oder zum Ausgleich besonderer Dienste (Erfindungen) dienen. Dieser Vorgang ist mangels Finanzierungsvorgang für die Frage ob Eigenkapital oder Fremdkapital nicht relevant. Im Handelsrecht werden Genussrechte lediglich in § 174 AktG erwähnt. Diese direkt von der Gesellschaft ausgegebenen Genussrechte, die in den meisten Fällen als Gegenleistung für eine zugesagte bzw. erbrachte Unternehmensfinanzierung (Kapitalüberlassung) gewährt werden, bieten meist einen Anspruch auf einen Gewinnanteil, oft auch eine Beteiligung am Liquidationserlös bzw. -überschuss, räumen jedoch kaum Herrschafts- und keine Verwaltungsrechte ein. Nach herrschender Ansicht beruhen Genussrechte auf einem Schuldverhältnis (Schiemer in Schiemer - Jabornegg - Strasser, AktG³ (1993), § 174 Rz. 8). Dies bedeutet aber nicht, dass Genussrechtsverhältnisse keinesfalls gesellschaftsrechtliche Züge aufweisen dürfen und schließt insbesondere nicht aus, dass Genussrechtsverhältnisse ihrerseits eigene Gesellschaftsverhältnisse begründen können, wie etwa eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine (atypsich) stille Gesellschaft (Heinz Krejci, Rainer van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften und partiarische Darlehen in GesRZ 2000; Der Gesellschafter -Zeitschrift für Gesellschafts-und Unternehmensrecht, Linde Verlag, 54). Insbesondere Herrschafts- und Verwaltungsrechte können je nach Ausmaß und Intensität der Genussrechte den oder die Berechtigten in eine gesellschafterähnliche Position bringen. Eine gesellschafterähnliche Stellung kommt Genussberechtigten insbesondere dann zu, wenn sie am gesellschaftlichen Willensprozess entsprechend teilnehmen. Dies erfolgt durch Ausübung des Stimmrechtes, welches von den Mitgliedschaftsrechten an einer Aktiengesellschaft die größte Bedeutung zukommt (Schiemer in Schiemer, Jabornegg - Strasser, AktG³ (1993), § 102 Rz. 5). Auch wenn formell nur derjenige Gesellschafter ist, der Partner des Gesellschaftsvertrages ist oder wer eine Aktie hat bzw. im Aktienbuch als Aktionär eingetragen ist, ist es durchaus möglich, dass die Gesellschaft Außenstehenden aufgrund zusätzlicher Verträge schuldrechtliche Positionen einräumt, die den Mitwirkungsrechten der eigentlichen Gesellschafter entsprechen bzw. nahe kommen. Genussrechtsverhältnisse können den Berechtigten erlauben, an Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und unter bestimmten Voraussetzungen (Bevollmächtigung gemäß § 114 Abs. 3 AktG) mitzustimmen. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass wenn einem Genussberechtigten gesellschafterähnliche Herrschafts- und Verwaltungsrechte - wie die Ausübung des Stimmrechtes - gewährt werden, das Genussrechtsverhältnis als atypische stille Gesellschaft anzusehen ist (Heinz Krejci, Rainer van Husen, Genussrechte, Gesellschafterähnlichkeit, stille Gesellschaften und partiarische Darlehen in GesRZ 2000, 54). Im Steuerrecht werden die regelmäßig mit einer Kapitalzufuhr verbundenen, auf einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen emittierender Gesellschaft und dem Genussrechtsinhaber beruhenden Genussrechte im Sinne des § 174 AktG einerseits in Substanzgenussrechte und obligationenähnliche Genussrechte unterteilt. Die Aufnahme von Genussrechtskapital durch die Gesellschaft stellt entweder steuerneutrale Fremdmittelaufnahme (obligationenähnliches Genussrecht) oder steuerneutrale Einlage (Substanzgenussrechte) dar. Ausschüttungen auf anteilsähnliche Genussrechte sind gemäß § 8 Abs. 3 Z. 1 KStG 1988 steuerlich unbeachtliche Einkommensverwendung, solche auf obligationenähnliche Genussrechte steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben. Ob aus steuerlicher Sicht eine steuerneutrale Einlage bzw. gesellschafterähnliche Stellung (Substanzgenussrecht) vorliegt, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen (VwGH 29. 3. 2006, 2005/14/0018). Die in § 8 Abs. 3 Z. 1 KStG 1988 normierten Merkmale (Anteil am Gewinn und Liquidationserlös) sowie die dazu ergänzend von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien betreffend die Abgrenzung zwischen Substanzgenussrechten und obligationenähnlichen Genussrechten lassen sich jedoch nach Ansicht des Senates auf die gegenständliche Sachverhaltskonstellation nicht übertragen, da von der Genussrechtsinhaberin keine Einlage in die Gesellschaft getätigt wurde und den Ansprüchen der Fruchtgenussberechtigten keine (schuldrechtliche) Vereinbarung mit der Gesellschaft selbst zugrundeliegt. Im gegenständlichen Fall gründen sich die Genussrechtsansprüche (die Gewinnansprüche und das Stimmrecht) auf ein entgeltlich erworbenes, dingliches Recht. Konkret wurden bestimmte Vermögens- und Herrschaftsrechte an den Aktien (nämlich die Ansprüche auf künftige Gewinnausschüttungen und das mit dem Eigentum verbundene Stimmrecht an den Aktien für eine bestimmte Dauer) abgesondert und diese Rechte aufgrund des Fruchtgenussabtretungsvertrages vom 21. Juli 1999 (Titelgeschäft) mit sachenrechtlicher Wirkung an den Fruchtgenussberechtigten übertragen (Übergabe durch Verständigung des Vorstandes und Eintragung im Aktienbuch) . § 509 ABGB definiert die Fruchtnießung als dingliches Recht, das dem Fruchtnießer die volle Nutzung einer fremden Sache unter Schonung der Substanz ermöglicht. Gegenstand der Fruchtnießung kann jede fremde Sache, sofern sie unverbrauchbar ist, also auch ein Gesellschaftsrecht sein (Lechner, Fruchtgenuss an Aktien, ecolex 1992, 194 f). Soweit im Gesellschaftsvertrag (Satzung) ein Fruchtgenuss nicht ausgeschlossen ist, steht der Fruchtgenussbestellung an den Aktien zivilrechtlich nichts im Wege. Hinsichtlich der Übertragung des Stimmrechtes wird für das österreichische Aktienrecht von der herrschenden Lehre (Schiemer in Schiemer/Jabornegg/Strasser, (AktG), § 114 Anm. 1) die Ansicht vertreten, dass das Stimmrecht nicht von der Aktie abgespalten werden kann, sodass das Stimmrecht (formal) grundsätzlich nur dem Aktieneigentümer zusteht. Die Befugnis zur Ausübung des Stimmrechtes kann aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Schranken jedoch mittels vertraglicher Vereinbarung entweder im Innenverhältnis zwischen Aktionär und Fruchtgenussberechtigtem übertragen und damit das Abstimmungsverhalten des Aktionärs an die Weisungen des Fruchtgenussberechtigten gebunden werden, der Aktionär kann das Stimmrecht gemäß § 114 Abs. 3 AktG aber auch durch schriftlich Bevollmächtigte ausüben lassen (Haslinger, Zuwendungsfruchtgenuss an Unternehmensanteilen, ecolex 1996, 625). Die steuerliche Bedeutung eines Fruchtgenusses liegt darin, dass der (zivilrechtliche) Eigentümer der Einkunftsquelle (das ist im Falle eines Fruchtgenusses an Aktien der Aktionär) und das Zurechnungssubjekt für die Einkünfte (Ausschüttungen) daraus zwei verschiedene Personen sind. Gewinnanteile aus Kapitalgesellschaften werden grundsätzlich dann dem Fruchtgenussberechtigten zugeordnet, wenn er auf die Einkunftsquelle maßgebenden Einfluss ausüben kann. Ein solcher Einfluß wird nach der herrschenden Auffassung insbesondere dann angenommen, wenn dem Fruchtgenussberechtigten das Stimmrecht in der Hauptversammlung (selbst wenn nur im Innenverhältnis) eingeräumt wird oder dem Berechtigtem sonstige maßgebliche Gesellschaftsrechte überlassen werden (Doralt/Renner, EStG 8. Auflage, § 2 Tz. 152, Lechner, Fruchtgenuss an Aktien, ecolex 1992, 194 f, Haslinger, Zuwendungsfruchtgenuss an Unternehmensanteilen, ecolex 1996, 625). Weiters wird im Schrifttum (Ludwig, Beteiligungsertragsbefreiung nach § 10 KStG bei wirtschaftlichem Eigentum, Treuhand und Fruchtgenuss in SWK 4/1997, Seite S 073) auchdie Ansicht vertreten, dass einem Fruchtgenussberechtigtem insbesondere dann, wenn ihm die Einkunftsquelle zuzuordnen ist, oft die Stellung eines wirtschaftlichen Eigentümers an den gesellschaftsrechtlichen Anteilen zukommen wird. Dem Fruchtgenussinhaber kommen nicht nur die positiven Befugnisse eines Eigentümers in Form des "Gebrauches" der Aktien (mit den Ansprüchen auf Gewinnausschüttung und auf die Ausübung des Stimmrechtes), sondern auch die negative Befugnisse zu, da insbesondere wegen der übertragenen Stimmrechtsausübung der zivilrechtliche Eigentümer über die Dauer des Fruchtgenussrechtes von der Nutzung ausgeschlossen ist. Wie in den Sachverhaltsausführungen dargestellt, haben im gegenständlichen Fall die Erwerber der Aktien (die Privatstiftungen) mit Aktienkaufvertrag vom 21. Juli 1999 einen Teil des Kaufpreises dadurch berichtigt, indem sie der Verkäuferin bestimmte, mit den Aktien verbundene Vermögensrechte (Ansprüche auf Gewinnausschüttungen) und Herrschafts- und Verwaltungsrechte (das übertragene, im Aktienbuch der Gesellschaft angemerkte Stimmrecht) für eine bestimmte Dauer (31. 12. 2005) (rück)überlassen haben, und diese selbständig verwertbaren Rechte (zeitgleich) in einem zweiten Schritt an eine Gesellschaft, an der die Privatstiftungen ebenso in gleichem Ausmaß die Gesellschaftsanteile hielten (XY-Holding-GmbH), weiterverkauft wurden. Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 UmGrStG kann sich ein (steuerwirksamer) Confusio-Tatbestand nur aus der Vereinigung von Aktiva und Passiva (bei der übertragenden Gesellschaft einerseits und der übernehmenden Gesellschaft andererseits) ergeben. Die Vereinigung von Vermögenswerten einerseits und Verpflichtungen andererseits setzt nach Ansicht des Berufungssenates - insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung zur steuerneutralen, gesellschaftsrechtlichen Sphäre - eine vor Fusion bzw. Vermögensübertragung begründete (schuldrechtliche) Vertragsbeziehung zwischen den betroffenen Gesellschaften voraus. Dies wird auch von der Lehre damit bestätigt, als die im Schrifttum aufgezählten Beispiele für Confusiotatbestände ihren Rechtsgrund ausschließlich in (schuldrechtlichen) Verträgen bzw. Leistungsaustauschbeziehungen der fusionierten Gesellschaften haben. Im gegenständlichen Fall scheitert der Confusiotatbestand nach Ansicht des Berufungssenates somit schon an der fehlenden (schuldrechtlichen) Vertragsbeziehung zwischen der (übernehmenden) Gesellschaft und (übertragenden) Gesellschaft. Das vorliegende Fruchtgenussrecht hat ihre Rechtsgrundlage in einer Vereinbarung zwischen den Aktionären (Privatstiftungen), wonach diese die Ausübung bestimmter Vermögens- und Herrschaftsrechte an den Aktien für eine vertraglich festgelegte Dauer der jeweiligen Fruchtgenussinhaberin überlassen. Aus der Innehabung dieser Nutzungsrechte (Gewinnausschüttungsansprüche und Stimmrechtsausübung) werden für die Fruchtgenussinhaberin somit unmittelbar gegenüber der Gesellschaft keine (einklagbaren) Rechtsansprüche begründet. Im gegenständlichen Fall haben sich die Aktionäre (Privatstiftungen) als Fruchtgenussbesteller verpflichtet, auf bestimmte Vermögens- und Herrschaftsrechte zu Gunsten des jeweiligen Fruchtgenussinhabers zu verzichten. Laut Aktienkaufvertrag und Fruchtgenussabtretungsvertrag stehen dem jeweiligen Fruchtgenussinhaber gegenüber dem Fruchtgenussbesteller (Aktionär) und dem jeweiligen Weiterveräußerer des Fruchtgenussrechtes die eingeräumten Nutzungsrechte (Gewinnausschüttungsansprüche und das Stimmrecht) aus den Aktien zu, für den Fall der Nicht- bzw. Schlechterfüllung können gegenüber demjenigen der das Fruchtgenussrecht eingeräumt (Aktionär) bzw. derjenige der dieses weiterveräußert hat bestimmte vertraglich vereinbarte Gewährleistungs- und Haftungsansprüche geltend gemacht werden. Zusammengefasst wird daher festgehalten, dass im gegenständlichen Fall die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 3 UmGrStG als nicht erfüllt anzusehen sind, da dem Aktivum (dem entgeltlich erworbenen Fruchtgenussrecht) bei der übertragenden Gesellschaft keine entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung (Passivum) bei der übernehmenden Gesellschaft gegenübersteht, sondern diese vielmehr darin besteht, dass die Aktionäre auf bestimmte Rechte aus den Aktien (Ausschüttungen und die Ausübung ihres Stimmrechtes) während der vereinbarten Laufzeit (bis 31. 12. 2005) verzichten. Im gegenständlichen Fall hat die mit Verschmelzung erfolgte Übertragung und der anschließende Wegfall des Fruchtgenussrechtes ihre Ursache in der gesellschaftsrechtlichen Sphäre. Laut Aktienkaufvertrag und Fruchtgenussabtretungsvertrag vom 21. Juli 1999 wurde mit den Gewinnausschüttungsansprüchen ausdrücklich "das mit dem Eigentum an den Aktien verbundene Stimmrecht" mitübertragen. Dieses Stimmrecht war laut den vertraglichen Grundlagen nicht auf die Beschlussfassungen betreffend die Gewinnausschüttungen beschränkt. So umfassten beispielsweise die (von der XY-Holding-GmbH wahrgenommenen) Beschlussfassungen in der Hauptversammlung vom 14. April 2000 der Bw. neben dem Gewinnausschüttungsbeschluss auch die Entlastung des Vorstandes/Aufsichtsrates, deren Vergütungen, die Sitzverlegung der Gesellschaft, Wahl Abschlussprüfer. Unter Bezugnahme auf die von der Lehre vertretenen Ansicht, dass dem Fruchtgenussinhaber bei der eingeräumten (uneingeschränkten) Stimmrechtsausübung eine gesellschafterähnliche Position verschafft wird und dass einem Fruchtgenussberechtigtem insbesondere dann, wenn ihm die Einkunftsquelle zuzuordnen ist, in der Regel aufgrund der positiven und negativen Befugnisse an der Sache auch die Stellung eines wirtschaftlichen Eigentümers an den gesellschaftsrechtlichen Anteilen zukommen wird (Ludwig, Beteiligungsertragsbefreiung nach § 10 KStG bei wirtschaftlichem Eigentum, Treuhand und Fruchtgenuss in SWK 4/1997, Seite S 073) ist nach Ansicht des Berufungssenates das gegenständliche Fruchtgenussrecht somit in wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Anteilsrecht qualifizieren. Dies wird auch dadurch unterstützt, als das Fruchtgenussrecht in den Büchern der XY-Holding-GmbH (Bilanz zum 31. 12. 1999) unter der Position Anteile an verbundenen Unternehmen (und nicht unter den Rechten oder dem sonstigen Finanzanlagevermögen) ausgewiesen wurde, die Gewinnansprüche aus dem Fruchtgenussrecht aus der erst im Jahr 2000 beschlossenen Gewinnausschüttung handelsrechtlich schon im Jahresabschluss 1999 erfasst wurden, was nur bei qualifizierten Beherrschungsverhältnissen gesellschaftsrechtlich zulässig ist und der ausgeschüttete Gewinn als steuerfreier Schachtelertrag gemäß § 10 KStG behandelt wurde. Die Privatstiftungen haben wie bereits ausgeführt mit Aktienkaufvertrag vom 21. Juli 1999 in einem ersten Schritt "bloße Substanzrechte" an der Bw. erworben haben und hätten -ohne Verschmelzung - erst nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Dauer des Fruchtgenussrechtes (31. Dezember 2005) die vollen Mitgliedschaftsrechte (einschließlich Gewinnausschüttungsanspruch und Stimmrecht) erhalten. Die gesellschaftsrechtliche Ursache des Verschmelzungsverlustes aus dem Untergang wird nach Ansicht des Berufungssenates auch dadurch unterstützt, dass die Privatstiftungen alleinige Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften (Bw. und XY-Holding-GmbH) waren und somit auch entsprechenden Einfluss auf die Entscheidungen betreffend den Erwerb und die zeitnahe Verschmelzung hatten. Darüber hinaus bestand bei den Organen der beteiligten Gesellschaften weitestgehend Personenidentität (V und S waren Geschäftsführer und Vorstände der übernehmenden und übertragenden Gesellschaft sowie Stifter und Stiftungsvorstände bei den Alleingesellschaftern der verschmolzenen Gesellschaften). Ausgehend von dem dem Grundsatz der Ertragsteuerneutralität zugrundeliegendem Prinzip, dass wegen der Aufrechterhaltung des Beteiligungsengagements der Gesellschafter keine steuerlichen Realisierungstatbestände ausgelöst werden sollen, spricht für die Subsumtion des Verschmelzungsverlustes unter den Tatbestand von § 3 Abs. 2 UmgrStG im gegenständlichen Fall auch die Tatsache, dass bei der Verschmelzung aufgrund der identen Gesellschafterverhältnisse laut Verschmelzungsvertrag eine Kapitalerhöhung gemäß § 224 AktG unterblieben ist. Im vorliegenden Fall kommt nach der herrschenden Lehre der Fruchtgenussberechtigten aufgrund des eingeräumten Stimmrechts (unabhängig davon ob die Ausübung durch Bevollmächtigung gemäß § 114 Abs. 3 AktG oder durch eine im Innenverhältnis vereinbarte Stimmrechtsbindung des Aktionärs gegenüber dem Fruchtgenussberechtigtem stattfindet) gesellschafterähnliche Stellung zu. Hinsichtlich des Fruchtgenussrechtes entspricht die Verschmelzung nach Ansicht der Berufungsbehörde daher einem "down-stream-merger". Die verschmelzungsbedingte Übertragung der Anteilsrechte (dem gegenständlichen Fruchtgenussrecht kommt wie oben ausgeführt in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Charakter eines Anteilsrechtes zu) führt bei der übernehmenden Tochtergesellschaft zu einem Erwerb von eigenen Anteilen (bzw. einem Anspruch an Ausschüttungen und der Ausübung eines Stimmrechtes an sich selbst), die diese - da dies dem zwingenden Gesellschaftsrecht entgegensteht - nicht behalten kann, sondern an deren Gesellschafter (Privatstiftungen), die geichzeitig Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft waren, durchschleust (§ 224 Abs. 3 AktG). Mit dem Untergang der Gesellschaftsrechte an der übertragenden Gesellschaft erlangen die Privatstiftungen als Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft die mit dem Fruchtgenussrecht verbundenen Vermögens- und Herrschaftsrechte wieder zurück. Im Ergebnis wurden daher durch den Verschmelzungsvorgang den Aktionären (Privatstiftungen) die Ansprüche aus dem Fruchtgenussrecht (die Gewinnansprüche und das Stimmrecht bis 31. 12. 2005) ohne ausdrückliche Gegenleistung rückübertragen und die zur Gänze von den Stiftungen gehaltenen Aktien vor Ablauf der Laufzeit des Fruchtgenussrechtes wieder mit den vollen Aktionärsrechten ausgestattet. Dem Untergang des Fruchtgenussrechts und dem damit verbundenen Buchverlust auf Gesellschaftsebene (bei der übernehmenden Gesellschaft) steht auf Gesellschafterebene ein entsprechender Wertausgleich gegenüber, zumal der Wert der Aktien um die ursprünglich abgespaltenen Rechte aus dem Fruchtgenussrecht erhöht wurde bzw. allfällige Gewinnausschüttungsansprüche und das Stimmrecht schon vor Ablauf der Fruchtgenussdauer wieder den Aktionären zusteht. Der aus der Ausbuchung des Fruchtgenussrechtes resultierende buchmäßige Verschmelzungsverlust hat seine Ursache in der gesellschaftsrechtlichen Sphäre und unterliegt somit dem Regime der Steuerneutralität des § 3 Abs. 2 UmgrStG. Eine für einen Confusio-Tatbestand im Sinne des § 3 Abs. 3 UmGrStG erforderliche Vereinigung von zum Verschmelzungsstichtag bestehenden (schuldrechtlichen) Ansprüchen und Verpflichtungen liegt nach Ansicht des Berufungssenates nach den oben dargestellten Ausführungen nicht vor. Die in der Berufung vorgebrachte Argumentation der Bw., dass es sich bei dem Fruchtgenussrecht um ein entgeltlich erworbenes Wirtschaftsgut, welches mit Übertragbarkeit und selbständiger Bewertbarkeit ausgestattet sei, geht nach Ansicht der Berufungsbehörde ins Leere, da Entgeltlichkeit und selbständige Bewertbarkeit Charakteristika von Beteiligungen (Anteilsrechten) darstellen und Verschmelzungsdifferenzen aus einem (untergehenden) Beteiligungsansatz, dem kein entsprechendes buchmäßiges Reinvermögen der übertragenden Gesellschaft gegenübersteht als steuerneutrale Buchverluste im Sinne von § 3 Abs. 2 UmGrStG zu behandeln sind. Eine steuerliche Abzugsfähigkeit des in der Verschmelzungsbilanz ausgewiesenen Buchwertes ist aber - wie die Abgabenbehörde richtig ausführt - auch deshalb nicht zulässig, weil es sich bei dem gegenständlichen Buchverlust um nicht abzugsfähige Ausgaben im Sinne des § 12 Abs. 2 KStG handelt. Wie bereits ausgeführt sind nach der Lehre (Doralt/Renner, EStG 8. Auflage, § 2 Tz. 152, Lechner, Fruchtgenuss an Aktien, ecolex 1992, 194 f, Haslinger, Zuwendungsfruchtgenuss an Unternehmensanteilen, ecolex 1996, 625) und nach der Rechtsprechung (VwGH 20. 11. 1990, 90/14/0139) dem Fruchtgenussberechtigten Einkünfte aus einem Fruchtgenuss im Sinne der Bestimmungen des § 509 ff ABGB als eigene Einkünfte zuzurechnen wenn diesem die Disposition über die Einkünfteerzielung möglich und überlassen ist. Dies ist bei Dividenden dann der Fall, wenn der Zuwendungsfruchtgenuss für eine gewisse Dauer bei rechtlich abgesicherter Position bestellt wird und dem Fruchtgenussberechtigten die Disposition über die Einkünfteerzielung überlassen wird (vor allem durch das Stimmrecht bei Hauptversammlungsbeschlüssen). Nach herrschender Ansicht steht im Falle eines Fruchtgenussrechtes an einer Beteiligung, bei dem die Einkünfte dem Fruchtgenussberechtigtem zuzurechnen sind, dem Fruchtgenussberechtigtem die Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 KStG 1988 zu (Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly, KStG-Kommentar, § 1, Rz. 16 mit den dort angeführten Verweisen). Bei entgeltlicher Einräumung des Fruchtgenussrechtes an einem Kapitalgesellschaftsanteil gehört die Zahlung für den Besteller bei Veräußerung aus dem Betriebsvermögen zu den Betriebseinnahmen, die auch gemäß § 10 Abs. 1 Z. 1 KStG 1988 steuerbefreit ist (Lechner, Fruchtgenuss an Aktien, ecolex 1992, 194 f). Die herrschende Lehrmeinung (Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly, KStG-Kommentar, § 1, Rz. 16 mit Verweis auf Beiser, Beteiligungsertragsbefreiung und Fruchtgenuss in RdW 1996, S. 336) vertritt die Ansicht, dass aufgrund der Steuerfreiheit der Ausschüttungen ein entgeltlich erworbenes Fruchtgenussrecht wegen § 12 Abs. 2 KStG 1988 nicht steuerwirksam abgeschrieben werden kann. Im Detail führt Beiser dazu folgendes aus: "Der Erlös aus der Einräumung eines zeitlich befristeten Fruchtgenussrechtes, welches auch die Wahrnehmung der Stimmrechte für die Dauer des Fruchtgenussrechtes (durch Stimmrechtsbindung im Innenverhältnis) umfasst, stellt wirtschaftlich das Äquivalent für die übertragenen Ausschüttungserträge dar. Sowohl der Fruchtgenußbesteller als auch der Fruchtgenußberechtigte genießen die Beteiligungsertragsbefreiung nach § 10 KStG. Die Beteiligungssubstanz wird nicht übertragen, sondern bleibt beim Fruchtgenussbesteller. Nach dem Sinn der Beteiligungsbefreiung sollen Ausschüttungserträge nicht mehrfach besteuert werden. Der aus der Fruchtgenusseinräumung erzielte Erlös antizipiert allein künftige Ausschüttungserträge. Insofern ist es sachgerecht (Art. 7 B-VG), auch den Erlös aus der Fruchtgenussbestellung nach § 10 KStG steuerfrei zu stellen. Entsprechend der Ansicht von Lechner (ecolex 1992, 195) ist das Entgelt für eine Fruchtgenusseinräumung mit einer garantierten Dividende vergleichbar. Der Fruchtgenussberechtigte genießt die Beteiligungsertragsbefreiung hinsichtlich der Ausschüttungserträge. Die Ausschüttungserträge (die Dividenden aus den Aktien) sind inländische Beteiligungserträge. Werden diese dem inländischen Fruchtgenussberechtigten zugerechnet, ist es konsequent auch die Beteiligungsertragsbefreiung dem Fruchtgenussberechtigten zu gewähren. Eine unmittelbare Beteiligung wird von § 10 KStG für die inländische Schachtelbefreiung nicht verlangt (nur die KESt-Befreiung setzt eine solche voraus). Die Beteiligungsertragsbefreiung der Ausschüttungserträge beim Fruchtgenussberechtigten führt zum Abzugsverbot hinsichtlich der Afa auf das Fruchtgenussrecht (§ 12 Abs. 2 KStG): Wird der Preis für das Fruchtgenussrecht beim Besteller als vorweggenommener Ausschüttungsertrag oder als garantierte Dividende angesehen, so kann der unmittelbare Zusammenhang der Fruchtgenussanschaffung(skosten) mit den daraus erfließenden Ausschüttungserträgen nicht übersehen werden. Die Nichtabzugsfähigkeit der Fruchtgenussanschaffungskosten ist auch aus teleologischer und systematischer Sicht der Schachtelbefreiung zu bejahen: Die Beteiligungsertragsbefreiung nach § 10 KStG soll eine Mehrfachbesteuerung innerhalb ineinander verwobener Kapitalgesellschaften (Körperschaften) verhindern. Auch im Fall von Fruchtgenusskonstruktionen ist es systematisch und teleologisch konsequent, die Einmalerfassung anzustreben bzw. Doppel- und Nichterfassungen zu vermeiden. Die Nichtabzugsfähigkeit der Anschaffungskosten verhindert eine Verdoppelung der Beteiligungsertragsbefreiung: Der Steuerfreiheit des Erlöses aus der Fruchtgenussbestellung steht das Abzugsverbot beim Fruchtgenussberechtigten gegenüber. Insgesamt betrachtet (die Schachtelbefreiung fusst auf einer Gesamtschau der verflochtenen Körperschaften) wiegen die Steuerfreiheit des Erlöses beim Fruchtgenussbesteller und das Abzugsverbot hinsichtlich der Afa auf das Fruchtgenussrecht einander auf. Die Befreiung der Ausschüttungserträge beim Fruchtgenussberechtigten führt dazu, dass insgesamt gesehen exakt jene Ausschüttungserträge steuerfrei gestellt werden (bzw. nicht nocheinmal besteuert werden), die beim Zufluss an den unmittelbar Beteiligten (den Fruchtgenussbesteller) steuerfrei wären." Die Zurechnung der Einkünfte aus dem Fruchtgenussrecht zum Fruchtgenussberechtigten ist wegen der gegebenen Dispositionsmöglichkeit über die erzielten und verteilungsfähigen Gewinne aufgrund des eingeräumten Stimmrechtes im gegenständlichen Fall unzweifelhaft gegeben. Unter Zugrundelegung der zutreffenden Ausführungen von Beiser lässt sich auch im gegenständlichen Fall die Nichtanerkennung der steuerlichen Abzugsfähigkeit des ausgebuchten Buchwertes (bzw. des im Zuge der Verschmelzung untergegangenen Buchverlustes, der das noch offene Abschreibungspotential bis zum Laufzeitende repräsentiert) damit rechtfertigen, dass eine Berücksichtigung dieser Betriebsausgaben im Ergebnis eine Nichtbesteuerung der künftigen Gewinnen (im Ausmaß des vorhandenden Wertansatzes für das Fruchtgenussrecht) bedeutet hätte und dies in Widerspruch mit dem Grundsatz der Einmalbesteuerung von Gewinnen bei Körperschaften stehen würde. Auch für den Fall, dass keine Verschmelzung stattgefunden hätte, hätten die Abschreibungen des Fruchtgenussrechtes aufgrund des Abzugsverbotes des § 12 Abs. 2 KStG keine steuerliche Wirksamkeit entfaltet. Dazu wird angemerkt, dass den im Zuge der Betriebsprüfung für das Jahr 1999 vorgenommenen Betriebsausgabenkorrekturen bei der XY-Holding-GmbH, die ihre Ursache im Fruchtgenussrecht hatten, diese Rechtsansicht zugrundegelegt wurde und gegen die entsprechenden Bescheide keine Berufung erhoben wurde. Der VwGH stützt sich in der Entscheidungvom 25. Jänner 2001 (Zl. 2000/15/0172) ebenfalls auf die Ausführungen von Beiser. In diesem Beschwerdefall ging es um die Frage, ob die Abschreibungen für ein buchmäßig als Einlage erfasstes Fruchtgenussrechtes einer Gesellschaft an sich selbst (sogenanntes Eigenfruchtgenussmodell, bei dem sich die Muttergesellschaft aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung verpflichtete auf künftige Ausschüttungen für eine bestimmte Zeit zu verzichten und ihr Stimmrecht dahingehend wahrzunehmen) steuerlich abzugsfähig sind. Der VwGH verneinte dies mit zwei Begründungen. Zum einen stellte er fest, dass einem Fruchtgenussrecht an sich selbst, zwar Wirtschaftsgutcharakter zukommen mag, dieses jedoch keiner Abnutzung im Sinne des § 7 EStG 1988 unterliegen kann. Als zweite wesentliche und auch auf gegenständlichen Fall übertragbare Begründung brachte er vor, dass die mit dem Fruchtgenussrecht verbundene Ausschüttungssperre in der gesellschaftsrechtlichen Sphäre angesiedelt ist und - Ausschüttungen an sich selbst - den steuerlichen Gewinn nicht zu beeinflussen vermögen. Zum Vorbringen der Bw., dass die in den erst später ergangenen Umgründungssteuerrichtlinien geäußerte Rechtsansicht auf gegenständlichen Fall nicht angewendet werden könne bzw. dies eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbotes darstellen würde, wird auf die zutreffenden Ausführungen des Finanzamtes verwiesen. Ausgehend davon, dass Richtlinien keine normative Wirkung zukommt und die Berufungsbehörde ausschließlich aufgrund der Gesetze entscheidet, bringt die Bw. nichts dazu vor, aus welchen Gründen die geäußerte Rechtsansicht, die die herrschende Lehrmeinung zu § 3 Abs. 3 UmgrStG wiedergibt, nicht im Einklang mit dem Gesetz steht. Aus den dargelegten Gründen war daher dem Antrag der Bw. im Jahr 2000 einen Confusioverlust in Höhe von 23.750.354,90 ATS als Betriebsausgabe anzuerkennen und den Verlust für das Jahr 2000 in Höhe von 24.234.527,30 ATS (anstatt mit 484.172,00 ATS) festzusetzen, nicht stattzugeben. 2. Ergänzungsantrag betreffend die Behandlung des Buchverlustes als Firmenwertabschreibung Zu dem in der mündlichen Verhandlung vom 17. April 2008 vorgebrachten Alternativantrag, den Buchwert des übernommenen Fruchtgenussrechtes im Falle einer Nichtanerkennung als Confusioverlust im Sinne des § 3 Abs. 3 UmGrStG als Firmenwertabschreibung zu berücksichtigen, wird folgendes angemerkt: Der steuerliche Vertreter beschränkt sich bei seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung auf die mit 1. Februar 1996 ergangene Mitteilung des BMF und die allgemein gehaltene Aussage, das Fruchtgenussrecht (gemeint war offensichtlich der in der Verschmelzungsbilanz ausgewiesene Buchwert bzw. der in der Handelsbilanz der übernehmenden Gesellschaft im Jahr 2000 erfasste Buchverlust des Fruchtgenussrechtes) im Falle einer Qualifikation als Substanzgenussrecht als Firmenwertabschreibung steuermindernd anzuerkennen. Dem ausdrücklichen Vorhalt der Referentin, dass die bis 1996 im Umgründungssteuergesetz eingeräumte Möglichkeit einen Verschmelzungsverlust als Firmenwert anzusetzen und abzuschreiben, für den berufungsgegenständlichen Sachverhalt (Verschmelzungsvorgang im Jahr 2000) nicht mehr Anwendung finden könne, da die Möglichkeit des Ansatzes und der Abschreibung eines Firmenwertes mit Strukturanpassungsgesetz 1996 abgeschafft worden sei, bringt der steuerliche Vertreter keine konkreten Einwendungen entgegen. Die Stellungnahme des BMF vom 1. Februar 1996 zitiert Bestimmungen des Umgründungssteuergesetzes vor Änderung durch das Strukturanpassungsgesetz. Konkret ist darin folgendes ausgeführt: "Das verschmelzungsbedingte Zusammenfallen von Genussberechtigung und Genussrechtsverpflichtung ist hinsichtlich der steuerlichen Folgen von der Art der Genussrechte abhängig. Für Substanzgenussrechte im Sinne des § 8 Abs. 3 Z. 1 KStG kommt die Regelung des § 3 Abs. 2 UmgrStG (Steuerneutralität, Möglichkeit Firmenwertabschreibung) zum Zuge, für Nominalgenussrechte die Regelung des § 3 Abs. 3 Z. 2 UmgrStG (Confusiotatbestand)." Dazu wird folgendes ausgeführt: Als Ausnahme von der Steuerneutralität von Buchverlusten ermöglichte § 3 Abs. 2 Z 2 UmgrStG aF (in der bis zum StruktAnpG 1996 geltenden Stammfassung) im Gefolge einer Verschmelzung nach Art. I UmgrStG unter bestimmten Bedingungen die steuerwirksame Abschreibung eines beim Erwerb einer Beteiligung an einer Körperschaft ("share deal") im Kaufpreis bezahlten Firmenwertes. Die mit StruktAnpG 1996 ersatzlos beseitigte Regelung des § 3 Abs. 2 Z 2 UmgrStG aF hatte folgenden Wortlaut: "(2) Für Buchgewinne und Buchverluste gilt folgendes: 1. Buchgewinne und -verluste bleiben bei der Gewinnermittlung außer Ansatz, soweit nicht Z. 2 anzuwenden ist. 2. Ein Firmenwert, der bei der Anschaffung von Gesellschaftsanteilen an der übertragenden oder übernehmenden Körperschaft abgegolten wurde, kann, soweit er im Buchverlust Deckung findet, ab dem dem Verschmelzungsstichtag folgenden Wirtschaftsjahr angesetzt und gemäß § 8 Abs. 3 EStG 1988 abgeschrieben werden. Voraussetzung ist, dass die Anschaffung längstens zwei Jahre vor dem Verschmelzungsstichtag erfolgt ist, das Vorliegen und das Ausmaß des Firmenwertes nachgewiesen wird und die Körperschaft, deren Anteile erworben worden sind, bis zum Verschmelzungsstichtag einen Betrieb führt. Der Firmenwert darf insoweit nicht angesetzt werden, als für die erworbenen Anteile der niedrigere Teilwert angesetzt worden ist." In der Literatur (Bruckner in Helbich/Wiesner/Bruckner, Umgründungen, I § 3 Rz. 59 und 62) wird dazu ausgeführt, dass mit der Firmenwertabschreibungsmöglichkeit die steuerliche Benachteiligung des Erwerbers von Kapitalanteilen ("share deal") gegenüber dem Erwerber eines Betriebes ("asset deal" mit Möglichkeit der steuerlichen Verwertung der im Kaufpreis abgegoltenen Beträge für Firmenwert und stille Reserven) für die Fälle der Verschmelzung und Umwandlung bei umgründungsnahen Anteilserwerben beseitigt worden sei. Gegenstand für einen vorbereitenden Anteilserwerb konnte unter anderem auch die Anschaffung von Gesellschaftsanteilen von Surrogatkapital in Form von Substanzgenussrechten und Partizipationskapital sein (mit Verweis auf die Aussagen des BMF vom 1. 2. 1996 zu Substanzgenussrechten iSd § 8 Abs. 3 Z. 1 KStG (RdW 1996, 144). Mit Art. 42 Z 2 StruktAnpG 1996 (BGBl. 1996/201) wurde diese verschmelzungsbedingte Firmenwertabschreibung ersatzlos gestrichen. Die Neufassung des § 3 Abs. 2 UmgrStG (aufgrund der Streichung der Firmenwertregelung entfiel auch die Unterteilung in Z. 1 und Z 2) ist auf Umgründungen anzuwenden, denen ein Stichtag nach dem 31. 12. 1995 zugrunde gelegt wird, das bedeutet für (Neu)Verschmelzungen mit dem Stichtag nach 31. 12. 1995 ist eine steuerlich wirksame Firmenwertabschreibung generell nicht mehr vorgesehen (handelsrechtlich ist eine Aktivierung eines Buchverlustes als Umgründungsmehrwert oder Firmenwert nach § 202 Abs. 2 UGB möglich). Der VfGH hat mit Entscheidung vom 3. 3. 2000, G 172/99-8 in der generellen Abschaffung der Firmenwertabschreibung (pro futuro) kein verfassungsrechtliches Problem gesehen, jedoch die übergangslose Streichung der verschmelzungsbedingten Firmenwertabschreibung für Altverschmelzungen wegen des Verstosses gegen den verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz als verfassungswidrig aufgehoben, worauf der Gesetzgeber mit BudgetbegleitG 2000 reagiert hat und aufgrund der Übergangsbestimmung des Art. 9 Z 3 BudgetbegleitG 2001, BGBl. I 142/2000 für die zum 31. 12. 2000 bestehenden offenen Restbuchwerte alter verschmelzungsbedingter Firmenwerte (auf Stichtage vor dem 1. 1. 1996) eine Abschreibung von je einem Dreißigstel des Firmenwertes jährlich erlaubt . Der streitgegenständliche Umgründungsfall (Verschmelzungsvertrag vom 26. September 2000 mit Stichtag 31. 12. 1999) betrifft unzweifelhaft einen Vorgang nach dem Stichtag 1. 1. 1996. Der Ansatz (und die Abschreibung) eines Firmenwertes für den Verschmelzungsverlust mit steuerlicher Wirkung ist laut Neufassung des § 3 Abs. 2 UmGrStG mit Strukturanpassungsgesetz 1996 nicht mehr zulässig. Zu den teilweise in der Literatur (Doralt, ÖStZ 1995, 207) vorgebrachten Bedenken betreffend die generelle Streichung einer Firmenwertabschreibung hat der VfGH im Erkenntnis vom 3. 3. 2000, G 172/99 keine Sachlichkeitsbedenken geäußert. Der im Zuge der mündlichen Verhandlung eingebrachte Antrag, den Verschmelzungsverlust aus der Ausbuchung des Fruchtgenussrechtes alternativ als Firmenwert anzusetzen und abzuschreiben, war somit ebenso abzuweisen. Der Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 2000 vom 5. Juli 2004 mit dem festgesetzten Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von 484.172,00 ATS (zur Gänze aus der Geltendmachung des Investitionsfreibetrages gemäß § 10 EStG 1988) bleibt daher unverändert . 3. Berücksichtigung eines Verlustvortrages in den Jahren 2001, 2002 und 2003 Zum Berufungantrag bei den Festsetzungen der Körperschaftsteuern betreffend die Jahre 2001, 2002 und 2003 einen Verlustvortrag aus dem Jahr 2000 in Abzug zu bringen, wird ausgeführt: Gemäß § 8 Abs. 4 KStG 1988 sind bei Ermittlung des Einkommens Ausgaben im Sinne des § 18 Abs. 6 EStG 1988 als Sonderausgaben abzugsfähig. Dies setzt aber voraus, dass über die Höhe des abzugsfähigen Verlustes in dem Jahr abgesprochen wurde, in dem der Verlust entstanden sein soll (VwGH 29. 6. 2005, 2002/14/0132). Der Spruch des betreffenden Körperschaftsteuerbescheides entfaltet bindende Wirkung für die Folgejahre (VwGH 20. 11. 1996, 94/13/0011). Aus den oben dargelegten Gründen sind nach Ansicht des Senates die für das Jahr 2000 begehrten Betriebsausgaben (Berücksichtigung eines Confusio-Verlustes bzw. einer Firmenwertabschreibung für das im Zuge der Verschmelzung untergegangene Fruchtgenussrecht) steuerlich nicht anzuerkennnen, weshalb der für das Jahr 2000 - zur Gänze aus der Geltendmachung des Investitionsfreibetrages gemäß § 10 EStG 1988 stammende - resultierende Verlust entsprechend dem Bescheid vom 5. Juli 2004 484.172,00 ATS beträgt. Dieser Verlust wurde bei der Festsetzung der Einkünfte für das Jahr 2001 ebenfalls mit Bescheid vom 5. Juli 2004 ordnungsgemäß in Abzug gebracht (siehe Darstellung Seite 11 der Entscheidung). Dem vom steuerlichen Vertreter übergebenen berichtigten Antrag das körperschaftsteuerpflichtige Einkommen für das Jahr 2001 (nach Berücksichtigung eines 75 %igen Verlustabzuges aus dem Jahr 2000) mit 1.700.432,75 ATS und für das Jahr 2002 mit 79.263,41 EUR festzusetzen, war mangels Vorliegens eines entsprechenden Verlustvortrages im Jahr 2000 (infolge Nichtanerkennung als Confusioaufwendungen im Sinne des § 3 Abs. 3 UmgrStG bzw. als Firmenwertabschreibungen) nicht stattzugeben. Wegen der Unzulässigkeit der Firmenwertaktivierung ergeben sich in den Folgejahren auch keine Änderungen bei den Einkünften infolge der Berücksichtigung von Abschreibungen. Die Bescheide vom 5. Juli 2004 betreffend die Festsetzung der Körperschaftsteuer für die Jahre 2001 und 2002 bleiben daher sowohl aufgrund des nicht vorhandenen Verlustvortrages aus dem Jahr 2000 als auch wegen nicht zu berücksichtigender Firmenwertabschreibungen unverändert. Der gemäß § 200 BAO ergangene vorläufige Körperschaftssteuerbescheid betreffend das Jahr 2003 vom 25. Mai 2005 mit einem steuerpflichtigen Einkommen in Höhe von 230.681,00 EUR wird für endgültig erklärt, da der Grund für die vorläufige Festsetzung, nämlich die Feststellung eines entsprechenden verrechenbaren Verlustvortrages im Jahr 2000 infolge der Nichtanerkennung der Ausbuchung des Fruchtgenussrechtes als Confusio-Verlust gemäß § 3 Abs. 3 UmGrStG, weggefallen ist. Linz, am 20. Mai 2008