UFSL RV/0887-L/04

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Kreil und die weiteren Mitglieder Mag. Margit Doppelhammer, Dr. Ernst Grafenhofer und Mag. Waltraud Schirz im Beisein der Schriftführerin Grottenthaler Tanja über die Berufung der c,d,e*gmbh (vormals A&B-AG), Z,Straße, vertreten durch WTGmbH/Z, vom 5. August 2004 gegen die Bescheide des Finanzamtes Linz vom 5. Juli 2004 betreffend Körperschaftsteuer 2000, 2001 und 2002 sowie über die Berufung vom 7. Juni 2005 gegen den Bescheid vom 25. Mai 2005 des Finanzamtes Linz betreffend Körperschaftsteuer 2003 nach der am 17. April 2008 in 4010 Linz, Zollamtstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide vom 5. Juli 2004 betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 2000, 2001 und 2002 bleiben unverändert. Der vorläufige Bescheid vom 25. Juni 2005 betreffend Körperschaftsteuer 2003 wird für endgültig erklärt. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der im angefochtenen Körperschaftsteuerbescheid 2003 angeführten Abgabe betragen: [Grafik] Entscheidungsgründe 1. Die Bw. wurde im Jahr 1990 als Gesellschaft m.b.H gegründet und fungierte als Beteiligungsholding für die in der Werbebranche tätigen Tochterunternehmen. Nach der im Jahr 1998 durchgeführten Abtretung der von der ABCGroup-Ltd+ABCUk-Ltd, beide London gehaltenen Geschäftsanteile (Stammkapital 5.000.000,00 S) an die XY-S.A. (Companies Register Bahamas) erfolgte mit Beschluss der außerordentlichen Generalversammlung vom 30. April 1999 neben der formwechselnden Umwandlung in eine Aktiengesellschaft und Änderung des Firmenwortlautes (auf A&B-AG ) und Sitzes eine Erhöhung des Grundkapitals auf 5,504.120,00 S (400.000,00 EUR) aus Gesellschaftsmitteln. In der Satzung wurde geregelt, dass das Grundkapital in 40.000,00 Namensaktien zu je 10,00 EUR zerlegt ist (§ 4) und das Stimmrecht dem Nennbetrag der Aktien entspricht, wobei je Nominale 10,00 EUR eine Stimme gewährt wird (§ 22). Nach Abberufung des bisherigen (englischen) Geschäftsführers BMc-xxx wurden als neue Vorstände ab 21. Juli 1999 S und V bestellt. 2. Mit Aktienkaufvertrag vom 21. Juli 1999 verkaufte die XY-S.A . die gesamten Aktien im Nominale von 400.000,00 EUR je zur Hälfte an die V-Privatstiftung (20.000 Namensaktien verbrieft durch Zwischenschein Nr. 1) und an die S-Privatstiftung (20.000 Namensaktien verbrieft durch Zwischenschein Nr. 2). (Exkurs Stiftungen: Die V-Privatstiftung wurde mit Stiftungsurkunde vom 10. März 1997 errichtet. Stifter sind V und dessen Ehegattin, Begünstigte die Ehegatten und dessen Sohn. Als Stiftungsvorstände waren im Jahr 1999 Mag.WT, AK und S bestellt. Die S-Privatstiftung wurde mit Stiftungsurkunde vom 4. Jänner 1999 errichtet. Stifter ist S , Begünstigte sind der Stifter, dessen Ehegattin und deren Kinder. Als Stiftungsvorstände waren im Jahr 1999 V , PJ und Mag.WT bestellt.) Der Aktienkaufpreis setzte sich laut Aktienkaufvertrag (Punkt III) aus einem Barkaufpreis in Höhe von 5.000.000,00 S (je Stiftung 2.500.000,00 S) und der Einräumung (Zurückbehaltung) eines Fruchtgenussrechtes an den Aktien zugunsten der Verkäuferin zusammen. Dazu ist im Vertrag folgendes festgelegt: (Punkt 3.2) "Zusätzlich zum Barkaufpreis räumen die Käufer der Verkäuferin das dingliche Fruchtgenussrecht an den Aktien ein. Das von der Käuferin an den Aktien zugunsten der Verkäuferin eingeräumte Fruchtgenussrecht ist übertragbar. Das Fruchtgenussrecht wird unwiderruflich eingeräumt, besteht jedoch nur an den Früchten aus der laufenden Geschäftstätigkeit und schließt sohin insbesondere den Anspruch auf Auszahlung von Dividenden aus dem verteilungsfähigen Gewinn der Gesellschaft mit ein. Ausdrücklich ausgenommen ist jedoch die Teilnahme an den realisierten bzw. nicht realisierten stillen Reserven, die dem Stamm zuzurechnen sind (§ 509 iVm § 511 ABGB). Der Verkäuferin als Fruchtgenussberechtigte steht weiters das mit dem Eigentum an den Aktien verbundene Stimmrecht zu. Die Begründung des Fruchtgenussrechtes als dingliches Recht erfolgt durch a) Verständigung des Vorstandes der Gesellschaft; diese Verständigung erfolgt durch die Vertragsparteien gemeinsam gleichzeitig mit der Errichtung dieses Aktienkaufvertrages mittels Schreiben (welchesdem Vertrag angefügt ist) sowie durch b) Anmerkung der Einräumung des Fruchtgenussrechtes durch die Käufer als Inhaber der Namensaktien zugunsten der Verkäuferin im Aktienbuch der Gesellschaft gemäß § 61 AktG; (ebenfalls mit dem Tag der Errichtung des Aktienkaufvertrages). (Punkt 3.3). Das vertragsgegenständliche Fruchtgenussrecht endet durch Zeitablauf am 31. Dezember 2005 ohne dass es einer gesonderten Kündigung bedarf. Zur Wertfindung des Kaufpreises ist in Punkt VIII festgehalten, dass "die ausbedungene Gegenleistung, bestehend aus Barkaufpreis und Fruchtgenussrecht, dem inneren Wert der Aktien entspricht und eine Schadloshaltung wegen Verkürzung über die Hälfte (§ 934 ABGB) ausgeschlossen wird." Der Wert des Fruchtgenussrechtes wurde im Aktienkaufvertrag nicht gesondert angegeben. Die in Punkt IV des Vertrages aufgelisteten Gewährleistungs - und Haftungsansprüche für konkret zugesicherte Eigenschaften der übertragenen Aktien wurden mit dem Barkaufpreis in Höhe von 5,000.000,00 ATS begrenzt (Punkt 5.3 und 5.4 letzter Absatz). Bei den zugesicherten Eigenschaften ist u.a. festgehalten, dass "die Gesellschaft seit ihrer Gründung keinerlei operative Geschäftstätigkeit entfaltet habe und nur als reine Beteiligungsgesellschaft (mit Ausnahme der innerhalb der A&B-Gruppe erbrachten Beratungs- und sonstigen Dienstleistungen) tätig gewesen sei und sich die Haftungen nicht auf die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligungsgesellschaften beziehen würden." Als Stichtag für die Übertragung der Aktien und aller damit verbundenen wirtschaftlichen und rechtlichen Nutzen und Lasten wurde der Tag der Vertragserrichtung vereinbart und dazu klarstellend festgehalten, dass "die Verkäuferin am Ergebnis des laufenden Geschäftsjahres nur im Rahmen und nach Maßgabe der Einräumung des Fruchtgenussrechtes teilnehme"(Punkt VI). 3. Mit Abtretungsvertrag vom 21. Juli bzw. 9. August 1999 verkaufte die XY-S.A . das ihr mit Aktienkaufvertrag überlassene Fruchtgenussrecht an die XY-Holding-GmbH weiter. (Exkurs: Die XY-Holding-GmbHwurde mit Gesellschaftsvertrag vom 21. Jänner 1999 gegründet und deren Stammkapital in Höhe von 35.000,00 EUR je zur Hälfte von der V-Privatstiftung und der S-Privatstiftung übernommen. Zu Geschäftsführern waren seit Gründung V und S bestellt.) Als Kaufpreis für das abgetretene Fruchtgenussrecht, welches laut Abtretungsvertrag in Übereinstimmung mit den Bestimmungen im Aktienkaufvertrag den Anspruch auf Auszahlung von Dividenden aus dem verteilungsfähigen Gewinn (nicht jedoch an den realisierten und nichtrealisierten stillen Reserven) und das mit dem Eigentum an den Aktien verbundene Stimmrecht umfasst, wurde ein Betrag von 25.294.000,00 ATS (Punkt 3.1) vereinbart, der im Vertragserrichtungszeitpunkt mittels Überweisung zu berichtigen war (Punkt 3.2). Die mit einem Höchstbetrag von 10.000.000,00 ATS begrenzten Gewährleistungs- und Garantiezusagen (Punkt 5.3) decken sich mit den im Aktienkaufvertrag festgelegten Zusicherungen, die Verjährung wurde mit Ablauf des 30. April 2002 (Punkt VII) vereinbart. Als Stichtag für die Übertragung des Fruchtgenussrechtes (ebenfalls mittels Verständigung des Vorstandes durch die Vertragsparteien und Anmerkung im Aktienbuch) wurde der Vertragserrichtungstag vereinbart und dazu klarstellend festgehalten, dass "die Verkäuferin XY-S.A . am Ergebnis des laufenden Jahres nicht teilnehme" (Punkt VI). Zur Bewertung wurde in Punkt VIII des Vertrages festgehalten: "Die Vertragsparteien stellen einvernehmlich und unwiderruflich fest, dass die ausbedungene Gegenleistung dem inneren Wert des Fruchtgenussrechtes entspricht und eine Schadloshaltung wegen Verkürzung über die Hälfte gemäß § 934 ABGB ausgeschlossen ist". Die Kaufpreiszahlung wurde mit Überweisungen vom 1. Juli 1999 (1.816.384,82 €) und vom 23. Juli 1999 (25.798,86 €), somit insgesamt 1.842.183,68 € (25.294.000,00 ATS zuzüglich additional cam fees 55.000,00 ATS), durchgeführt. Die Finanzierung erfolgte mittels Fremdwährungseinmalbarkredit (JPY) von der BankAG. Im Kreditvertrag waren eine Rückzahlung in fünf gleichhohen Jahresraten im Gegenwert von 377.898,74 € bis 30. März 2004 vorgesehen und folgende Sicherheiten vereinbart: Bürgschaften sämtlicher Tochtergesellschaften der A&B-AG (mit Hinweis auf die bevorstehenden Verschmelzungen dieser Gesellschaften) und der Geschäftsführungsmitglieder V und S; Vinkulierung der von der SVP Holding GmbH abgeschlossenen Lebensversicherungen für die beiden Geschäftsführer (mit Versicherungssummen für den Ablebensfall von je 10.077.150,00 ATS) In den Büchern der XY-Holding-GmbH bzw im Jahresabschluss 1999 wurde das Fruchtgenussrecht auf dem Konto "Anteile gegenüber verbundenen Unternehmen" wie folgt erfasst: [Grafik] 4. Unmittelbar im Anschluss an die Anteils- und Fruchtgenussabtretung wurden sämtliche Tochtergesellschaften der Bw. mit steuerlicher Rückwirkung zum 31. 12. 1998 gemäß Art. I UmgrStG auf die Bw. verschmolzen (Hauptversammlungsbeschlüsse und Verschmelzungsverträge vom 24. Juli 1999 bzw 23. August 1999). Aus diesen Verschmelzungen ergab sich ein Fusionsverlust in Höhe von 39,954.065,13 ATS, der mit dem in der Umwandlungsbilanz zum 31. 12. 1998 ausgewiesenen Bilanzgewinn der Bw. 40.196.869,00 ATS verrechnet wurde. (Exkurs: Die Bilanz der Bw. zum 31. 12. 1998 wies vor Verschmelzungen ein Eigenkapital von insgesamt 45,7 Mio S, bestehend aus Grundkapital 5,5 Mio S und Bilanzgewinn 40,2 Mio S, aus und betraf mit 54,5 Mio S Beteiligungswerte der Tochtergesellschaften, denen Bankverbindlichkeiten in Höhe von 8,7 Mio S gegenüberstanden.) Im Jahr 1999 erzielte die Bw. einen Jahresgewinn in Höhe von 7.485.749,71 ATS. Zum Stichtag 31. 12. 1999 stellte sich die Vermögens- und Ertragssituation der Bw. folgendermaßen dar: [Grafik] 5. In der Hauptversammlung vom 14. April 2000 der Bw. wurde neben der Entlastung des Vorstandes und Aufsichtsrates, der Vergütungen für den Aufsichtsrat, der Wahl des Abschlussprüfers und der Sitzverlegung beschlossen, vom Bilanzgewinn 1999 in Höhe von 7.728.553,58 ATS einen Betrag in Höhe von 2,500.000,00 ATS auszuschütten. Im Hauptversammlungsprotokoll (Seite 3) wird darauf hingewiesen, dass ein Fruchtgenussrecht zu Gunsten der XY-Holding-GmbH bestehe und damit verbunden die (alleinige) Stimmrechtsausübung durch die Fruchtgenussinhaberin. 6. Die XY-Holding-GmbH als Fruchtgenussinhaberin berücksichtigte diese in der Hauptversammlung vom 14. April 2000 beschlossene Ausschüttung zeitgleich im Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 1999. Die Bilanz der XY-Holding-GmbH zum 31. 12. 1999 stellte sich folgendermaßen dar: [Grafik] Der Jahresverlust 1999 in Höhe von 422.722,69 EUR resultierte laut den in den Arbeitsbögen der Betriebsprüfung aufliegenden Kontoblättern, Journalen und Saldenlisten beinahe ausschließlich aus Aufwendungen in Zusammenhang mit der Finanzierung und Abschreibung des Fruchtgenussrechtes (Yen-Kursverluste 431.997,22 EUR, Zinsen/Spesen 22.704,18 EUR, Versicherungsprämien 6.705,78 EUR, Abschreibung 142.467,57 EUR), denen der Ausschüttungsertrag von 181.682,09 EUR gegenüberstand. In der Körperschaftsteuererklärung 1999 deklarierte die XY-Holding-GmbH einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von 604.474,79 EUR (=Verlust laut Bilanz 422.722,69 EUR zuzüglich steuerfreie Ausschüttungen gemäß § 10 KStG 181.682,09 EUR). Der ebenfalls im Jahresabschluss 1999 aktivierte, mit schriftlichem Beschluss vom 20. Dezember 1999 der Gesellschafter (V-Privatstiftung und S-Privatstiftung) zur Verlustabdeckung zugesagte, bis 31. März 2001 fällige Gesellschafterzuschuss in Höhe von 400.000,00 EUR wurde nie bezahlt und die Zusage nach der im Jahr 2000 erfolgten Verschmelzung mit der Bw. schließlich aufgehoben (Hauptversammlungsbeschluss 26. Februar 2004) . 7. Mit Hauptversammlungsbeschluss und Verschmelzungsvertrag vom 26. September 2000 wurde die XY-Holding-GmbH als übertragende Gesellschaft auf die A&B-AG als übernehmende Gesellschaft - ohne Erhöhung des Grundkapitals - mit Wirkung zum Verschmelzungsstichtag 31. 12. 1999 gemäß §§ 219 ff AktG und Art. I UmgrStG verschmolzen. In Punkt 4. des Verschmelzungsvertrages ist festgehalten, dass eine Gewährung von Aktien an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gemäß § 224 Abs. 2 Z. 1 AktG unterbleibt, da die Gesellschafter (V-Privatstiftung und S-Privatstiftung) sowohl an der übernehmenden Gesellschaft als auch an der übertragenden Gesellschaft im gleichen Verhältnis (mit je 50 %) beteiligt sind. Punkt 6 des Verschmelzungsvertrages regelt zur Vermögensübertragung folgendes: "Der Verschmelzung wird die Schlussbilanz zum 31. Dezember 1999 zugrundegelegt. Die Übertragung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft erfolgt mit Wirkung zum Verschmelzungsstichtag 31. Dezember 1999, sodass mit Abschluss des 31. Dezember 1999 alle Geschäfte der übertragenden Gesellschaft als auf Rechnung der übernehmenden Gesellschaft als geführt gelten. Die übernehmende Gesellschaft tritt mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 1999 in alle schwebenden Rechtsgeschäfte der übertragenden Gesellschaft ein. Die übernehmende Gesellschaft erklärt, die der Verschmelzung zugrundeliegende Schlussbilanz zum 31. Dezember 1999 eingehend geprüft zu haben und das Unternehmen der übertragenden Gesellschaft besichtigt und sich über den Zustand der einzelnen Vermögensgegenstände Klarheit verschafft zu haben." Die Verschmelzung wurde im Firmenbuch am 1. November 2000 eingetragen. Der in der Verschmelzungsbilanz der XY-Holding-GmbH ausgewiesene Vermögenswert für das Fruchtgenussrecht in Höhe von 23.524.622,60 ATS (1.709.601,00 EUR) wurde in den Büchern der Bw. im Jahr 2000 sowohl handelsrechtlich als auch steuerlich aufwandswirksam als Confusio-Buchverlust im Sinne von § 3 Abs. 3 UmGrStG berücksichtigt. Für das Jahr 2000 ergab sich daraus ein handelsrechtlicher Jahresverlust in Höhe von 27.735.907,46 ATS, das negative Eigenkapital zum 31. 12. 1999 betrug 16.362.887,95 ATS (Grundkapital 5.504.120,00 ATS, gesetzliche Rücklagen 393.987,00 ATS, Gewinnvortrag nach Ausschüttung und Berichtigung laut Betriebsprüfung 5.474.912,51 ATS, Jahresverlust 27.735.907,46 ATS). 8. Das steuerpflichtige Einkommen und die Körperschaftsteuer der Bw. wurde in den streitanhängigen Jahren 2000 bis 2001 entsprechend den eingereichten Körperschaftsteuererklärungen wie folgt festgesetzt: [Grafik] 9. Im Jahr 2004 fanden bei der Bw. und der XY-Holding-GmbH Außenprüfungen statt, bei denen folgendes festgestellt wurde: XY-Holding-GmbH(Prüfungszeitraum 1999): Die laut Steuererklärung in Zusammenhang mit dem Fruchtgenussrecht als Betriebsausgaben berücksichtigten Aufwendungen wurden seitens der Betriebsprüfung als nicht abzugsfähige Ausgaben im Sinne des § 12 Abs. 2 KStG qualifiziert und das ursprünglich im Bescheid vom 4. Dezember 2000 (erklärungsgemäß) festgesetzte (negative) Einkommen in Höhe von 604.404,78 EUR um folgende Hinzurechnungen adaptiert: [Grafik] Gegen den Wiederaufnahmebescheid und den neu ergangenen Körperschaftsteuerbescheid 1999 vom 7. Juli 2004 wurde kein Rechtsmittel eingebracht. A&B-AG(Prüfungszeitraum 2000, 2001 und 2002): Neben anderen unstrittigen Feststellungen wurde in der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 28. Juni 2004; Punkt 9 ergänzend zur Beschreibung der zugrundeliegenden gesellschaftsrechtlichen Vorgänge (insbesondere der Aktien- und Fruchtgenussabtretungsverträge) und der buchmäßigen Erfassung folgendes ausgeführt: Nach Lehre und Rechtsprechung könnten Buchgewinne und Buchverluste bei Verschmelzungen sowohl auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage (einlagenartige Tatbestände) als auch auf betrieblicher Grundlage entstehen. Buchdifferenzen auf gesellschaftsrechtlicher Ebene seien im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Ursache (Mehreinlage auf Basis des Buchwertes oder des beizulegenden Wertes als Agiotatbestand, Mindereinlage als Umkehrung des Agiotatbestandes) schon nach allgemeinem Körperschaftsteuerrecht nicht steuerwirksam, § 3 Abs. 2 UmgrStG stelle Buchgewinne und -verluste auf betrieblicher Grundlage steuerneutral.......Abweichend von § 3 Abs. 2 UmgrStG enthalte § 3 Abs. 3 UmgrStG eine Ausnahme der Steuerneutralität für Buchgewinne oder Buchverluste aus Confusiotatbeständen, die für sämtliche Verschmelzungen gelte. Confusio liege vor, wenn sich Rechtsbeziehungen zweier Körperschaften durch ihr Zusammenfallen in einer Körperschaft auflösen, wenn also Forderung und Verbindlichkeit oder das Recht und die Verpflichtung in einer Körperschaft zusammenfallen. Bei Zusammentreffen gleich hoher Bilanzpositionen, ergebe sich ein Nullsaldo, sei dies nicht der Fall, ergebe sich bei der übernehmenden Körperschaft ein Buchgewinn oder Buchverlust. Das verschmelzungsbedingte Zusammenfallen von Genussberechtigung und -verpflichtung sei hinsichtlich der steuerlichen Folgen von der Art des Genussrechtes abhängig: Bei Substanzgenussrechten gemäß § 8 Abs. 3 Z. 1 KStG 1988 (mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn des Steuerpflichtigen verbunden sei) wären allfällige Unterschiedsbeträge gemäß § 3 Abs. 2 UmgrStG steuerneutral, während Nominalgenussrechte (obligationenähnliche Genussrechte) unter den Confusiotatbestand des § 3 Abs. 3 UmgrStG fallen würden (Rz. 163 UmgrStR). Da es sich um kein obligationenähnliches Genussrecht handle (Wertpapier mit fester Verzinsung, wobei dem Schuldner entsprechende Mittel zur Verfügung gestellt würden und einer Verbindlichkeit entsprechende Forderungen gegenüberstünden), sondern um einen Teilaspekt der Beteiligung, seien die Buchverluste aus dieser Ausbuchung des Rechtes wie bei einer Ausbuchung einer Beteiligung zu sehen und damit steuerneutral." Die geänderten steuerlichen Ergebnisse der streitanhängigen Jahre wurden von der Betriebsprüfung wie folgt ermittelt: [Grafik] 1) darin berücksichtigter Confusioverlust 23.524.622,60 ATS (= 23.750.354,86 ATS abzüglich 225.732,26 ATS) Nach Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO erließ das Finanzamt mit 5. Juli 2004 geänderte Körperschaftsteuerbescheide für die Jahre 2000 bis 2002 mit den oben dargestellten Besteuerungsgrundlagen und Körperschaftsteuerfestsetzungen. 10. Mit Schriftsatz vom 5. August 2004 brachte der steuerliche Vertreter Berufung gegen die Körperschaftsteuerbescheide 2000, 2001 und 2002 ein und beantragte die Körperschaftsteuerbescheide dahingehend abzuändern, im Jahr 2000 den Confusioverlust in Höhe 23.750.354,90 ATS als Betriebsausgabe anzuerkennen und den Verlust für das Jahr 2000 in Höhe von 24.234.527,30 ATS (Anmerkung der Berufungsbehörde: Verlust laut Bescheid vor BP 24.143.299,00 ATS zuzüglich EB-Korrekturen Fruchtgenussrecht 225.732,26 ATS abzüglich sonstige unstrittige BP Feststellungen 134.504,00 ATS) festzusetzen, im Jahr 2001 nach Berücksichtigung der sonstigen BP-Korrekturen und nach Abzug eines Verlustvortrages aus Investitionsfreibeträgen aus Vorjahren und dem Verlustvortrag aus dem Confusioverlust 2000 den (steuerpflichtigen) Gewinn mit 1.686.682,82 ATS (Anmerkung der Berufungsbehörde: Betrag unter Zugrundelegung des BP-Berichtes nicht nachvollziehbar) festzusetzen und im Jahr 2002 nach Anrechnung eines 75%igen Verlustabzuges und nach Berücksichtigung der sonstigen BP-Korrekturen die steuerpflichtigen Einkünfte mit 316.879,22 EUR (Anmerkung der Berufungsbehörde: Betrag unter Zugrundelegung des BP-Berichtes nicht nachvollziehbar) festzusetzen. In der Begründung wurde ergänzend zur Beschreibung des Verschmelzungsvorganges und der Entstehung des Confusio-Verlustes folgendes ausgeführt: "Der Begriff des Wirtschaftsgutes ist, wenngleich nicht gesetzlich definiert, durch Auftreten im wirtschaftlichen Verkehr und Übertragbarkeit sowie durch selbständige Bewertbarkeit (im Rahmen des Gesamtkaufpreises wird gewöhnlich ein gesondertes Entgelt angesetzt) gekennzeichnet. Bei dem Fruchtgenussrecht an den Aktien der A&B-AG handelt es sich daher um ein Wirtschaftsgut, da es entgeltlicher von dritter Seite angeschafft worden ist und damit die Übertragbarkeit und selbständige Bewertbarkeit gegeben ist (VwGH 11. 3. 1992, 90/13/0230 und 21. 12. 1993, 93/14/0216 sowie Bauer, Das steuerliche Wirtschaftsgut in Egger/Lechner/Loitlsberger, Rechnungslegung und Gewinnermittlung, 1987, S 17ff sowie Lechner,ecolex 1992, S. 195). Die Aktivierung in der Bilanz der XY-Holding-GmbH ist zu Anschaffungskosten erfolgt. Diese sind aus dem Ertragswert (erwartete Zukunftserträge) abgeleitet worden. Geht man davon aus, dass es sich bei dem erworbenen Wirtschaftsgut um ein Fruchtgenussrecht handelt, so ist das aktivierte, abnutzbare Recht verteilt über die Laufzeit linear abzuschreiben. Die Abschreibung begründet sich in der begrenzten Laufzeit des Rechtes. Die Argumentation der Judikatur, wonach bei unentgeltlich erworbenem Fruchtgenussrecht eine Abschreibung von den fiktiven Anschaffungkosten des Fruchtgenussrechtes nicht möglich ist (VwGH 17. 9. 1986, 85/13/0015 und RdW 1987, S 70), ist auf gegenständlichen Fall nicht anwendbar, da ein entgeltlicher Vorgang vorliegt (VwGH 17. 10. 1991, 89/13/0255 und 5. 10. 1994, 94/15/0036). Die Werthaltigkeit des Fruchtgenussrechtes ergibt sich aus den zukünftigen Gewinnen, sowie durch die Übertragbarkeit und damit aus dem Preis, den ein Dritter bereit ist, für das Fruchtgenussrecht zu bezahlen (vgl. BFH 6. 12. 1995, DB 1996, S 710 f). Das Fruchtgenussrecht beschränkt entsprechend den gesetzlichen Vorschriften des ABGB den Fruchtnießer auf den Ertrag aus der Sache. Die Verwertung der Substanz und die daraus resultierenden Gewinne verbleiben dem Eigentümer der Sache (§ 509 iVm § 511 ABGB vgl. Petrasch in Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB - Teil 1, Wien 1990, § 509 Rz. 3). Nach § 3 Abs. 3 UmgrStG ordnet der Gesetzgeber an, dass unabhängig vom Vorliegen eines Buchgewinnes oder -verlustes Veränderungen, die aus der Vereinigung von Aktiven und Passiven (Confusio) stammen, in dem dem Verschmelzungsstichtag folgenden Wirtschaftsjahr zu berücksichtigen sind. Die Confusio liege vor, wenn sich Rechtsbeziehungen zweier Körperschaften durch das Zusammenfallen in einer Körperschaft auflösen, wenn also Forderung und Verbindlichkeit, oder das Recht und die Verpflichtung in einer Körperschaft zusammenfallen. Dies ist im Fall der Verschmelzung der beiden Schwestergesellschaften XY-Holding-GmbH und A&B-AG hinsichtlich des Fruchtgenussrechtes gegeben. Was die von der BP zitierten Umgründungssteuerrichtlinien betrifft, so sind diese erst am 17. März 2003 erlassen worden (AÖF 2003/129) und können daher rückwirkend keine andere Rechtslage als es der Gesetzestext hergibt, herbeiführen." Die Bw. beantragte eine Entscheidung durch den gesamten Senat gemäß § 282 BAO und die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 284 BAO und regte einen Erörterungstermin an. 11. Am 9. September 2004 wurde die Berufung gegen die Körperschaftsteuerbescheide 2000, 2001 und 2002 ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt und dazu folgendes ergänzend angemerkt: "Festgehalten wird, dass im Rahmen der Betriebsprüfung die Existenz des gegenständlichen Fruchtgenussrechtes sowie der entgeltliche Erwerb dieses Fruchtgenussrechtes von der XY-S.A durch die XY-Holding-GmbH (Abtretungsvertrag 21. 7. 1999) nicht in Zweifel gezogen wurde. Der Einwand, die in den UmgrStRL 2002 geäußerte Rechtsansicht betreffend die steuerwirksamen Confusiotatbestände (162 f) steht nicht mit dem Gesetz in Einklang, ist nicht näher begründet. Entgegen dieser Ansicht ist bereits vor Ergehen der UmgrStRL 2002 vollkommen einhellig in der Lehre vertreten worden, dass beim verschmelzungsbedingten Wegfall von Genussberechtigungen nach der Art des Genussrechtes zu differenzieren ist (BMF-Erledigung vom 1. 12. 1996, SWK 1996, A 191=ecolex 1996, 313=URS 41 sowie Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, UmgrstG³, Rz. 31 zu § 3 UmgrstG). Bereits aus dem Gesetz, nämlich § 3 Abs. 2 UmgrStG, ergibt sich, dass ein steuerwirksamer Confusiotatbestand iS § 3 Abs. 3 Z 2 UmgrStG (nunmehr: § 3 Abs. 3 UmgrStG idF BGBl 1996/201) nur dann vorliegen kann, wenn ein Zusammenfall von Rechten und Pflichten außerhalb der rein gesellschaftsrechtlichen Verbindung der fusionierenden Gesellschaften vorliegt (vgl. Schneider, Der Fusionstatbestand des Umgründungssteuergesetzes - Begriff Verschmelzung, Problematik, steuerliche und sonstige Rechtsfolgen, SWK 1992, A I 257 unter Punkt 5.2.3 sowie auch Hügel in Hügel/Mühlehner/Hirschler, UmgrStG, Rz. 48 f zu § 3 UmgrStG und Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, aaO, Rz. 17 zu § 3 UmgrStG). Es liegt keine Vereinigung von Aktiven (Fruchtgenussrecht) mit Passiven auf betrieblicher Grundlage vor, weil kein vertragliches Schuldverhältnis zwischen der Bw. und der XY-Holding-GmbH bestanden hat. Wirtschaftlich gesehen handelt es sich beim Erwerb eines Fruchtgenussrechtes an Aktien um den Erwerb von Ansprüchen auf Gewinnausschüttung, die bei einem Fruchtgenussrecht an einer inländischen Beteiligung der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG unterliegen. Die Steuerfreiheit der Ausschüttungserträge beim Fruchtgenussberechtigten führt zum Abzugsverbot hinsichtlich der Absetzung für Abnutzung sowie der Teilwertabschreibung auf das Fruchtgenussrecht (§ 12 Abs. 2 KStG). Bis zur Verschmelzung aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom 26. 9. 2000 (mit Wirkung 31. 12. 1999) sind bei der XY-Holding-GmbH in steuerlicher Hinsicht (wegen der Regelung des § 10 KStG sowie des § 12 Abs. 2 KStG) weder Erträge noch Aufwendungen im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Fruchtgenussrecht eingetreten (vgl. hiezu auch Rz. 520 ff der KStR 2001). Der Wegfall des auf einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung bestehenden Fruchtgenussrechtes infolge der Verschmelzung stellt einen unter § 3 Abs. 2 UmgrStG fallenden steuerneutralen Buchverlust dar. Dies ergibt sich auch aus folgender Überlegung: Ein Confusio-Tatbestand des § 3 Abs. 3 UmgrStG kann nur dann vorliegen, wenn das Rechtsverhältnis wäre es mit einem Dritten, der an der Verschmelzung nicht beteiligt ist, eingegangen worden, weiterhin Bestand haben kann. Im gegenständlichen Fall wäre das Fruchtgenussrecht aber auch dann weggefallen, wenn das Fruchtgenussrecht einem Dritten zugestanden wäre." 12. Körperschaftsteuer 2003 (RV/0485-L/05) Gemäß der am 25. April 2005 eingereichten Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2003 erklärte die Bw. Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 230.681,00 EUR (KZ 777) und machte als Sonderausgaben (KZ 619) einen Verlustabzug in Höhe von 1.148.293,91 EUR geltend. Das Finanzamt erließ am 25. Mai 2005 einen vorläufigen Körperschaftsteuerbescheid gemäß § 200 Abs. 1 BAO für 2003, in dem es die Einkünfte aus Gewerbebetrieb und das steuerpflichtige Einkommen mit 230.681,00 EUR festsetzte und den Verlustvortrag, welcher aus dem Verschmelzungsverlust im Jahr 2000 herrührt, nicht anerkannte. In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Verlustabzüge in jener Höhe zu berücksichtigen seien, in der sie in den Jahren der Entstehung der Verluste bescheidmäßig festgestellt worden seien. Da der Umfang der Abgabepflicht von den Ergebnissen eines noch anhängigen Rechtsmittelverfahrens für jenes Jahr aus dem der beantragte Verlustabzug stammt, abhängig sei, erfolge die Veranlagung vorläufig gemäß § 200 BAO. Gegen den Bescheid brachte der steuerliche Vertreter mit Schriftsatz vom 2. Juni 2005 Berufung ein und beantragte die Berücksichtigung des Verlustvortrages im Ausmaß von 75 % des Gewinnes und daraus resultierend die Festsetzung des steuerpflichtigen Einkommens für 2003 mit 57.670,25 EUR. In der Begründung wurde auf das offene Berufungsverfahren betreffend die Körperschaftsteuer für das Jahr 2000 hingewiesen, in dem von der Betriebsprüfung der Confusioverlust aus dem Fruchtgenussrecht nicht anerkannt worden sei. Am 15. Juni 2005 wurde die Berufung an den Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. 13. Mit Hauptversammlungsbeschluss vom 24. Mai 2005 wurde die Bw. gemäß §§ 239 ff AktG wieder in eine Gesellschaft m. b. H. unter der Firma A+B-GmbH umgewandelt. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 26. September 2005 erfolgte anläßlich der Übertragung der Gesellschaftsanteile von den bisherigen Eigentümern (S-Privatstiftung und V-Privatstiftung) an eine deutsche GmbH eine Änderung des Firmenwortlautes in c,d,e*gmbh . 14. Anlässlich der Vorsprache des steuerlichen Vertreters am 26. März 2008 teilte dieser mit, dass zu den im Vorlageantrag des Finanzamtes dargelegten Ausführungen keine schriftliche Stellungnahme ergehen werde. Die Referentin trug vor, dass in der Berufung vom 5. Juli 2004 nur die Nichtanerkennung des Confusioverlustes angefochten worden sei und die in der Berufungsschrift vom 5. August 2004 beantragten um die Verlustvortragsverrechnungen korrigierten Festsetzungen der Einkünfte für die Jahre 2001 (1.686.682,82 ATS) und 2002 (316.879,22 EUR) unter Zugrundelegung der Daten im Betriebsprüfungsbericht rechnerisch nicht nachvollziehbar seien. Laut den Berechnungsunterlagen der Berufungsbehörde ergebe sich - im Falle einer Berücksichtigung der Confusio-Aufwendungen bzw. der Verlustvorträge - im Jahr 2001 ein steuerpflichtiges Einkommen von 1.700.432,75 ATS (anstatt 1.686.682,82 ATS) und im Jahr 2002 ein steuerpflichtiges Einkommen von 79.263,41 EUR (anstatt 316.879,22 EUR). Am 17. April 2008 übergab der steuerliche Vertreter einen geänderten Berufungsantrag, in dem entsprechend den Berechnungsunterlagen der Berufungsbehörde beantragt wurde das steuerpflichtige Einkommen für 2001 mit 1.700.432,75 ATS und für 2002 mit 79.263,41 EUR festzusetzen. 15. In der am 17. April 2008 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt: Der Steuerberater stellte zu den Sachverhaltsdarstellungen fest, dass diese von der Referentin ausführlich und korrekt dargestellt worden seien und führte dazu noch präzisierend aus, dass die XY-S.A das Fruchtgenussrecht zurückbehalten und gesondert verwertet habe, mit anderen Worten das nackte Eigentum an den Aktien einerseits und das auf bestimmte Zeit eingeräumte Fruchtgenussrecht andererseits verkauft habe. Beim Erwerb der ehemaligen A-B-GmbH hätte es sich um einen Management Buy out durch die leitenden Angestellten S und V gehandelt, nachdem der europaweit in der Werbebranche tätige Mutterkonzern unter der Führung von BMc-xxx die österreichische Holding mit verschiedenen in der Werbung tätigen Tochterunternehmen nicht so schnell verkaufen konnte wie geplant. Sowohl die ursprüngliche Muttergesellschaft als auch das Unternehmen auf den Bahamas stünden in keiner Nahebeziehung zu den Herren S und V . Die finanzierende Bank habe Bürgschaften und Lebensversicherungen der beiden Geschäftsführer bzw. Vorstände deshalb als Kreditsicherstellung verlangt, weil diese den "Motor" der Gesellschaft dargestellt hätten und der zukünftige Bestand und Geschäftserfolg der Gesellschaft von diesen Personen abhängig gewesen sei. Unter Bezugnahme auf die in der Stellungnahme des Finanzamtes (Vorlageantrag 9. September 2004) zitierten Rechtsansicht des Bundesministeriums für Finanzen vom 1. Februar 1996 ergänzte der steuerliche Vertreter den Berufungsantrag wie folgt: "In dieser Rechtsansicht betreffend Zweifelsfragen des Umgründungssteuerrechtes wird darauf hingewiesen, dass beim verschmelzungsbedingten Wegfall von Genussberechtigungen nach der Art des Genussrechtes zu differenzieren ist und dass im Fall einer steuerneutralen Behandlung, wenn es als Substanzgenussrecht einzustufen ist, die Möglichkeit einer Firmenwertabschreibung des Betrages besteht bzw. wenn es ein Nominalgenussrecht ist, es unter den Confusiotatbestand fällt. Ich möchte daher meine Berufungsanträge unter Hinweis auf die Rechtsansicht des BMF vom 1. 2. 1996 dahingehend ergänzen, dass für den Fall, dass der Berufungssenat zur Auffassung kommt, dass es sich hier um ein Substanzgenussrecht handelt, das steuerneutral auszubuchen ist, der Antrag gestellt wird, dies über den Weg der Firmenwertabschreibung einer steuerlichen Abschreibung zuzuführen. Der ursprüngliche Berufungsantrag bleibt aufrecht, nur für den Fall, dass der Berufungssenat das Genussrecht als Substanzgenussrecht betrachtet, wird die Firmenwertabschreibung beantragt. Wird das Fruchtgenussrecht als Nominalgenussrecht angesehen, dann würde es unter den Confusiotatbestand fallen und der schriftlich eingebrachte Berufungsantrag zum Zug kommen." Zum Vorhalt der Referentin, dass die beantragte Firmenwertabschreibung für Umgründungsfälle nach Änderung des UmgrStG mit StruktAnpG 1996 nicht mehr möglich sei, und diese für Umgründungen ab 1997 ersatzlos gestrichen worden sei (nur mehr für vor dem StruktAnpG entstandene Firmenwerte bestehe aufgrund eines VfGH-Erkenntnisses die Möglichkeit der Abschreibungsfortführung) und die zitierte Stellungnahme offensichtlich die alte Rechtslage betroffen habe, wurden vom steuerlichen Vertreter keine Einwendungen vorgebracht. Der Finanzamtsvertreter brachte dazu vor, dass der Firmenwert bzw. dessen Ermittlung durch entsprechende Unterlagen nachzuweisen sei. Dem setzte der steuerliche Vertreter entgegen, dass der Wert durch den (fremdüblichen) Kaufpreis repräsentiert werde. Weiters bemerkte der steuerliche Vertreter, dass die in der Finanzamtsstellungnahme dargelegte Argumentation, dass das Fruchtgenussrecht wenn es einem Dritten zugestanden wäre auch weggefallen wäre, nicht nachvollziehbar sei. Seitens des Vorsitzenden wurde dies bestätigt und darauf hingewiesen, dass dies keine tragende Begründung darstelle. Schließlich wiederholte der steuerliche Vertreter, dass sich die Betriebsprüfung und das Finanzamt unzulässigerweise auf Aussagen in den UmgrStRL 2002 gestützt habe, die erst ab dem Jahr 2003 anzuwenden seien und dies eine verfassungsrechtlich bedenkliche rückwirkende Normenanwendung darstelle. Vom Finanzamtsvertreter wurde dazu vorgebracht, dass Richtlinien keine Normen seien und diesen nur erläuternde Funktion zukomme. Über die Berufung wurde erwogen: Strittig ist im gegenständlichen Fall, ob ein im Zuge einer Verschmelzung übergegangenes Fruchtgenussrecht der übertragenden Gesellschaft an den Aktien der übernehmenden Gesellschaft, welches für eine bestimmte Dauer einen Anspruch auf Auszahlung aus den verteilungsfähigen (zukünftigen) Gewinnen und ein mit dem Eigentum an den Aktien verbundenes Stimmrecht in der Hauptversammlung gewährt, in dem auf den Verschmelzungsstichtag folgenden Jahr (2000) einen steuerlich wirksamen Confusio-Buchverlust im Sinne von § 3 Abs. 3 UmgrStG darstellt und der daraus resultierende Verlust des Jahres 2000 als Verlustvortrag zu einer Verminderung des steuerpflichtigen Einkommens der Jahre 2001 bis 2003 führt. Weiters ist aufgrund des im Zuge der mündlichen Verhandlung eingebrachten Alternativantrages zu würdigen, ob eine steuerwirksame Absetzbarkeit des aus der Verschmelzung resultierenden Buchverlustes in Form einer Firmenwertabschreibung möglich ist. A. Sachverhalt Folgender Sachverhalt steht fest: Mit Aktienkaufvertrag vom 21. Juli 1999 haben die V-Privatstiftung und S-Privatstiftung sämtliche Aktien (zu je 50 %) an der Bw. erworben und der Verkäuferin und bisherigen Alleingesellschafterin (der auf den Bahamas ansässigen XY-S.A) zusätzlich zum Barkaufpreis von 5,0 Mio S ein Fruchtgenussrecht an den verteilungsfähigen Gewinnen der Gesellschaft einschließlich des mit dem Eigentum der Aktien verbundenen Stimmrechtes bis 31. Dezember 2005 (rück)überlassen. Dieses Fruchtgenussrecht wurde von der XY-S.A . zeitgleich (mit Abtretungsvertrag vom 21. Juli bzw. 9. August 1999) an die im Jänner 1999 neu gegründete XY-Holding-GmbH, an der ebenfalls die beiden Privatstiftungen mit je 50 % die Anteile hielten, zu einem Kaufpreis von 25.294.000,00 ATS abgetreten. Die Anschaffungskosten des Fruchtgenussrechtes, die in den Büchern der XY-Holding-GmbH einschließlich Nebenkosten ursprünglich mit 25.485.019,14 ATS erfasst und anläßlich der Betriebsprüfung um weitere Anschaffungsnebenkosten auf 25.729.551,10 ATS = 1.869.839,40 EUR erhöht wurden, wurden zur Gänze mit einem Fremdwährungskredit finanziert, der mit Bürgschaften und Lebensversicherungsvinkulierungen der Herren S und V besichert wurde. S und V sind Stifter und Begünstigte der beiden Privatstiftungen und Vorstände bei der Bw. sowie Geschäftsführer der XY-Holding-GmbH. Die Fruchtgenussinhaberin machte unter Zugrundelegung der Dauer des Fruchtgenussrechtes im Geschäftsjahr 1999 eine Abschreibung in Höhe von rund 144.000,00 EUR geltend und wies in der Bilanz zum 31. 12. 1999 unter der Position Anteile an verbundenen Unternehmen einen Buchwert in Höhe von 1.709.601,00 EUR aus. Aus diesem Fruchtgenussrecht wurde der Fruchtgenussinhaberin (XY-Holding-GmbH) laut Hauptversammlungsbeschluss vom April 2000 (im Protokoll wird ausdrücklich auf die Stimmrechtsausübung durch die XY-Holding-GmbH hingewiesen) vom Bilanzgewinn 1999 der Bw. eine Ausschüttung in Höhe von 2,5 Mio S (181.682,09 EUR) zugewendet, die bei der XY-Holding-GmbH noch im Jahresabschluss 1999 erfasst und als steuerfreie Ausschüttung gemäß § 10 KStG 1988 behandelt wurde. Anlässlich einer im Jahr 2004 stattgefundenen Betriebsprüfung bei der Fruchtgenussinhaberin wurden unter Bezugnahme auf die (unstrittigen) steuerfreien Ausschüttungen sämtliche im Jahr 1999 in Zusammenhang mit dem Fruchtgenussrecht geltend gemachten Aufwendungen (Finanzierungskosten, Abschreibungen im Gesamtbetrag von 598.535,20 EUR) gemäß § 12 Abs. 2 KStG 1988 hinzugerechnet. Diese Änderungen der Betriebsprüfung wurden nicht beanstandet und gegen den geänderten Körperschaftsteuerbescheid 1999 kein Rechtsmittel erhoben. In der Hauptversammlung bzw. mit Verschmelzungsvertrag vom 26. September 2000 wurde die Verschmelzung der XY-Holding-GmbH als übertragende Gesellschaft auf die Bw. als übernehmende Gesellschaft mit Verschmelzungsstichtag 31. Dezember 1999 beschlossen und die Verschmelzung am 1. November 2000 im Firmenbuch eingetragen. Im Hinblick auf die Identität der Beteiligungsverhältnisse bei der übertragenden und übernehmenden Gesellschaft ist eine Gewährung von Aktien an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gemäß § 224 Abs. 2 Z. 1 AktG unterblieben. Das im Zuge der Verschmelzung auf die Bw. übergegangene Fruchtgenussrecht wurde im Jahr 2000 als steuerlich wirksamer Confusioverlust angesetzt und der daraus resultierende Verlust (einschließlich der von der Betriebsprüfung vorgenommenen Eröffnungsbilanzberichtigungen aus den nachträglichen Anschaffungskostenerhöhungen in Höhe von 23.750.354,86 ATS) in den ebenfalls berufungsanhängigen Streitjahren 2001 bis 2003 zum Teil als Verlustvortrag mit den in diesen Jahren erzielten positiven Einkünften (Gewinnen) verrechnet. B. Rechtliche Würdigung: 1. Zur Behandlung des Fruchtgenussrechtes als verschmelzungsbedingten Confusio-Verlust im Sinne des § 3 Abs. 3 UmgrStG Bei einer Verschmelzung im rechtlichen Sinn werden Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit zu einer rechtlichen Einheit vereinigt, wobei das gesamte Vermögen (einschließlich der Schulden) der übertragenden Körperschaften unter Ausschluss der Abwicklung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Körperschaft übergeht und die Rechtspersönlichkeit der übertragenden Körperschaft unter Ausschluss der Abwicklung erlischt. Die Gegenleistung für die Anteilsinhaber der das Vermögen übertragenden Körperschaft besteht grundsätzlich in Anteilsrechten an der übernehmenden Körperschaft. In bestimmten im § 224 AktG aufgezählten Fällen gestattet bzw. verlangt das Gesellschaftsrecht jedoch einen Verzicht auf die Gewährung von Gesellschaftsrechten. Insbesondere bei Konzernverschmelzungen, mit denen regelmäßig eine Bereinigung bestehender Konzernstrukturen bezweckt wird, ändert sich an den Beteiligungsverhältnissen in der Regel nichts, weshalb in diesen Fällen meist eine Gewährung von (zusätzlichen) Anteilen an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft unterbleibt. Je nach Verschmelzungsrichtung werden bei Konzernverschmelzungen folgende Fälle unterschieden: Up-stream-merger (Verschmelzung durch Aufnahme der Tochtergesellschaft in die Muttergesellschaft) Down-stream-merger (Verschmelzung durch Aufnahme der Muttergesellschaft in die Tochtergesellschaft): Kernproblem dieses Verschmelzungsvorganges ist, dass die von der übertragenden Muttergesellschaft gehaltenenen Gesellschaftsanteile an der Tochtergesellschaft zunächst verschmelzungsbedingt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Tochtergesellschaft übergehen und bei dieser zu eigenen Anteilen werden. Die Zulässigkeit eines Down-Stream-Mergers wird von der herrschenden Lehre und auch von der Rechtsprechung zwar bestätigt, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Tochtergesellschaft die (verschmelzungsbedingt für eine juristische Sekunde erworbenen eigenen) Anteile sofort - mit Wirksamkeit der Verschmelzung - Zug um Zug zur Abfindung der Gesellschafter der übertragenden Muttergesellschaft verwendet (so genannter Durchgangserwerb). Dazu normiert § 224 Abs. 3 AktG, dass eine Gewährung von Aktien zu unterbleiben hat, wenn die Mutter- auf die Tochtergesellschaft verschmolzen wird. Side-stream-merger (zB Verschmelzung von zwei Tochtergesellschaften): Sind die Gesellschafter an der übertragenden und an der übernehmenden Gesellschaft im selben Ausmaß (unmittelbar oder mittelbar) an zwei zu verschmelzenden Gesellschaften beteiligt, darf die übernehmende Tochtergesellschaft gemäß § 224 Abs. 2 Z. 1 AktG von der Gewährung von Gesellschaftsanteilen an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschafter absehen, sofern das Unterbleiben der Anteilsgewährung keine verbotene Einlagenrückgewähr iS der § 52 AktG oder § 82 GmbHG darstellt. Die steuerlichen Bestimmungen in Zusammenhang mit Verschmelzungen sind in Art. I (§§ 1 bis 6) des UmgrStG normiert. Die Bezugnahme auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften in § 1 Abs. 1 Z 1 UmgrStG (Grundsatz der Maßgeblichkeit des Handelsrechtes) bewirkt eine Bindung der Abgabenbehörde an die Eintragung der Verschmelzung ins Firmenbuch. Eine rechtskräftig eingetragene Verschmelzung gilt somit für steuerliche Zwecke maßgebend, solange sie nicht für nichtig erklärt wird. § 2 UmgrStG regelt die ertragsteuerlichen Folgen für die übertragende Körperschaft (zwingende steuerliche Buchwertfortführung), § 3 UmgrStG die ertragsteuerlichen Folgen bei der übernehmenden Gesellschaft und § 5 UmgrStG die (ertragsteuerliche) Behandlung der Anteilsinhaber. Der fusionsbedingte Austausch von Anteilen auf Ebene der Anteilsinhaber gilt - unabhängig davon, ob die Anteile Privat- oder Betriebsvermögen darstellen - nicht als (gewinnrealisierender) Tausch iSd des allgemeinen Steuerrechts (§ 6 Z 14 lit a EStG 1988). Tragender Rechts- und Besteuerungsgrundsatz stellt das Prinzip der Ertragsteuerneutralität dar, welches wiederum auf den Grundsätzen der Kontinuität des Unternehmens und der Aufrechterhaltung des Beteiligungsengagements der Gesellschafter beruht (Hügel/Mühlehner/Hirschler, UmGrStG, Einleitung Rz. 56 ff, Bruckner, Art. I Verschmelzung - Steuerrecht in Helbich/Wiesner/Bruckner (Hrsg), Umgründungen, § 1 Rz. 50). In den ErlRV zum UmgrStG (266 Blg NR 18. GP S. 15) wird dazu festgestellt, dass "Umgründungen wirtschaftlich betrachtet lediglich einen Formwechsel der Unternehmensorganisation darstellen und daher nicht als Realisierungsvorgänge, wie sie der Veräußerung oder der Auflösung eines Unternehmensanteiles zugrunde liegen, gewertet werden müssen". Nach § 3 Abs. 1 UmGrStG hat die übernehmende Körperschaft die steuerlich maßgebenden Buchwerte der übertragenden Körperschaft zum Verschmelzungsstichtag im Sinne des § 2 UmGrStG fortzuführen. § 3 Abs. 2 UmGrStG normiert den Grundsatz der Steuerneutralität von Buchgewinnen und -verlusten wie folgt: "Buchgewinne und Buchverluste bleiben bei der Gewinnermittlung außer Ansatz." Die in der Stammfassung des UmgrStG (§ 3 Abs. 2 Z. 2 UmgrStG idF BGBl. 699/1991) vorgesehene Ausnahme vom Grundsatz der Steuerneutralität einen Firmenwert anzusetzen und steuerwirksam abzuschreiben wurde mit StruktAnpG 1996 (BGBl. 201/1996) ersatzlos gestrichen. Unter Buchgewinnen und Buchverlusten versteht man alle rechnerischen Differenzbeträge, die sich als Folge der Verschmelzung in der Bilanz der aufnehmenden Körperschaft ergeben (Hügel, ecolex 1991, 875), die zB bei Konzernverschmelzungen dann auftreten, weil der (steuerliche) Buchwert des verschmelzungsbedingt übergehenden Reinvermögens vom steuerlichen Buchwert der aufgegebenen Beteiligung bzw. Gesellschaftsrechte abweicht. In Zusammenhang mit der Behandlung von Buchgewinnen und Buchverlusten hat sich eine Einteilung der Umgründungsvorgänge in solcher auf gesellschaftsrechtlicher und betrieblicher Ebene durchgesetzt. Aus steuerlicher Sicht liegen bei Verschmelzungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage Einlagen vor, die ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhältnis haben und schon nach allgemeinen Steuerrecht (§ 8 Abs. 1 KStG) bei der übernehmenden Gesellschaft nicht steuerbar sind. Die in § 3 Abs. 2 UmGrStG generell verankerte Steuerneutralität von Buchgewinnen und Verlusten hat somit für Umgründungsdifferenzen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage nur deklarativen Charakter. Von der Lehre (Bruckner, Art. I Verschmelzung - Steuerrecht in Helbich/Wiesner/Bruckner, Hrsg., Umgründungen, § 1 Rz. 24 und 28) werden zur Kategorie der Verschmelzungen auf gesellschaftsrechtlicher Ebene Verschmelzungen ohne Kapitalerhöhungen (§ 224 Abs. 2 AktG) gezählt und im besonderen - wegen ihres Einlagecharakters - die Konzernverschmelzungen der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft ("down stream") sowie Schwesternverschmelzungen ("side stream") darunter eingeordnet. Die Verschmelzungsdifferenzen auf betrieblicher Ebene (zB bei der Konzernverschmelzung "up-stream") wären nach allgemeinem Steuerrecht steuerwirksam, die Steuerwirksamkeit wird aber in diesen Fällen durch die lex specialis des § 3 Abs. 2 UmgrStG verhindert. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Steuerneutralität enthält § 3 Abs. 3 UmgrStG, der normiert, dass "unabhängig vom Vorliegen eines Buchgewinnes oder -verlustes Veränderungen des Betriebsvermögens, die aus der Vereinigung von Aktiven und Passiven (Confusio) stammen, in dem dem Verschmelzungsstichtag folgenden Wirtschaftsjahr zu berücksichtigen sind. " Nach der herrschenden Lehre liegt Confusio dann vor, wenn sich die Rechtsbeziehungen zwischen zwei Personen (Körperschaften) durch ihr Zusammenfallen in einer Person (Körperschaft) auflösen, wenn also die Forderung und die Verbindlichkeit oder das Recht oder die Verpflichtung in einer Personen zusammenfallen und damit untergehen (Bruckner, Art. I Verschmelzung - Steuerrecht in Helbich/Wiesner/Bruckner (Hrsg), Umgründungen, § 3 Rz. 38; Helbich/Wiesner, Umgründungen5 ,67). Als Beispiele für derartige Confusio-Differenzen werden in der Literatur (Bruckner, Art. I Verschmelzung - Steuerrecht in Helbich/Wiesner/Bruckner (Hrsg), Umgründungen, § 3 Rz. 38; Hügel, ecolex 1991, 875 (876); Wiesner, SWK 1992, A I 121 (130 f); Hügel/Mühlehner/Hirschler, UmGrStG, § 3 Rz. 86f; UmgrStR, Art I, Rz. 162 ff) angeführt: Beim Zusammentreffen einer teilwertberichtigten Forderung mit einer zum Nennwert bilanzierten Verbindlichkeit entsteht ein steuerpflichtiger Confusiogewinn. Hat einer der von der Verschmelzung betroffenen Körperschaften für eine Verpflichtung durch eine Rückstellung vorgesorgt, die andere Körperschaft (aufgrund des Realisationsprinzipes) die Forderung noch nicht oder in geringerem Umfang aktiviert, entsteht ein steuerpflichtiger Confusiogewinn. Hat eine Gesellschaft gegenüber der anderen Gesellschaft in Zusammenhang mit einem Bestandsvertrag entgeltlich ein Bestandsrecht erworben, kommt es zum Untergang dieses Bestandsrechtes und ein allfälliger Restbuchwert ist nach Saldierung mit bestehenden zugehörigen passiven Rechnungsabgrenzungsposten als Confusioverlust ergebniswirksam auszubuchen. Ist eine Körperschaft am Handelsgewerbe einer anderen Körperschaft als echter stiller Gesellschafter beteiligt, fällt durch die Verschmelzung der beiden Körperschaften die echte stille Beteiligung mit der bei der anderen Körperschaft ausgewiesenen Schuldposition zusammen. Allfällige Confusio-Differenzbeträge sind steuerwirksam. Bei Genussrechten ist das verschmelzungsbedingte Zusammenfallen von Genussberechtigung und Genussverpflichtung von der Art des Genussrechtes abhängig. Bei Substanzgenussrechten gemäß § 8 Abs. 3 Z 1 KStG 1988 sind allfällige Unterschiedsbeträge gemäß § 3 Abs. 2 UmGrStG steuerneutral, im Falle obligationsähnlicher Genussrechte stellen diese Confusio-Tatbestände im Sinne des § 3 Abs. 3 UmGrStG dar. Ein Genussrechtsverhältnis wird von der herrschenden Lehre als ein Vertrag sui generis betrachtet, dessen inhaltliche Ausgestaltung mangels detaillierter gesetzlicher Regelungen offen ist und dessen Zulässigkeit im Einzelfall unter Rückgriff auf die unterschiedlichen Bestimmungen über (schuldrechtliche) Kapitalanlagen geprüft werden muss (Oberndorfer, ÖBA 2006, 814). Die Lehre (Eberhartinger: Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, Wien, Orac,1996) unterscheidet zwischen zwei Hauptgruppen von Genussrechten: Genussrechte mit Kapitalzufluss: Diese werden entgeltlich ausgegeben, es kommt zu einer Kapitalzufuhr für das Unternehmen, das Genussrecht dient direkt der Finanzierung.