UFSW RV/0021-W/02

Liquidität der A. aus einem völlig unklaren und rechtswidrigen Rechtstitel für die B. Holding "abgezogen", so hätte er die Liquiditätsbasis der A. bereits Mitte 1991 vorhersehbar in einem derartigen Ausmaß geschmälert, dass sich Herr B. in Bezug auf seine Geschäftsführertätigkeit für die A. GmbH, hätte er dies getan, zum Zeitpunkt des Abzuges der Liquidität in statu cridae befunden hätte. Die vorhersehbare Illiquidität eines Unternehmens (in diesem Fall der A. GmbH. bei einer unzulässigen Entnahme von Liquidität) führt in der Folge zur Zahlungsunfähigkeit und damit zur Notwendigkeit der Einleitung eines Insolvenzverfahrens. Wird dies nicht rechtzeitig angemeldet (Frist ab Erkennen der Zahlungsunfähigkeit 60 Tage) so befindet sich der schuldhaft handelnde Geschäftsführer bereits in der Verantwortung des § 159 StGB. Anders ausgedrückt hätte ein rechtswidrig und titellos durchgeführtes Verfügen über Liquidität der Tochtergesellschaft A. GmbH zur Bedienung der Restverbindlichkeit der B. Holding an die Ehegatten B., das faktisch gar nicht möglich war (keine handelsrechtlich ausschüttbaren Reingewinne, kein Titel zur Entnahme, vorhersehbar stark nachlassende Liquidität der Tochtergesellschaft A. GmbH zur Realisierung des Tatbildes § 159 StGB bei Herrn B. persönlich in seiner Funktion als Geschäftsführer der A. GmbH. geführt. In der Richtigkeit der Erkenntnis dieser Tatsache wurde demnach auch gesetzeskonform jede unzulässige und titellose Verschiebung von Liquidität unterlassen. Es erscheint nun vermessen zu behaupten, dass faktisch ein Verfügen des Herrn B. in seiner Doppelfunktion als Geschäftsführer der B. Holding und der A. GmbH jederzeit möglich gewesen wäre. Es erscheint daher zweifelsfrei, dass auch faktisch ein Verfügen über allfällige Liquidität der Tochtergesellschaft unmöglich und strafrechtlich sanktioniert gewesen wäre. Man kann wohl kaum ein diesbezügliches Wohlverhalten des Geschäftsführers seiner Tochtergesellschaft als ein "Unterlassen des Verfügens" bezeichnen und damit eine aktive Handlung des Gesellschafter-Geschäftsführers Herrn B. unterstellen. Eben gerade die faktische Unmöglichkeit der Verfügbarkeit schließt die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung zweifelsfrei aus. Zusammenfassend ist daher auszuführen, dass zunächst die Kaufpreisfindung fremdüblich abwickelt wurde, bei Erkennen der Unstimmigkeiten der Basis der Kaufpreisfindung der Tatbestandsirrtum sofort durch einen contrario actus ex tunc korrigiert wurde, kein geldwerter Vorteil im Erwerb einer von einem nicht über freie Liquidität verfügenden Schuldner geschuldeten Forderung erblickt werden kann, Zufluss oder Verfügungsmacht aufgrund der erstmaligen Fälligkeit ab 1. Jänner 1991 betreffend die Restforderung ebenfalls ausgeschlossen werden kann, eine rechtliche Unmöglichkeit aufgrund der Verpfändungserklärung der X gegenüber und eine faktische Unmöglichkeit aufgrund der Liquiditätssituation der gesamten Gruppe gegen eine Annahme der verdeckten Gewinnausschüttung sprechen. Im übrigen sei quasi in eventu nochmals darauf verwiesen, dass selbst für den Fall dass, was allerdings entschieden zu verneinen ist, die rückwirkende Berichtigung des Kaufpreises ex tunc aufgrund des Tatbestandsirrtums steuerlich nicht Anerkennung finden würde, unseres Erachtens auf jeden Fall schon aus dem Grund die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung absolut zu verneinen sein, da jeder Unternehmensbewertung immanent ist, eine gewisse Bandbreite an Auslegungen zu ermöglichen. Da sich nun zweifelsfrei die Ehegatten Ba in der Kaufpreisfestsetzung vom 12. Juni 1990 innerhalb der damaligen Wertgrenzen der Unternehmensgutachten bewegt haben, ist unseres Erachtens auch im Rahmen der Fremdüblichkeit bereits aus diesem Grund die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung völlig auszuschließen, da wohl auch von einem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht mehr an Aufmerksamkeit und fremdüblicher Absicherung erwartet werden darf als von einem Dritten (nämlich sich an objektive und nicht im eigenen Interesse erstellte Gutachten zu halten)." Über die Berufung wurde erwogen: 1. Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung aus dem Verkauf von Anteilen der A GmbH an die ehemalige B Holding GmbH Sowohl die Bw. als auch ihr Gatte erwarben von der W AG im Jahr 1989 je 10% der Anteile der A GmbH, und zwar um öS 224.000,00 je Prozentpunkt der Beteiligung. Nach Einholung eines Gutachtens im Jahr 1989 über den Wert der A GmbH von der M Bank, das einen Wert der A GmbH von über öS 2 Mio. pro Prozentpunkt ergab, erwarben andere Gesellschafter der W AG 1989 ebenfalls Anteile an der A GmbH um den Preis von öS 224.000,00 pro Prozentpunkt. Nach Einholung eines weiteren Gutachtens von der C Bank, welches einen Wert der A GmbH von rd. öS 3,3 Mio. ergab, veräußerten die Bw. als auch ihr Gatte die im Vorjahr erworbenen Anteile von je 10% an die kurz zuvor gegründete B Holding GmbH um öS 3.600.000,00 pro Prozentpunkt, insgesamt also um je öS 36.000.000,00. Ende 1990 wurde ein weiteres Gutachten der M Bank eingeholt, das einen Wert pro Prozentpunkt von unter öS 2 Mio. ergab. Daraufhin veräußerten auch die beiden Gesellschafter der W AG ihre gesamten 1989 erworbenen Anteile (insgesamt 15%) an der A GmbH an die B Holding GmbH, um öS 1.875.000,00 pro Prozentpunkt. Zum gleichen Preis pro Prozentpunkt veräußerte auch die W AG ihre bis dahin noch gehaltenen Anteile an der A GmbH ebenfalls an die B Holding GmbH. Der Prüfer ging unter Bedachtnahme auf die im 1. und 2. Gutachten der M Bank ausgewiesenen Werte von durchschnittlich rd. öS 2 Mio., welche offensichtlich auch als Grundlage für den Verkauf der restlichen 80% der Anteile an die B Holding GmbH Ende 1990 gedient hätten, davon aus, dass im Zuge des Verkaufes der vom Bw. und seiner Gattin 1989 erworbenen Anteile der Teil des jeweiligen Kaufpreises pro Prozentpunkt der Beteiligung, der über öS 2 Mio. hinausging, einem Fremdvergleich nicht standhalte und als verdeckte Gewinnausschüttung zu erfassen sei. Konfrontiert mit der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung durch die Betriebsprüfung vereinbarten die Bw. und ihr Gatte als Veräußerer mit der B Holding GmbH, deren Geschäftsführer der Gatte der Bw. und gemeinsam mit der Bw. auch Alleineigentümer war in Form eines Notariatsaktes die nachträgliche Herabsetzung der im Juli 1990 vereinbarten Kaufpreise von ursprünglich je öS 36 Mio. auf nunmehr je 20 Mio. Außerdem wurden entsprechend berichtigte Bilanzen für 1990 und 1991 eingereicht. In diesen werden als aushaftende Restpreisverbindlichkeiten an die Bw. und ihren Gatten statt bisher öS 42 Mio. nur mehr 10 Mio. ausgewiesen. Als Grund für die nachträgliche Berichtigung wurde angeführt, dass der Gatte der Bw. durch das Gutachten der C Bank hinsichtlich der Höhe des Wertes der Anteile in Irrtum geführt worden sei. Es habe sich herausgestellt, dass im Zuge der Gutachtenserstellung auf die steuerliche Belastung der A GmbH nicht Bedacht genommen worden sei. Dadurch sei ein weitaus überhöhter Wert der Kaufpreisbildung und zwar von öS 3,6 Mio. statt 2,0 Mio. pro Prozentpunkt zugrundegelegt worden. Darüber hinaus wäre auf Grund der finanziellen Lage der B Holding GmbH eine Auszahlung der mit insgesamt öS 42 Mio. aushaftenden Restkaufpreisforderungen an die beiden Gesellschafter nicht möglich gewesen. Der Tatbestandsirrtum schließe die Vorteilszuwendungsabsicht aus. Auf Grund der gegen die Berufungsentscheidung über den Haftungsbescheid betreffend Kapitalertragsteuer erhobene Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde erfolgte eine Aussetzung der Entscheidung über die Berufungen gem. § 281 BAO. Der Verwaltungsgerichtshof hob schließlich die angefochtene Berufungsentscheidung, mit der die Berufung gegen den Bescheid über die Haftung der ehemaligen B Holding GmbH hinsichtlich Kapitalertragsteuer abgewiesen worden war, wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, da es "in dem diesbezüglich besonders gelagerten Beschwerdefall" erforderlich gewesen wäre, den Gatten der Bw. als Geschäftsführer der B Holding GmbH - im Falle ihrer Beteiligung an der Willensbildung auch der Bw. - zur Frage der subjektiven Seite der auf Vorteilsgewährung gerichteten Willensentscheidung der GmbH zu vernehmen. Erst danach werde sich der von der Behörde an Hand der Gutachten der M Bank und der C Bank gezogene Schluss nicht nur auf den (objektiv überhöhten) Kaufpreis, sondern auch auf die damit verbundene Absicht der Vorteilsgewährung überprüfen lassen. Das Finanzamt ging in der Berufungsvorentscheidung unter Bezugnahme auf die Aktenlage davon aus, dass seitens des Gatten der Bw. die subjektive, auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der Körperschaft bereits ausführlich in Abrede gestellt worden sei. Das subjektive Tatbild könne nicht als erwiesen angesehen werden, weshalb der Berufung Folge zu geben gewesen sei. Der UFS nimmt aus den gleichen, vom für die ehemalige B Holding GmbH zuständigen Finanzamt geäußerten Überlegungen von Erhebungen hinsichtlich des Vorliegens einer (nicht) beabsichtigten Vorteilsgewährung seitens der GmbH (deren Geschäftsführer der Gatte der Bw. war) u.a. an die Bw. als Anteilseigentümerin Abstand. Dem Berufungsbegehren gegen den Ansatz einer verdeckten (Gewinn)Ausschüttung im Ausmaß der Differenz zwischen dem nach Auffassung der Betriebsprüfung angemessenen zu dem tatsächlich vereinbarten Kaufpreis war daher Folge zu geben. Beilage: je 1 Berechnungsblatt in öS und in € Wien, am 12. März 2008