UFSL RV/0057-L/03

Grunde gelegt zu werden (vgl. VwGH 16.5.2002, 98/13/0195). Im Schlussbesprechungsprogramm - auf das zur Begründung in den angefochtenen Bescheiden verwiesen wurde - werden von der Betriebsprüfung insbesondere unter Pkt 2. (z.B. 1998 und 1999 konnten keine Abrechnungsbelege der Kreditkartenumsätze vorgelegt werden) und Pkt 3. (z.B. keine Einnahmen aus der Zimmervermietung für Wohnzwecke) eine Reihe von formellen und materiellen Mängel in den berufungsgegenständlichen Jahren aufgelistet . Aus den Ausführungen in der Berufung (insbesondere zu Pkt 2c und Pkt 3a) geht hervor, dass die Bwin. das Vorliegen der vom Prüfer festgestellten formellen Mängel im Wesentlichen nicht bestreitet und insbesondere auch nichts Konkretes gegen die Feststellungen betreffend die Ordnungsmäßigkeit der formellen Mängel (z. B. Eintragungen ins Kassenbuch in chronologisch unrichtiger Reihenfolge, fehlende Uraufzeichnungen) vorbringt, was auch nur Zweifel an der Unrichtigkeit dieser Feststellungen hervorrufen könnte. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates ist daher davon auszugehen, dass die Bücher oder Aufzeichnungen jedenfalls solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Als Rechtsfolge ergibt sich daher - wie oben dargelegt -, dass die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung gemäß § 184 BAO zu schätzen hat. 2. Zur Höhe der Schätzung: Ziel der Schätzung ist es, den wahren Besteuerungsgrundlagen möglichst nahe zu kommen. Die Schätzung darf nicht den Charakter einer Strafbesteuerung haben (vgl. Ritz, BAO³, § 184 Tz 3). Zuschätzungen erfolgten bei den Einnahmen aus Zimmervermietung für Wohnzwecke, Werbebeitrag, Einnahmen Zimmer für Prostitution, Sauna, Römisches Bad und die Verhängung eines Sicherheitszuschlages (vgl. die zahlenmäßige Darstellung im Schlussbesprechungsprogramm Pkte 3a bis 3d). Einnahmen aus Zimmervermietung für Wohnzwecke Von der Betriebsprüfung wurden unabhängig voneinander zwei Prostituierte befragt (Niederschrift im Arbeitsbogen), welche im Etablissement der Bwin. gearbeitet haben. Beide Auskunftspersonen gaben an, dass Zimmer für Wohnzwecke vorhanden waren, welche den Mädchen als Wohnräume zur Verfügung standen und dass die Mädchen dafür Miete zu bezahlen hatten. Obwohl die eine Auskunftsperson ein Miethöhe von "monatlich 2.000 S, soweit mir noch bekannt ist" an, die andere " ca. 1.500 S" angibt, erscheint es dem Unabhängigen Finanzsenat in freier Beweiswürdigung als erwiesen, dass die Bwin. Mieteinahmen aus der Vermietung der Zimmer an die Prostituierten erzielt hat und diese Einnahmen nicht in der Gewinnermittlung bzw. Umsatzermittlung einbezogen wurde. Diesbezüglich ist daher jedenfalls von einer materiellen Unrichtigkeit der Aufzeichnungen auszugehen. Das Vorbringen der Berufungswerberin, dass sie nur zwei Zimmer gehabt hätte und diese unentgeltlich zu Verfügung gestellt habe wird von Unabhängigen Finanzsenat als mit der allgemeinen Lebenserfahrung (eine GmbH stellt nicht zwei vermietbare Zimmer unentgeltlich zur Verfügung) nicht zu vereinbarende Schutzbehauptung angesehen. Da keine Unterlagen über diese Einnahmen vorliegen ist die Höhe zu schätzen. Die jeder Schätzung immanente Ungenauigkeit und mit jeder Schätzung verbundene Ungewissheit hat der zur Schätzung Anlass gebende Steuerpflichtige hinzunehmen. Als Schätzungsgrundlage für die Höhe der Einnahmen wurden die lt. Meldeamt an der Adresse der Bwin. gemeldeten Personen herangezogen. Da keine Aufzeichnungen vorliegen ist nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates die Anknüpfung der Schätzung an die Anzahl der gemeldeten Personen als taugliches Instrument anzusehen. Dem von der Bwin. vorgebrachten Einwand, dass die Anzahl der gemeldeten Personen nicht mit der Anzahl der tatsächlich bei ihr arbeitenden Personen übereinstimmen müsse, da nicht sofort mit Beendigung der Tätigkeit eine Abmeldung erfolgt sei, ist einerseits entgegenzuhalten, dass es ebenso möglich ist, dass jemand schon bei der Bwin. beschäftigt war und dort gewohnt hat ohne noch gemeldet gewesen zu sein und andererseits ist es genauso denkbar, dass eine Prostituierte bei der Bwin. gearbeitet und gewohnt hat, ohne überhaupt jemals an deren Adresse gemeldet zu sein. Werbebeitrag Dass von den "Mädchen" ein Werbebeitrag geleistet werden musste, wurde nur von einer der beiden Auskunftspersonen angegeben. Bei der Würdigung der Glaubwürdigkeit und Richtigkeit der Aussagen der beiden Auskunftspersonen ist ersichtlich, dass die Aussagen bei der Darstellung der Arbeit der Prostituierten im SC der Bwin. und der Organisation der Abläufe im SC im Wesentlichen übereinstimmen. Deshalb geht der Unabhängige Finanzsenat von der grundsdätzlichen Richtigkeit der Aussagen der beiden Auskunftspersonen aus. Auch an der Richtigkeit der Angabe, dass ein Werbebeitrag zu leisten war, hegt der Unabhängige Finanzsenat keine Zweifel. Zum Einen an der - wie oben dargelegt - grundsätzlichen Glaubwürdigkeit der beiden Aussagen, und zum Anderen geht aus beim Akt liegenden Unterlagen hervor, dass von der Bwin. für den SC insbesondere durch Zeitungsanzeigen Werbung betrieben wurde, sodass nach allgemeiner Lebenserfahrung es als sehr wahrscheinlich anzunehmen ist, dass die Bwin. die Möglichkeit einer teilweisen Überwälzung des Aufwandes für die Werbung - die ja auch im Interesse der "Mädchen" war - genützt hat. Die Zuschätzung von Einnahmen aus diesem Werbebeitrag wird daher vom Unabhängigen Finanzsenat als richtig erachtet. Die Ermittlung der Höhe der Zuschätzung in Abhängigkeit von der Anzahl der an der Adresse der Bwin. gemeldeten "Mädchen" erscheint - wie schon oben dargelegt - mangels anderer Anhaltspunkte als geeignetes Mittel. In diesem Zusammenhang wird von der Berufungswerberin vorgebracht, dass "die Mädchen jeweils nach Dienstschluss mit dem Kellner die Getränkeprovisionen abgerechnet haben und es sein mag, dass zu diesem Zwecke hier die Mädchen intern selbst Listen geführt haben. Diese Beträge bzw. die Provisionszahlungen wurden mit der zu bezahlenden Zimmermiete (einmalig 400 S pro Tag) gegen gerechnet." Weiters wird ausgeführt, dass "es ihr bekannt sei, dass Pauschalschätzungen immer ein gewisses Ausmaß an Ungenauigkeiten aufweisen. Dass aber gesamte Gruppen von Betriebsausgaben (wie z.B. Getränkeprovisionen) nicht in die Berechnung aufgenommen werden, sei nicht üblich." Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Bwin. mit Vorhalt vom 27. August 2007 - der von ihr nicht beantwortet wurde -aufgefordert wurde mitzuteilen, wie die Getränkeprovisionen der "Mädchen" ermittelt worden seien und wie hoch die an die "Mädchen" konkret in den berufungsgegenständlichen Jahren ausbezahlten Getränkeprovisionen gewesen wären. Soweit die Höhe der ausbezahlten Getränkeprovisionen nicht entsprechend nachgewiesen werde, müsse ansonsten davon ausgegangen werden, dass diese Getränkeprovisionen im Rahmen der Ungenauigkeiten, die jeder Schätzung immanent sind, letztlich bei der Bemessung des Sicherheitszuschlages ihre Berücksichtigung gefunden haben. Da dieser Vorhalt nicht beantwortet wurde und somit kein konkreter Anhaltspunkt zur Quantifizierung der an die "Mädchen" ausbezahlten Getränkeprovisionen vorliegt, muss davon ausgegangen werden, dass die Berücksichtigung der Getränkeprovisionen letztlich bei der Feststellung eines - wie unten dargelegt -vergleichsweise geringen Sicherheitszuschlages erfolgt ist. Verhängung eines Sicherheitszuschlages Die Anwendung eines Sicherheitszuschlages gehört zu den Elementen der Schätzung. Diese Schätzungsmethode geht davon aus, dass es bei mangelhaften Aufzeichnungen wahrscheinlich ist, dass nicht nur nachgewiesenermaßen nicht verbuchte Vorgänge, sondern auch weitere Vorgänge nicht aufgezeichnet wurden (vgl. Ritz, BAO³, § 184 Tz18). Wie schon erwähnt werden im Betriebsprüfungsbericht und im Schlussbesprechungsprogramm (insbesondere unter Pkt 2. und Pkt 3.) von der Betriebsprüfung eine Reihe von formellen und materiellen Mängel in den berufungsgegenständlichen Jahren aufgelistet (z. B. Eintragungen ins Kassenbuch in chronologisch unrichtiger Reihenfolge, fehlende Uraufzeichnungen, fehlende Abrechnungsbelege der Kreditkartenumsätze 1998 und 1999). In Anbetracht der Anzahl und Schwere der festgestellten Aufzeichnungsmängel ist nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates die von der Betriebsprüfung festgestellte Höhe des Sicherheitszuschlages von 10% des Umsatzes nicht als überhöht anzusehen, da nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates auch ein höherer Prozentsatz als angemessen erachtet werden kann. Der Umstand, dass Aufzeichnungen, welche zur Ermittlung der Getränkeprovisionen dienten ebenfalls nicht vorgelegt werden konnten, verhindert die zahlenmäßig konkrete Ermittlung und Berücksichtigung der Auszahlung dieser Getränkeprovisionen als Betriebsausgaben. Die relativ geringe Höhe des Sicherheitszuschlages berücksichtigt deshalb jedenfalls auch diese, zu Gunsten der Berufungswerberin wirkende, von ihr jedoch nicht konkretisierte Auszahlung von Getränkeprovisionen. Einnahmen Zimmer für Prostitution, Sauna, Römisches Bad Gemäß § 4 Abs. 1 UStG 1994 ist Entgelt alles, was der Empfänger einer Lieferung oder sonstigen Leistung aufzuwenden hat, um die Lieferung oder sonstige Leistung zu erhalten. Strittig ist, ob sämtliche im SC erzielten Umsätze inklusive der Einnahmen für die Leistung der Prostituierten im Rahmen des Unternehmens der Bwin. vereinnahmt worden sind oder ob die Entgelte für die Leistung der Prostituierten diesen direkt zuzurechnen sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat in mehreren Erkenntnissen (z. B. Erkenntnisse vom 15. Juni 2005, 2002/13/0104, vom 22. September 2005, 2003/14/0002, vom 23. September 2005, 2003/15/0147, und vom 24. Jänner 2007, 2003/13/0138) zum Ausdruck gebracht hat, dass bei einer Bar oder einem Nachtklub mit angeschlossenen Separees die Leistung des Nachtklubbetreibers nach der Kundenerwartung nicht nur im Getränkeausschank, sondern entscheidend auch in der Gelegenheit zum Separeebesuch besteht. Vom Betreiber eines solchen Lokals wird allgemein angenommen, dass er zu diesem Zweck "Mädchen offeriert", welche mit den Nachtklubbesuchern die Separees aufsuchen, um dort die Wünsche der Gäste zu erfüllen. Ein im Arbeitsbogen aufliegendes Inserat (mit Bild) der Bwin. enthält folgenden Text: "SC , SB Str. - W West, 07242-65-6-55, Nette Mädchen!, Zimmerbetrieb ab 12.00-20.00, Bar geöffnet ab 20.00-04.00" Allein daraus ist nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates zu ersehen, dass die Bwin. - im Sinne der obigen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes - nicht nur den Getränkeausschank offeriert, sondern entscheidend auch die Gelegenheit zum Separeebesuch anbietet. Auch wird unter diesen Umständen vom Betreiber eines solchen Lokals allgemein angenommen, dass er zu diesem Zweck "Mädchen offeriert", welche mit den Nachtklubbesuchern die Separees aufsuchen, um dort die Wünsche der Gäste zu erfüllen. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates wurde in jedem Fall bei Kreditkartenbezahlung das gesamte Entgelt (für konsumierte Getränke, Zimmermiete und Liebesdienste) vom der Bwin. als Betreiberin des SC s vereinnahmt. Die in der Berufung aufgestellte Behauptung, dass bei Kreditkartenbezahlung ein höherer Betrag akzeptiert worden sei, der Betrag für die Liebesdienste sei dem Kunden bar ausgefolgt worden und dieser habe die Mädchen direkt bezahlt, wird vom Unabhängigen Finanzsenat als reine Schutzbehauptung gesehen, die den glaubwürdigen und diesbezüglich übereinstimmenden Aussagen der ehemaligen bei der Bwin. tätigen "Mädchen" widerspricht. Nicht anders sind auch die Barzahlungen zu sehen. Nach den Aussagen des einen ehemals im SC tätigen "Mädchen" wurde am Abend überwiegend vom Kellner von den einzelnen Kunden für die konsumierten Getränke, Zimmermiete und Liebesdienste abkassiert. Das manchmal auch von dem Mädchen kassiert wurde, insbesondere bei Tagesbetrieb, wenn kein Kellner da war, ändert nichts an dem Umstand, dass die gesamten Leistungen, wie im Inserat zu ersehen, von der Bwin. angeboten wurden. Dass bei Tagesbetrieb von dem Mädchen kassiert wurde, liegt in der Natur der Sache, da bei Tagesbetrieb nach den Angaben der "Mädchen" kein Kellner, meist nur ein bis zwei "Mädchen" anwesend waren. Wie aus den glaubwürdigen, und diesbezüglich im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen hervorgeht, mussten von den "Mädchen" Aufschreibungen über die konsumierten Getränke und Zimmerbenützung geführt werden und am Ende des Tages wurden auf Grund dieser geführten Aufzeichnungen das den "Mädchen" zustehende Geld - soweit vorhanden (da auch größere Beträge mit Kreditkarte bezahlt wurden, konnte es vorkommen, dass nicht genügend Bargeld vorhanden war) - vom Kellner ausbezahlt. Nach außen trat die Bwin. den Kunden gegenüber in Erscheinung. Sie war es, die die betrieblichen Räumlichkeiten zur Verfügung stellte, wie Kontaktraum (Bar), Whirlpool, Toiletten, Separees, usw. Die Bwin. hat auch für einen reibungslosen Ablauf gesorgt, indem sie die Öffnungszeiten vorgegeben hat, die Arbeitseinteilung getroffen hat, die Getränke beschafft und den Getränkeausschank übernommen hat, sowie für die Werbung verantwortlich gezeichnet hat, weiters Kreditkartenabrechnungen organisiert hat. Es lauten sämtliche Kreditkartenabrechnungen auf den Namen der Bwin. Im Regelfall ist für alle Dienstleistungen in einem ein Betrag an den Kellner bezahlt worden. Die Abrechnung mit den Prostituierten ist erst nach Betriebsende durch die Bwin. erfolgt, wobei keine Rechnungen der Mädchen an die Beschwerdeführerin ausgestellt worden sind. Unter diesen Umständen sind sämtliche, im Nachtklub erzielten Umsätze im Rahmen des Unternehmens der Bwin. vereinnahmt worden. 3. Berufung gegen die Bescheide über die Haftung für Kapitalertragsteuer Gemäß § 93 Abs. 1 EStG 1988, BGBl 400/1988, wird bei inländischen Kapitalerträgen, worunter gemäß Abs. 2 Z 1 leg.cit. auch Gewinnanteile und sonstige Bezüge aus Gesellschaften mit beschränkter Haftung gehören, die Einkommensteuer (Körperschaftsteuer) durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben (Kapitalertragsteuer). Verdeckte Ausschüttungen stellen als sonstige Bezüge aus Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung inländische Kapitalerträge im Sinne des § 93 Abs. 2 Z 1 EStG 1988 dar. Gemäß § 95 Abs. 2 EStG 1988 haftet der Schuldner der Kapitalerträge dem Bund für die Einbehaltung und Abfuhr der Kapitalertragsteuer. Die Bwin. bringt vor, dass die Zuschätzungen zu Unrecht angenommen worden seien. Diesbezüglich wird auf die oben dargestellte rechtliche Würdigung betreffend die Schätzung verwiesen. Vorteilszuwendungen aus Anteilen an Kapitalgesellschaften unterliegen nach § 93 Abs. 2 Z 1 EStG 1988 der Kapitalertragsteuer. Verdeckte Ausschüttungen sind alle außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung gelegenen Zuwendungen einer Körperschaft an Anteilsinhaber, die das Einkommen der Körperschaft vermindern und ihre Wurzel in der Anteilsinhaberschaft haben (vgl. das. Erk. des VwGH vom 30. Mai 2001, 99/13/0024). Bei der Gewinnermittlung einer Kapitalgesellschaft zugerechnete Mehrgewinne, die im Betriebsvermögen der Gesellschaft keinen Niederschlag gefunden haben, sind in der Regel als den Gesellschaftern zugeflossen zu werten, wobei, wenn das Ermittlungsverfahren nichts anderes ergeben hat, der Mehrgewinn nach dem Beteiligungsverhältnis aufzuteilen ist (vgl. das Erk. vom 10. März 1982, 81/13/0072, VwSlg. 5668 F/1982). Für die Annahme einer verdeckten Ausschüttung ist die im erhobenen Sachverhalt gedeckte Feststellung, wer Empfänger der Zuwendung gewesen ist, erforderlich. Die Betriebsprüfung hat im Betriebsprüfungsbericht ausdrücklich Herrn P CH und Herrn HO FL als Empfänger der verdeckten Gewinnausschüttung angeführt. Die gesamten Berufungseinwendungen richten sich nur gegen die Vornahme von Zuschätzungen und gegen die Unrichtigkeit der Höhe der Schätzung. Konkrete Einwendungen, warum die von der Betriebsprüfung zugeschätzten Beträge nicht den Anteilsinhabern zugeflossen sein sollten oder die Berechnung der Kapitalertragsteuer aus sonstigen Gründen unrichtig wäre, werden nicht erhoben. Daher geht der Unabhängige Finanzsenat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon aus, dass bei der Gewinnermittlung einer Kapitalgesellschaft zugerechnete Mehrgewinne, die im Betriebsvermögen der Gesellschaft keinen Niederschlag gefunden haben, in der Regel als den Gesellschaftern zugeflossen zu werten sind, wobei, da das Ermittlungsverfahren nichts anderes ergeben hat, der Mehrgewinn nach dem Beteiligungsverhältnis aufzuteilen ist. Der Berufung gegen die Bescheide über die Haftung für Kapitalertragsteuer war daher abzuweisen. 4. Berufung gegen den Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen Die Berufung richtet sich ausdrücklich auch gegen den Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen. Ebenso wie bei der Berufung gegen die Bescheide über die Haftung für Kapitalertragsteuer wird auch gegen den Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen keine andere Begründung als die Unrichtigkeit der Zuschätzungen angeführt. Ein spezielles Vorbringen hinsichtlich des Bescheides über die Festsetzung von Anspruchszinsen, etwa die Unrichtigkeit der Berechnung der Höhe der Anspruchszinsen, wird nicht dargelegt. Da sich - wie oben dargelegt - die Zuschätzungen als rechtsrichtig herausgestellt haben, ist auch die Vorschreibung von Anspruchszinsen zu Recht erfolgt. Die Berufung gegen den Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen war daher abzuweisen. Linz, am 30. November 2007