UFSW RV/0369-W/02

Die Bemessungsgrundlage ist in einer Höhe anzusetzen, die auch einem tatsächlichen Ablauf eines Spielgeschehens, bei welchem die Gebühr auch tatsächlich entrichtet wird, angenähert ist. Diese Überlegung soll auch dann Platz greifen, wenn entgegen der Bestimmung des § 28 Abs. 3, 2. Satz, GebG die Gebühr nicht tatsächlich vom Gewinst in Abzug gebracht und abgeführt wird (Im übrigen wird bemerkt, diese genannte Bestimmung bezieht sich nicht auf die Ermittlung der Bemessungsgrundlage, sondern stellt eine gesetzliche Regelung dar, die auch das Innenverhältnisses zwischen den Vertragsparteien beeinflusst). Die Bemessungsgrundlage für Poker ist daher nur in Höhe von 42 % (Dieser Prozentsatz bezieht sich auf die Summe der fallenden Rechtsgebühren, die analog zur Degression des Spielkapitals stehen. Der Degressionsabschlag ergibt sich aus der Verhältnisrechnung: S 170.000,00: 100% = S 71.500,00: X). Dies entspricht einem gewogenen Maß, welches einem realen Spielverlauf mit tatsächlicher Abgabenbereitstellung entspräche. Dieser Verhältnissatz wurde für Poker errechnet, doch auch bei Pan Nine liegt die Situation des schrumpfenden Spielkapitals vor. Der Degressionsabschlag wird auch bei diesen Kartenspielen vorgenommen. Um zum Gewinst zu kommen, wurden von den Pokerumsätzen 20% und von den Pan Nine Umsätzen 40% abgezogen. | Pokerumsätze | + S 342,614.870,05 | abzüglich 20% Einsätze | S 68,522.974,01 | Gewinst Poker | S 274,091.896,04 | | | Pan Nine | +S 1,826.999,50 | abzüglich 40% Einsätze | S 730.799,80 | Gewinst Pan Nine | S 1,096.199,70 | | | Gewinste Poker und Pan Nine | +S 275,188.695,74 | Degressionsabschlag von 42% | - S 115,579.252,21 | Bemessungsgrundlage neu | S 159,609.444,00 x 25%= S 39,902.361,00 Steuer Alt: S 153,713.043,00 Steuer Neu:S 39,902.361,00 III.) Zusammenfassung Gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z. 7 GebG unterliegen Glücksspiele, die von einem Veranstalter angeboten werden, einer Rechtsgebühr von 25 %. Glücksspiele sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Das Pokerspiel, in den Varianten des Seven Card Stud Poker als auch des Texas Hold' Em Poker ist ein Glücksspiel. Für Gewinn und Verlust überwiegen die Zufallselemente (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. September 2005, Zl. 2000/17/0201). Das Kartenpokerspiel unterscheidet sich von anderen Kartenspielen durch das Vorliegen zweier Phasen: 1. Phase: Verteilung der Karten an die Spieler 2. Phase: Die Spieler schließen Wetten darüber ab, wer von ihnen die höchstwertigste Kartenkombination hat. Zur 1. Phase: Beim "Seven Card Stud Poker" erhält jeder Spieler sieben (7) Karten ohne Austauschmöglichkeit zugeteilt, davon drei (3) verdeckt und vier (4) offen (Beim normalen Pokerspiel bekommt jeder Spieler fünf (5) Karten mit Austauschmöglichkeit ausgeteilt, die er verdeckt hält). Zu Beginn des Spieles werden die Karten gemischt. Sinn des Mischens der Karten ist das bewusste Nichteingreifen in das Spiel, um die Zufälligkeit des Zufallens der Karten zu betonen. Das Zufallen (Zu-fallen) der Karten an einen Spieler entscheidet über seine Kartenkombination. Das Kartenpokerspiel besteht aus 52 Karten. Die möglichen Kartenkombinationen werden mit der Rechenoperation "Faktorielle" berechnet und ergeben eine 68-stellige Zahl. Auf das Zu-fallen der Karten (mit oder ohne Austauschmöglichkeit), welche Kartenkombination der Spieler tatsächlich erhält, besteht keine Möglichkeit einer Einflussnahme durch geschicktes Agieren seitens des Spielers, dass er dadurch in dieser Spielrunde die höchstwertigste Kartenkombination zugeteilt erhält und überwiegend aus seiner Geschicklichkeit eine Gewinn lukrieren kann. Zur 2. Phase: Wette über die höchstwertigste Kartenkombination: Der Spieler ist nicht verpflichtet, auf seine Kartenkombination zu wetten, er kann aus dem Spiel aussteigen und erst am nächsten Spiel wieder teilnehmen. Der Spieler muß seine Gewinnchancen ausloten. Nach der gängigen Meinung kann der Spieler ein taktisches Verhalten setzen, das versucht, durch geschickte Täuschung eine falsche Einschätzung von jemandem, von etwas zu Gunsten des täuschenden Spielers hervorzurufen oder hervorruft ("Bluffen"). Im Rechtsmittelverfahren wurde mittels verschiedenster Methoden das Vorliegen des Überwiegens des Zufalles oder von Geschicklichkeit unter Beachtung der Elemente des Bluffens auf den realen Spielverlauf, die tatsächlichen Täuschungsmanöver, die Evozierung der falschen Einschätzung bei den Mitspielern, die doppelte Kontingenz, der üblichen Spielverlauf und die Abweichungen, die Auswirkungen des täuschenden Verhaltens auf den Spielausgang, der Einfluss des Ambientes, die Raschheit der Entscheidungen der Spieler und die Übersichtlichkeit und Unübersichkeit der Spielsituation, untersucht. Das übliche Herangehen an das Kartenpokerspiel erfolgt über Identifikation mit dem Gewinner, die Möglichkeit des Verlierens wird ausgeblendet. Man hat den Eindruck, nicht mehr die Zufälligkeit der Werte von zugeteilten Karten entscheidet in diesem Fall den Gewinn oder Verlust, sondern das Agieren des Spielers, nämlich aus Sicht des Gewinners und nicht des Verlierers. Da der Gewinn ein Begriff aus der Ökonomie ist, wird er hinlänglich als Resultante aus einem vorhergehenden geschickten, strategischen Verhalten definiert. Der Gewinner hat gewonnen, weil er sich geschickt verhalten hat. Das übliche Herangehen erfolgt nicht über Identifikation mit dem Verlierer. Der Verlierer war aus Sicht des Gewinners ungeschickt, aus seiner eigenen Sicht hat der Verlierer verloren, weil er Pech und kein Glück gehabt hat. Der Alltagsdiskurs über das "Bluffen" ist stark von einer emotionalen, subjektiven Sicht, die wie ein "Umspringbild" funktioniert, geprägt. Im Gegensatz zu Roulett, das jeder Spieler für sich selbst spielt, ist das Kartenspiel ein Spiel zwischen zwei oder mehreren Akteuren, jedes Kartenspiel ist zugleich auch "Gesellschaftsspiel". Den Anleitungen zu den Kartenspielen in der obenangeführten einschlägigen Literatur nach scheint das Bluffen lediglich den "sozialen Sinn" für das Pokerspiel, gleichgültig in welcher Form es gespielt wird, auszumachen. Bluffen ist zweifelsohne Identifikationsmerkmal des Kartenpokerspiels, doch tatsächlich hat es auf Gewinn oder Verlust gegenüber dem Zufall nur untergeordneten Einfluss.Die Zufallselemente ergeben sich einerseits aus dem Mischen und Austeilen (Zufallen) der Karten nach der Spielregel, auf das weder der Dealer noch die Spieler einen Einfluss haben. Die Zufallselemente ergeben sich andererseits daraus, dass ein allfälliges taktisches Verhalten (Bluffen) anlässlich der Wette über die höchstwertigste Kartenkombination dem bluffenden Spieler ein sicheres Gewinnen nicht garantiert (einem mathematischen, einem soziologischen Gutachten sowie aus teilnehmender Beobachtung zu entnehmen). Bei Pan Nine/Lucky 9 können bis zu sieben Spieler gegen einen Spieler-Geber spielen, wobei eigentlich 7 Einzelspiele vorliegen, da jeder Spieler für sich gegen den Spieler-Geber spielt. Beide Spiele beinhalten die Wette, dass entweder Spieler oder Spielergeber gewinnt, wenn er mit seinen Kartenwerten näher der Zahl 9 bzw. 22 kommt. Bluff ist bei Pan Nine/Lucky 9, da teilweise mit verdeckten Karten gespielt wird, möglich. Er wird aber nur zwischen Spieler und Spielergeber eingesetzt und erschöpft sich im Wesentlichen im Rückschließen auf den Kartenwert, je nachdem ob "der Andere" noch eine Karte zukauft oder nicht. Die Gewinnstrategie liegt in der Merkfähigkeit der aus dem Kartenpaket "gespielten" Karten und der Rückschluss darauf, welche Karten noch im "Talon" vorhanden sind. Nach der Literatur erfordern diese Zählstrategien allerdings ein Höchstmaß an Übung und Konzentration. Nur wer ständig richtig zählt und seine Strategie entsprechend anpasst, kann seinen geringfügigen Vorteil halten. Spieler mit "fotographischen Gedächtnis" dürften daher in der Masse der alles andere als optimal spielenden Durchschnittsspieler untergehen. Darüber hinaus reihen die Gutachten Baccarat/Lucky 9/Black Jack bei den Glückspielen ein, was auch für Pan Nine gilt. Ein Erlernen ist möglich, der Zufallseffekt überwiegt aber bei Weitem (Geschicklichkeit zwischen 5% und 20%). Das ist eine Betrachtung vom Ausgang des Spiels her, sozusagen von hinten nach vorne. § 33 TP 17 Abs. 1 Z. 7 GebG normiert aber eine Durchschnittsbetrachtungsweise. Der Gesetzeswortlaut spricht von Anbieten oder Organisieren von Glücksspielen. § 16 Abs. 5 lit. b GebG lässt die Gebührenschuld mit der Vornahme der Handlung, die den gebührenpflichtigen Tatbestand verwirklicht, entstehen. In den Worten "Anbieten" und "Organisieren" liegt der gesetzliche Auftrag zur Durchschnittsbetrachtungsweise. Synonyme für "organisieren" sind "planen", "vor-bereiten". Angeboten werden können nur Spiele, für die eine Spielregel besteht, die die Spiele generell in ihrem Ausgang vorherkalkuliert hat. Die beabsichtigte Entscheidung vom 2. März 2007 wurde dem Finanzamt und der Bw., zu Handen der Rechtsanwälte Dorda, Brugger&Jordis, Rechtsanwalts-Partnerschaft, Dr. Karl Lueger Ring 12, 1010 Wien vorgehalten. Letztere hatten am 22. September 1997 bekannt gegeben, mit der rechtlichen Vertretung der Bw. beauftragt worden zu sein. Mit Schriftsatz vom 23. März 2007 teilten sie mit, dass keinerlei Auftrags- und Vollmachtsverhältnisse (mehr) bestehen. Mit 11. April 2007 wurde eben dieser Vorhalt der beabsichtigten Entscheidung an die eingeantworteten Erben....vertreten durch die erbl. Witwe adressiert und am 12. April 2007 abgesandt. Zum Vorhalt der beabsichtigten Entscheidung, datiert mit 11. April 2007 brachte die Bw. bis dato keine Stellungnahme ein. Das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern gab am 4. April 2007 zu dem Vorhalt folgende Stellungnahme ab: "In der Berechnung der Bemessungsgrundlagen durch das FAG floss die Überlegung der Schrumpfung des Spielkapitals während einer Spielpartie nicht ein. In der beabsichtigten Berufungsentscheidung wird die Spielkapitalschrumpfung als immer erfolgend angenommen. Nach Ansicht des FAG kann aber nicht generell von vornherein ausgeschlossen werden, dass Spieler über keine Kapitalressourcen verfügen und auch nicht bereit sind, weiters Kapital einzusetzen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Spieler immer nur rational handelt. Auch im Rahmen der Schätzung wäre dies zu berücksichtigen, sodass ein Degressionsabschlag von 42% zu hoch angesetzt erscheint." Der Amtspartei wird darin grundsätzlich Recht gegeben, dass nicht jeder Spieler immer nur rational handelt und nicht auch bereit wäre, weiteres Spielkapital einzusetzen. Wie unter Punkt I.)4.) dargelegt, wurden Erhebungen und Beweisaufnahmen getätigt, die die Notwendigkeit der Berechnung eines Degressionsabschlages aufzeigten. Zur Stellungnahme der Amtspartei wird noch folgendes bemerkt: Nach der Bedeutung und dem Inhalt des Steuerrechtssatzes macht es das Wesen des Tatbestandes aus, gleichartige Sachverhalte zu erfassen, um alle diese Ereignisse einer bestimmten gleichen Rechtsfolge zuführen zu können. Zum Tatbestand gehört demnach eine allgemeine Beschreibung von Ereignissen, Gegebenheiten, die sich ereignen können, die der Gesetzgeber aus einer voraussehbaren Vielzahl herausgreift und einer besonderen gemeinsamen Regelung zuführt (Stoll, Das Steuerschuldverhältnis, 21,22ff). Der Steuergegenstand umschreibt den Sachverhalt, den der Gesetzgeber besteuern wollte. Die Vorschriften über das Entstehen der Steuerschuld sind die Rechtsfolge, wenn der konkrete Sachverhalt syllogistisch dem Steuergegenstand zugeordnet werden kann: 1. Der Steuergegenstand der Rechtsgebühren betrachtet die Ereignisse, Gegebenheiten "von vorne" (Verpflichtungsgeschäft, Parteiwillen über den Vertragsabschluss, Anbieten, Organisieren, "es sollen Gewinste zukommen"): Nach der Systematik des Gebührengesetzes 1957 ist Steuergegenstand der Rechtsgebühren das Rechtsgeschäft, und zwar primär das entgeltliche Rechtsgeschäft. Aus dem Zusammenhang der Vorschriften §§ 15, 16 und 17 GebG einerseits und der überwiegenden Anzahl der in den Tarifposten des § 33 GebG angeführten Rechtsgeschäfte (zB Bestandverträge, Bürgschaften, Dienstbarkeiten, Kreditverträge, Zessionen ua.), ergibt sich, dass der Gebührengesetzgeber das Verpflichtungsgeschäft als Anknüpfungspunkt für die Rechtsgeschäftsgebühren im Auge hatte. Diese Systematik ist auch § 33 TP 17 GebG immanent, wonach der Abschluss entgeltlicher Glücksverträge, wodurch die Hoffnung eines noch ungewissen Vorteiles versprochen und angenommen wird und darüber hinaus Glücksspiele (§ 1 Abs.1 GSpG), die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden, und sonstige Veranstaltungen, die sich an die Öffentlichkeit wenden und bei denen den Teilnehmern durch Verlosung Gewinste zukommen sollen, besteuert werden. 2. Die Rechtsfolge, die an den Steuergegenstand geknüpft ist, ist das Entstehen der Steuerschuld. Das Entstehen der Steuerschuld muss nicht der Betrachtung "von vorne" folgen (Unterzeichnung/Aushändigung der Urkunde, Fälligkeit des Spielgewinnes). "wenn die Gewinste in Geld bestehen, vom Gewinst 25%." Gemäß § 16 GebG entsteht die Gebührenschuld grundsätzlich mit der Unterzeichnung der Urkunde über das Rechtsgeschäft, hier allerdings bestimmt § 16 Abs. 5 lit. c GebG, dass die Gebührenschuld bei Gewinsten mit der Fälligkeit entsteht. Die Spieler einigen sich über das zu spielende Spiel und leisten den Spieleinsatz. Als Folge des Spiels steht der Gewinner fest und auch der Gewinn, der ihm zukommt. Die Rechtsfolge, das Entstehen der Gebührenschuld, wird hier mit dem Ende des Spiels ausgelöst, wenn der Spielgewinn feststeht. Diese Betrachtungsweise des § 33 TP 17 Abs. 1 Z. 7 GebG "von vorne" ist mit der grundsätzlichen Besteuerung des Verpflichtungsgeschäftes bei den Rechtsgebühren eng verschränkt und steht nicht im Gegensatz zum Entstehen der Gebührenschuld mit der Fälligkeit der Gewinste, sondern ist das Entstehen der Gebührenschuld vielmehr die Folge der Verwirklichung des Tatbestandes. Es entspricht der Ordnungslinie des Gebührengesetzes, hinsichtlich des speziellen Steuergegenstandes des § 33 TP 17 GebG "Glücksverträge und zwar Glücksspiele" eine Durchschnittsbetrachtung anzustellen, die nicht an der Verfasstheit des konkreten Spielers im konkreten Spiel ausgerichtet ist. Die unter I.) 1. gestellte zentrale Frage kann nun beantwortet werden: Das Pokerspiel, in den Formen des "Seven Card Stud Poker" und Texas Hold' Em sowie Pan Nine/Lucky 9 sind jedes für sich ein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielgesetzes, da für Gewinn und Verlust die Zufallselemente überwiegen. Die Neuberechnung der Rechtsgebühr für "Seven Card Stud Poker" und Pan Nine/Lucky 9 erfolgte, da bei der Schätzung alle Umstände zu berücksichtigen sind, die für die Grundlagen der Abgabenerhebung von Bedeutung sind. Die Neuberechnung baut grundsätzlich auf der vom Finanzamt vorgenommenen Schätzung auf. Von der vom Finanzamt ermittelten Bemessungsgrundlage war daher der mit 42% geschätzte Degressionsabschlag abzuziehen, der sich daraus ergibt, dass die Vergebührung tatsächlich am Ende jedes Einzelspiels, wenn der Pot dem Gewinner zugeschoben wird, erfolgen müsste. Da das eine Schrumpfung des Spielkapitals während eines Spielablaufes zur Folge hat, kann bei der Berechnung der Gebühr nicht von einer absolut unelastischen Bereitschaft des Kapitaleinsatzes mit unbegrenzten finanziellen Möglichkeiten ausgegangen werden. Somit wurde die Bemessungsgrundlage in einer Höhe geschätzt, die einem tatsächlichen Ablauf des Spielgeschehens, bei welchem die Gebühr auch tatsächlich entrichtet wird, entspricht. Aus all diesen Gründen war der Berufung zum Teil stattzugeben, im übrigen aber als unbegründet abzuweisen. Wien, am 24. Juli 2007