UFSL RV/0117-L/03

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., L., vertreten durch H. Steuerberatung GmbH, xyz gegen den Bescheid des Finanzamtes Steyr vom 4. März 2002 betreffend Einkommensteuer 2000 nach den am 13. Dezember 2005 und am 02. März 2006, 4010 Linz, Zollamtstraße 7, durchgeführten Berufungsverhandlungen entschieden: Der Berufung wird teilweise stattgegeben. Der angefochtene Bescheid wird abgeändert. Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe betragen. | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2000 | versteuerndes Einkommen | S 519.019,-- | Einkommensteuer Abgabenschuld gerundet Abgabenschuld in € | 159.980,-- S 159.980,-- S € 11.626,20 Die Berechnung der Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe sind den als Beilage angeschlossenen Berechungsblättern zu entnehmen, die einen Bestandteil dieses Bescheidspruches bilden. Die Fälligkeit dieser Abgabe erfährt keine Änderung &nbsp; Entscheidungsgründe Der Bw. erklärte im Streitjahr gewerbliche Einkünfte aus "Werkzeug- maschinen/Technische Dienste". In der Einnahmen/Ausgabenrechnung für 2000 wurden als Betriebsausgaben ua Gehälter und SV-Beträge in Höhe von S 108.380,80 sowie für eine Abfertigung iHv S 264.000,00 geltend gemacht. In der Folge fand für die Jahre 1998 bis 2000 eine Betriebsprüfung (Bp.) beim Bw. statt. Dabei wurden ua anderem folgendes festgestellt: Tz 32 Instandhaltung S. 2000 Anschaffungsnahe Aufwändungen, die das Wirtschaftsgut in einem betriebsbereiten Zustand versetzen, sind zu aktivieren. | Gewinnerhöhung (Aktivierung) 2000 | 35.163,92 S Tz 35 Abfertigungszahlung 2000: Ende Dezember 2000 wurde das Dienstverhältnis mit der Ehefrau aufgelöst und eine Abfertigung in Höhe von brutto S 264.000,00 (12 X 22.000,00) ausbezahlt. Im Jahr 2000 war sie in der Zeit von 1. Jänner bis 26. Juli als Angestellte tätig. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug lt. Auskunft des Unternehmers 15 Stunden und es war ein Bruttoarbeitslohn in Höhe von S 8.500,00 vereinbart. In der Zeit vom 27.7. bis 30.11.2000 war Frau Y arbeitslos gemeldet. Am 1. Dezember 2000 wurde wieder ein Dienstverhältnis vereinbart, als Gehalt wurde ein Betrag in Höhe von S 22.000,00 vereinbart. Ab 1. Jänner 2001 wurde das Dienstverhältnis auf einen freien Dienstnehmervertrag mit 20 Wochenstunden und einem monatlichen Gesamtentgelt von S 12.000,00 geändert. Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen finden - selbst wenn sie dem Gültigkeitserfordernissen des Zivilrechts entsprechen - im Steuerrecht nur dann Anerkennung, wenn sie a) nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen b) einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben c) auch zwischen Fremden unter denselben Bedingungen abgeschlossen worden wären. Diese Grundsätze beruhen auf der in § 21 BAO normierten wirtschaftlichen Betrachtungsweise und haben ihre Bedeutung vorallem im Rahmen der freien Beweiswürdigung. Anrechnung von Vordienstzeiten Gemäß § 23 AngG gebührt dem Angestellten bei Auflösung des Dienstverhältnisses eine Abfertigung, wenn das Dienstverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert hat. Alle Zeiten, die der Angestellte in unmittelbar vorausgegangenen Dienstverhältnissen zum selben Dienstgeber zurückgelegt hat, sind für die Abfertigung zu berücksichtigen. Dem Angestelltengesetz ist eine Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei anderen Arbeitgebern fremd. Die Anrechung von Dienstzeiten kann nur auf freiwilliger Basis erfolgen. Laut Unternehmer wurde die Anrechung von Vordienstzeiten der Ehefrau nur mündlich vereinbart. Für das Zustandekommen eines Vertrages müssen wesentliche Bestandteile mit genügender Deutlichkeit fixiert sein. Eine Schriftlichkeit ist zwar nicht zwingend vorgesehen, aber es kommt im Rahmen der Beweiswürdigung der Schriftform eine besondere Bedeutung zu. Wird ein Fremdvergleich angestellt, so wäre zwischen fremden Vertragspartnern eine so wesentliche finanzielle Auswirkung auf jeden Fall schriftlich vereinbart worden. Basis für die Abfertigung: Die Gehaltshöhe von S 22.000,00 für den Monat Dezember 2000 wurde vom Unternehmer damit begründet, dass in diesem Monat wesentlich mehr Arbeitsstunden (ca. 35 Stunden/Woche) angefallen sind. Ein eindeutiger Nachweis über den tatsächlichen Zeitaufwand der angestellten Ehefrau konnte nicht erbracht werden. Wären Mehrstunden angefallen, so wäre unter fremden Personen eine Überstundenregelung zu treffen gewesen. Es widerspricht den wirtschaftlichen Denkgesetzen, einem Angestellten ein Monat S 22.000,00 zu bezahlen, unmittelbar nach Ablauf diese Monats einvernehmlich zu kündigen und mit nächsten 1.1. als freien Dienstnehmer mit S 12.000,00 "anzustellen". Eine solche Vorgangsweise ist nur denkbar, wenn der wie bei fremden Vertragspartnern übliche Interessengegensatz fehlt. Unter Berücksichtigung des Fremdvergleiches wird die Abfertigung wie folgt berechnet und als Betriebsausgabe anerkannt: | | | | 2000 | durchschn. Monatslohn 1-7 | 8.500 X 14: 12 | 9.917 | | Dienstzeiten | 85 Monate | 3-fach | 29.751,00 | bisher lt Erkl durchschn. Monatslohn | 22.000 | 22.000 | | Dienstzeit | über 25 Jahre | 12-fach | 264.000 | Gewinnerhöhung lt. BP. | | | 234.249 Das Verfahren hinsichtlich der Einkommensteuer 2000 wurde gemäß § 303 Abs 4 BAO aufgrund der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw. dem Prüfungsbericht zu entnehmen sind, wiederaufgenommen. Dementsprechend ist der Einkommensteuerbescheid 2000 ergangen. Gegen den Einkommensteuerbescheid 2000 brachte der Bw. fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung ein, mit folgender Begründung: Tz 32: Instandhaltung S. : "Gemäß notariellen Kaufvertrag vom 5.10.1999 wurde eine Nutzungsvereinbarung hinsichtlich Aufstellung (See)container, Lagerbehälter, Tanks etc festgeschrieben. Die Aufstellung betrifft lediglich die Teilfläche nebst der Halle. Um eben diese Aufstellung respektive Befahrung mit Straßen- und Kranfahrzeugen zu ermöglichen war es notwendig und zweckmäßig, diese Teilfläche mit Reparaturschotter besser befahrbar zu machen. Da die Oberfläche bereits (schlecht/uneben) geschottert war, wurde eben nur die Reparatur dieser Ober- und Teilfläche notwendig - keine Neugestaltung. Eine von mir im Zuge der Bp. mit der Prüfenden gewünschten Vorort Besichtigung wurde nicht durchgeführt und darf die Behörde daher nochmals um Lokalaugenschein ersuchen". Tz 35 Abfertigungszahlung 2000: "Eine Anrechung der Vordienstzeiten erfolgte auf rein freiwilliger Basis und es genügt, wenn dies auch nur mündlich vereinbart wird/ wurde. Es wird auch unter Fremden die Schriftform nicht in jedem Fall geben und die Anerkennung darf nicht verwehrt werden. Hätte ich Bedacht auf die Vorteilsmaximierung genommen, so hätte ich meine Frau auch nach jeweils 3 Jahren kündigen können und jeweils 2 Monatsgehälter Abfertigung bezahlt. Bereits nach 18 Jahren (gegenüber 25 ) wären bei solcher Regelung in Summe 12 Monatsgehälter zu zahlen. Zur Basis für die Abfertigung: Die Gehaltshöhe von S 22.000,00/Monat gebührte zu Recht, da im Zeitraum August bis November 2000 ein Kleinteilelager von x. Motoren im Neuanschaffungswert von ca S 23 Mio übernommen werden konnte. Um dieses Lager in Zukunft sinnvoll darstellen und bewerten zu können, wurden von meiner Frau im Dezember 2000 umfangreiche Überprüfungen durchgeführt, was zu einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden geführt hat. Dies wäre auch unter Fremden so geschehen, da diese Arbeiten durchgeführt werden mußten. Einem von mir geforderten Lokalaugenschein wurde seitens der Bp. nicht nähergetreten und daher nicht vorgenommen. Die nachstehend angeführten Leistungsstörungen, welche zur Nichtanerkennung führen würden, treffen in meinem Falle nicht zu. a) Vereinbarung eines unangemesseneen hohen Leistungsentgelts b) Vereinbarung eines unangemessen geringen Leistungsentgelts c) Mangelnde Leistung trotz Leistungsentgelt d) Unübliche Abwicklung der Leistungsbeziehung. Vorsichtshalber wird die Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlungbeantragt". Aus der von der Bp. am 09. August 2002 zur Berufung abgegebenen Stellungnahme geht folgendes hervor: Instandhaltung S. : Im Punkt 4 des Kaufvertrages wurde die Nutzung des Kaufobjektes durch die Firma, wie die Platzbefestigung, Fundamentierung, Einbau einer Kompaktsenkgrube, Aufstellen von Containern bzw. Lagerbehältern mit Vertragsunterzeichnung vereinbart. Laut Lieferschein vom 16. November 2000 wurden 200m³ Schotter von der Firma T. GmbH geliefert und aufgebracht. Die Beschotterung wurde deshalb durchgeführt, um mit Straßen und Kranfahrzeugen das Grundstück befahren zu können bzw. eine Aufstellung von Containern und Lagerbehältern überhaupt zu ermöglichen. Es handelte sich bei diesem Vorgang um einen anschaffungsnahen Aufwand, der das Wirtschaftsgut in einen betriebsbereiten Zustand versetzte. Nach herrschender Rechtsprechung ist ein Zeitraum von einem Jahr als anschaffungsnah anzusehen. Der getätigte Aufwand ist zu aktivieren. Abfertigungszahlungen 2000: ..... Die Anrechung von Vordienstzeiten erfolgte in diesem Fall nur mündlich. Für das Zustandekommen eines Vertrages müssen die wesentlichen Bestandteile mit genügender Deutlichkeit fixiert sein. Fixieren bedeutet, dass die wesentlichen Punkte üblicherweise in Schriftform festgehalten werden. Eine Schriftlichkeit ist zwar nicht zwingend vorgeschrieben, aber es kommt im Rahmen der Beweiswürdigung der Schriftform eine besondere Bedeutung zu. Zwischen fremden Vertragspartnern ist davon auszugehen, dass dieser wesentliche Punkt, nämlich die Anrechnung von Vordienstzeiten in diesem Ausmaß auf jeden Fall in Schriftform erfolgt wäre. Es ist überhaupt anzuzweifeln, ob einer fremden Arbeitskraft Vordienstzeiten angerechnet worden wären, da die daraus resultierende Abfertigung einen wesentlichen Kostenfaktor für das Unternehmen dargestellt hätte. Die Anwendung einer "Vorteilsmaximierung" wäre dem Unternehmer frei gestanden. Von 1. Jänner bis 26. Juli 2000 war Frau Y im Unternehmen als Angestellte tätig. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug 15 Stunden, das monatliche Gehalt S 8.500,00. In der Zeit vom 27. Juli bis 30. November war sie arbeitslos gemeldet. Mit 1. Dezember 2000 wurde wieder ein Dienstverhältnis mit dem Ehegatten vereinbart, die wöchentliche Arbeitszeit mit 35 Stunden und ein monatliches Gehalt in der Höhe von S 22.000,00 festgelegt. Als Begründung wurde angeführt, dass ein Warenlager übernommen wurde und dadurch Mehrstunden angefallen waren. Mit 31. Dezember 2000 wurde das Dienstverhältnis aufgelöst und eine Abfertigung in Höhe von S 264.000,00 (22.000 x 12) der Arbeitnehmerin zuerkannt. Wird dieser Sachverhalt unter dem Blickwinkel des Fremdvergleiches betrachtet, so ergeben sich folgende Überlegungen: Sollten im Dezember 2000 tatsächlich mehr Arbeitsstunden angefallen sein - ein Lokalaugenschein im Zuge der Betriebsprüfung hätte keinen Aufschluss über die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung erbracht und der Nachweis über die tatsächlichen Mehrstunden fehlt - so hätte der Unternehmer einer fremden Arbeitskraft die Mehrstunden in Freizeit abgegolten. Er hätte mit diesem Mitarbeiter kein monatliches Gehalt in Höhe von S 22.000,00 vereinbart, noch dazu mit dem Wissen, dass dieser nach einem Monat gekündigt und eine Abfertigung fällig werden würde, die durch die freiwillige Anrechnung von Vordienstzeiten eine Höhe erreicht, die eine wesentliche Belastung für sein Unternehmen darstellen würde. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass solche Vereinbarungen zwischen fremden Personen nicht abgeschlossen worden wären und die Abfertigung nur im Ausmaß der in der Tz 35 des Bp.-Berichtes anzuerkennen war. Aus der Gegenäußerung des Bw. zur Stellungnahme der Bp. geht folgendes hervor: Diesbezüglich wurde ein falsches Leistungsdatum angegeben. Am 30. Oktober 2000 wurde geschottert (als Beweis liegt die Kopie eines Lieferscheines diesem Schreiben bei). Die Halle wurde im Leistungszeitraum 11/2001 bis 5/2002 errichtet. Der ins Treffen geführte Zeitraum (anschaffungsnah) von 1 Jahr (oder<) kann daher nicht nachvollzogen werden. Darüber hinaus steht das Aufstellen von Containern (damit dies möglich ist die Reparatur) mit der Neuerrichtung der Halle in keinem wie auch immer gearteten Zusammenhang. Auch nur mündliche Vereinbarungen gelten als Verträge - bitte das dann auch so zu würdigen. Fixieren heißt festhalten - und das kann jederzeit auch mündlich erfolgen. Eine Notwendigkeit der Schriftform wird erst gar nicht behauptet. Zur Basis für die Abfertigung und den angeführten Leistungsstörungen wurde erst gar nicht eingegangen. Ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung wurde die Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt. Auf Grund des Abgaben-Rechtsmittel-Reformgesetzes, BGBl 2002/97 liegt seit 1. Jänner 2003 die Entscheidungskompetenz beim neuerrichteten unabhängigen Finanzsenat. Aus der mit dem Bw. am 31. August 2005 stattgefundenen Besprechung wurde ua folgendes schriftlich festgehalten: S. : "Im Jahr 1999 - siehe Kaufvertrag - wurde der Grund und Boden im Ausmaß von 2.782m² ohne Gebäude gekauft. Dieses Grundstück war ein Teil einer Schottergrube. Auf diesem Grundstück befanden sich Unebenheiten, Wölbungen, Vertiefungen bzw. Löcher. Damit das Grundstück vollständig befahrbar gemacht werden konnte, mußte Schotter aufgebracht werden und die oben dargelegten Unebenheiten gefüllt werden. Eine Zufahrt war schon vorhanden. Die Straße wurde mit diesem Schotter nicht repariert. Es wurden lediglich die vorhandenen Löcher und Unebenheiten auf dem gesamten Grundstück ausgebessert. Damit überhaupt ein LKW Ladegut (zB Container, Lagerbehälter etc) abladen konnte, war es vorher notwendig diese Unebenheiten zu beseitigen und die Fläche betriebsbereit zu machen. Denn aufgrund dieser Unebenheiten hätte kein LKW dieses Ladegut auf dem Grundstück gefahrlos abladen und umdrehen können. Zu diesem Zeitpunkt war nocht nicht bekannt, wann eine Lagerhalle errichtet werden kann. Es ging nur darum, diese Freiflächen zu nützen um Mietkosten für die Container zu sparen. Die Lagerhalle ist erst 2001/2002 errichtet worden. Ein Zusammenhang liegt nicht vor, da der Bw. nicht wußte, ob in absehbarer Zeit mit dem Bau begonnen werden konnte". Abfertigungszahlung Gattin: "Die einzige Angestellte war meine Ehegattin. Sie war als kfm. Angestellte in meinem Betrieb angestellt. Andere Dienstnehmer hat es bei mir nie gegeben. Es ist richtig, dass meine Ehegattin vom 1. Jänner bis 26. Juli 2000 zu Wochenstunden 13,5 mit einem Monatsgehalt von S 8.500,00 beschäftigt war. Bis 30. November 2000 bezog meine Gattin Arbeitslosenunterstützung. Ich möchte noch anführen, dass gegenüber dem AMS eine Wiedereinstellungszusage gemacht wurde. Der Grund der Unterbrechung bzw. Kündigung war, dass der beabsichtigte Kauf des x. Lagers ohne meine Beeinflussung sich verzögert hat und daher für meine Ehegattin für diesen Zeitraum keine Arbeit hatte. Im August habe ich das x. Lager mit Zuschlag erworben. Schlüsselübergabe des Lagers war dann im Oktober/November 2000. Mit 1. Dezember 2000 wurde meine Ehegattin mit mündlichen Dienstvertrag unter Anrechung der Vordienstzeiten eingestellt: Das Dienstverhältnis wurde nur für den Monat Dezember 2000 vereinbart. Es gilt der Kollektivvertrag in Anlehnung der Metallverarbeitung, Verwendungsgruppe 4. Dieser Kollektivvertrag mit der Gehaltseinstufung wird nachgereicht. Tätigkeitsumfang war die stichprobenartige Überprüfung des Ersatzteilelagers x. aufgrund der vom x. mir übergebenden Unterlagen. Es wurde ein Bruttoarbeitslohn von S 22.000,00 - für 35 Wochenstunden - vereinbart. Der Urlaubsanspruch bezieht sich auf die gesetzliche Regelung. Sonstige Vereinbarungen gab es nicht. Weiters wurde mündlich vereinbart, dass meine Ehegattin mit 31. Dezember 2000 unter Einbeziehung der gesamten Vordienstzeiten das 12 fache Monatsentgelt (Basis Dezember 2000) als freiwillige Abfertigung erhält, da meine Gattin noch nie eine Abfertigung bezogen hat. Aus der von der Bp. abgegebenen Stellungnahme vom 23. September 2005 geht im wesentlichen folgendes hervor: "Zu Punkt 1 der Niederschrift wird seitens des Finanzamtes keine weitere Stellungnahme abgegeben. Zu Punkt 2 Abfertigungszahlung an die Ehefrau: Eine Vorgangsweise, nämlich die Kündigung per 26. Juli 2000 bei einer Wochenarbeitszeit von 13,5 Stunden und Wiedereinstellung im Dezember 2000 mit 35 Wochenstunden, anschließender Kündigung per 31. Dezember 2000 und die freiwillige Anrechung von Vordienstzeiten, damit das 12 fache des Monatsentgeltes Dezember als Abfertigung ausbezahlt werden kann, widerspricht jeglicher wirtschaftlicher Denkweise. Nach Ansicht des Finanzamtes wurde diese Darstellung gewählt, um sich steuerliche Vorteile ungerechtfertigt zu verschaffen. Durch die mündliche Vertragsgestaltung, die unter fremden Personen bei Abfertigungen auf jeden Fall auszuschließen ist, konnten durch den Entfall des Interessensgegensatzes die steuerlichen Folgen willkürlich herbeigeführt werden. Am 27. September 2005 gab der Bw. den schriftlichen Antrag auf Durchführung einermündliche Verhandlung mit Senatsbesetzung persönlich bei der Referentin ab. Diese Stellungnahme der Bp. wurde dem Bw. mit Schreiben vom 28. September 2005 zur Gegenäußerung übermittelt Telefonisch - in einem Aktenvermerk vom 3. Oktober 2005 festgehalten - teilte der Bw. mit, dass er zur Stellungnahme der Bp. vom 23. September 2005 keine Gegenäußerung abgeben werde. Mit Vorhalt vom 25. Oktober 2005 wurde der Bw. aufgefordert alle schriftlichen Unterlagen- wie Dienstvertrag, Dienstzettel, Abfertigungsvereinbarung, genaue Gehaltseinstufung, Überweisungsbelege, Stundenaufzeichungen etc - - betreffend das Dienstverhältnis vom 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2000 mit der Ehegattin vorzulegen. Bis dato langten die geforderten Unterlagen beim Unabhängigen Finanzsenat nicht ein. Am 10. November 2005 - festgehalten in der Niederschrift- begehrte der Bw. Akteneinsicht, die ihm im gewünschten Ausmaß gewährt wurde. Weiters gab der Bw. an, dass er die geforderten Unterlagen betreffend das Dienstverhältnis vom 1. Dezember2000 bis 31. Dezember 2000 bis spätestens 17. November 2005 vorlegen werde. Telefonisch teilte der Bw. am 17. November 2005 - festgehalten in einem Aktenvermerk - mit, dass keine Unterlagen vorgelegt werden und, dass der Vorhalt nicht beantwortet werde. Am 13. Dezember 2005 fand die mündlichen Berufungsverhandlung statt. Die darüber aufgenommene Niederschrift hat im Wesentlichen folgenden Inhalt: "Referentin: Gibt es derzeit Unterlagen die von Seiten des Bw. vorgelegt werden? Steuerberater: Im Rahmen des Beweisverfahrens werde ich ein paar Sachen vorbringen, alle Unterlagen habe ich bis jetzt noch nicht bekommen. Wir stellen vorweg zu diesem Sachverhalt zwei Beweisanträge. 1. Ein Sachverständiger möge feststellen, ob diese Sanierung, Reparatur eine Substanzverbesserung Nachhalt gebracht hat, damit auch eine Aktivierung gerechtfertigt wäre, ansonst ist meines Erachtens ein bestehender Schotterplatz benützt worden über ein Jahr und wurde eben zur besseren Nutzung, zur gefahrlosen Nutzung mit Schotter wieder repariert. Es ist zu unterscheiden, war dass zu Beginn der ersten Nutzung und das war im Jahr 1999 vor Vertragsunterfertigung, war der Schotterplatz als Lagerplatz benutzbar und ich mache über ein Jahr danach eine Reparatur. Dann ist das sehr wohl als eine Reparatur zu werten und nicht als anschaffungsnahe Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsaufwand, der dann auch zu aktivieren wäre. 2.: Wir haben bei der Krankenkassa die Sozialversicherungsmeldungen beantragt aus denen hervorgeht, dass das Dienstverhältnis mit den angeführten Vordienstzeiten zu rechnen ist und das bei der Firma XYZ auf Grund der Kündigung durch die Dienstnehmerin keine Abfertigung bezahlt wurde, wobei seitens des früheren Arbeitgebers Bemühungen gegeben hat, dass sie im Unternehmen verbleibt im Hinblick auf die Abfertigung. Hier wären einzuvernehmen die Ehegattin des Bw. und Vorlage der diesbezüglichen Lohnunterlagen, Lohnkonten aus diesem Zeitraum. Referentin: Was soll damit bewiesen werden? Steuerberater: Dass sie keine Abfertigung bisher erhalten hat und dass es je nach kollektivvertraglicher Anmeldung wo auch hier noch keine Klarheit gegeben ist. Es hat eine Einstufung passiert in den Kollektivvertrag für Metallverarbeitung, der Gewerbeschein des Bw. lautet auf technisches Büro, tatsächlich wurde Handel mit technischen Produkten ausgeführt, dass die Einstufung der Gebietskrankenkassemeldung wirklich auch der richtige Kollektivvertrag zur Anmeldung gekommen ist, ist nicht klar und hier ist dann zu überprüfen, ob nicht auf Grund kollektivvertraglicher Bestimmungen Regelungen mit Vordienstzeiten gegeben sind. In dem Fall wäre es notwendig, die betroffene Person einzuvernehmen, die Ehegattin (Dienstnehmerin) warum sie bei der Firma XYZ gekündigt hat, ob ihr in diesem Zusammenhang bewusst war, dass sie die Abfertigung verliert bzw. der neue Arbeitgeber sagt, diese Ansprüche übernehme ich. Wir haben sehr einseitige Darstellungen und die betroffene Person, die Zeugin unterliegt der Wahrheitspflicht, also wären wir dann einen sehr großen Schritt dem nahe, wie dieser Sachverhalt rechtlich zu beurteilen ist. Es geht hauptsächlich um eine Beweisfrage und nicht um die Rechtsgrundlage, dass Abfertigungsansprüche, wenn sie definiert sind und zugesagt werden, auch Vordienstzeiten stehen zu, ist im Angestelltengesetz geregelt, dass das letzte Monatsgehalt heranzuziehen ist. Es gibt einige Kollektivvertragsbestimmungen, wo ein Durchschnittszeitraum von 3 oder 12 Monaten vorgesehen ist. Das ist bei Saisonbetrieben, das haben wir nicht, wir bewegen uns im Angestelltengesetz ohne besondere kollektivvertragliche Bestimmung. Referentin: Für die Dienstnehmerin gilt § 23 Angestelltengesetz. Steuerberater: Keine Einschränkung der kollektivvertraglichen Regelungen bzw. wenn eine angewendet wird, dass hier seitens der Finanz beantragt oder durchgeführt wird, brauche ich hiezu eine Rechtsgrundlage. Referentin: Was sagt der Vertreter des Finanzamtes dazu? FA: Bei den Instandhaltungen ist es so gewesen, dass der Kaufvertrag vom 5.10.1999 beinhaltet in Punkt 5, dass die Platzbefestigung, Fundamentierung, Einbau, Senkgrube, Aufstellen von Containern zu Lasten des Käufers geht, d.h. dass zum Zeitpunkt des Kaufes die Nutzung, ist mir neu, dass sie im Jahr 1999 schon stattgefunden hat, dass überhaupt durch die Beschotterung und zwar 200 m³ sind keine Kleinmenge. Instandhaltung ist nicht der wesentliche Punkt. Steuerberater: Ich kann es nicht beurteilen, ob 200 m³ zu einer wesentlichen Verbesserung der Instandhaltung beitragen würden, das müsste ein Sachverständiger feststellen. ....... Referentin: Da muss ich schon auch dagegen einwenden, dass der Bw. selbst angeführt hat dass er den Grund und Boden gar nicht nutzen hat können, d.h. es ist ihm kein Lastwagen auf das Grundstück gefahren, er hat es betriebsbereit machen müssen; das geht aus der Niederschrift eindeutig hervor. Steuerberater: Wir haben Urkunden ausgehoben, wo zum Zeitpunkt, z.B. 30. September1999 auf dieser Liegenschaft Container abgestellt, verschoben worden sind. Wir haben mehrere Rechnungen. Ich möchte eine Urkunde - Rechnung vom 30. September 1999 - als Beweis (wurde zum Akt genommen) vorlegen. Richtig ist, dass sehr wohl auch zuvor Maschinen und Container gelagert wurden. FA: Im Jahr 2000 ist die Beschotterung deswegen entstanden, weil Sie die Halle gebaut haben. Steuerberater: Wir sprechen von einer Halle. Es handelt sich um ein Kunststoffzelt, wie jedes Bierzelt. Referentin: Aus der Niederschrift vom 31. August geht folgendes hervor: Es war ein Teil der Schottergrube, damit das Grundstück vollständig befahrbar gemacht werden konnte, musste Schotter aufgebracht werden. Dazu war der Schotter notwendig. Weiter hat der Bw. angeführt, damit überhaupt ein Lkw Ladegut abladen konnte, war es vorher notwendig diese Unebenheiten mit dem genannten Schotter zu beseitigen und die Fläche betriebsbereit zu machen. Er hat weiters wörtlich zu Protokoll gegeben: "denn auf Grund dieser Unebenheiten hätte kein Lkw dieses Ladegut auf meinen Grundstück oder Kran gefahrlos abladen und umdrehen können. Steuerberater: Ein ganzer Winter war dazwischen, wo Bodensenkungen nicht unmöglich sind. Ich habe nur eine Urkunde (siehe oben) mit aus der hervorgeht, dass auf diesem Platz Container beladen und abgeladen wurden. Gibt keine Auskunft darüber, ob nicht zuerst ein befestigter Platz für eine wirtschaftliche Nutzung als Containerplatz gegeben war. Es ist zu unterscheiden, ob ein Containerplatz wo ich normale Blechcontainer abstelle oder eben technische Maschinen, die mehr Gewicht vertragen. Zum Zeitpunkt des Erwerbes war es ein befestigter Schotterplatz der... Referentin: ...........mit Unebenheiten ausgestattet war. Es gibt auch 3 Fotos, die vom Bw. beigelegt wurden, die aktenkundig sind. FA: Es kann möglich sein, dass ein eingeschränkter Betrieb möglich gewesen wäre, d.h. wenn ich leichte Container aufstellen kann. Wir haben die Schlussbesprechung abgehalten, und ich kann mir vorstellen, dass es im Gespräch war, durch die schweren Maschinen, die sie auch hatten, dass es notwendig war, dass die Platzbefestigungen gemacht hat werden müssen. Es ist auch vorstellbar, wenn ich im Oktober 1999 dieses Grundstück anschaffe, dass in diesem Zeitraum nicht viel über dem Winter gemacht werde, also wenig Handel betreibe und erst im Jahr 2000 gesehen habe, dass viele Löcher vorhanden sind, die aufgefüllt werden mussten. Steuerberater: Es widerspricht der Lebenserfahrung, wenn ich ein Grundstück im Oktober kaufe, wo ich zur billigen Zeit die Maschinen haben kann, doch nicht saniere, wo eine Sanierung notwendig gewesen wäre. Es geht um die Sanierung. Wenn ich eine Sanierung durchführe, hätte ich es so nahe wie möglich gemacht, weil in den Wintermonaten sind Baumaschinen um einiges billiger als wie zur Saisonzeit. Die Sanierung wurde eben nach einem Jahr Nutzung durchgeführt. Wenn sich herausstellt, es wurde nicht genutzt und nur brache gelegen ist, dann kann ich dem Finanzamt sehr viel abgewinnen. Sonst spricht die Aktenlage dafür, die Urkunden, die ich in den Händen halte, dass es genutzt wurde und nach einem Jahr Nutzung eben für bessere Nutzung verbessert wurde. Es ist keine Sache, ist zwar im außerbetrieblichen Bereich, wo ich Verbesserungen durchführen kann und trotzdem alles sofort als Aufwand absetzen kann. FA: Ich sehe das nicht so und zwar deswegen, wenn ich ein Grundstück kaufe und nur eingeschränkt nutzen kann und dann innerhalb von einem Jahr eine Beschotterung durchführe damit ich das Grundstück zu 100 % nutzen kann, kann ich nicht sagen es ist Erhaltungsaufwand. Das ist anschaffungsnah und ist zu aktivieren. Steuerberater: Falls es zur Aktivierung kommt ist auch nicht ersichtlich, welche Nutzungsdauer für eine derartige Anlage bisher vorgesehen ist. Ich habe nichts gesehen, ich habe auch die Rechtsmittelerledigung nicht diesbezüglich erhalten von meinem Klienten, dass ich sagen kann, im welchem Zeitraum wäre dann diese Außenanlage abzuschreiben. ........ Steuerberater: Die Urkunde, dass hier Maschinen geliefert wurden, besagt das Gegenteil. Wir sollen schon darauf achten, was ist laut den Urkunden gegeben und wenn ich eine Liegenschaft erwerbe, nutze sie und danach wird sie eben repariert, durch was diese Senkungen zu Stande kommen. Ich kenne diese Gegend. Es gibt Nachsenkungen und ob zum Zeitpunkt des Kaufes gegeben waren oder nicht, ich kann es nicht beurteilen. Referentin: Was soll ein Sachverständiger feststellen? Es steht außer Streit, dass die Unebenheiten gegeben waren. Steuerberater: Ob die soweit gegeben waren, dass eine wirtschaftliche Nutzung als Lagerplatz nicht möglich war. Wenn das so war, dann müssen wir den Aufwand aktivieren und auf eine festzulegende Zeit abzuschreiben. Auf Grund dieser Fotos kann man feststellen, der Lagerplatz ist nutzbar. Es geht um eine befestigen Schotterfläche, hat der Urzustand diesem Zweck gereicht. Bessere Nutzung, Verbesserung optisches Bild ja, oder ob das wirklich anschaffungsnaher Erhaltungsaufwand ist. Referentin: Herr X hat einen Grund und Boden im Ausmaß von 2.782 m² ohne Gebäude gekauft. Steuerberater: Er hat kein Gebäude, er hat eine befestigte Fläche gekauft. Seit wann nutzen Sie die Liegenschaft? Bw.: 1999, sieht man aus der Urkunde. Referentin: Seit Abschluss des Kaufvertrages. Bw.: Nein vor dem Kaufvertrag, wurde das Grundstück schon als Abstellfläche genutzt. Das hat die BP. schon geprüft. Steuerberater: Das zuerst eine wirtschaftliche Nutzung stattgefunden hat, der Kaufvertrag aus einer Erbschaftssache sich etwas verzögert hat, es war als Containerabstellplatz genutzt. FA: Wir haben die Tatsachen. Wir haben nicht vorher aktiviert oder irgendetwas angeschafft sondern wir haben einen Kaufvertrag, es ist vorher nix passiert, die Beschotterung war nachher. Von der Nutzung her kann man von unserer Seite sagen, es war höchstens eine eingeschränkte Nutzung möglich in diesem Zeitraum bis zur Beschotterung und durch den Start des gesamten Handels mit schweren Maschinen hat man vorher die Beschotterung durchführen müssen, sonst hätte man mit dem Kran, Stapler nicht auf das Grundstück fahren können. Sonst hätten Sie, Herr X es nicht zum Protokoll gegeben, dass die Nutzung nicht gegeben war. Ist die Rechtssache wegen dem Grundkauf noch anhängig? Sie haben erwähnt, dass Sie mit dem Verkäufer einen Rechtsstreit gehabt haben, wegen dem sogenannten Untergrund. Bw.: Es ging um den Kanal. FA: Bezahlt haben Sie den Grund schon? Bw.: Ich war außerbücherlicher Eigentümer und habe mir laut Kaufvertrag eine Nutzungs-möglichkeit einräumen lassen. Dass habe ich auch im August vor Kaufvertragserrichtung drei Monate lang verhandelt. Mit dem Einvernehmen des Verkäufers, haben wir die Container hingestellt. Ich habe eine Rechnung, dass ich ein Stromaggregat hingestellt habe und dass im Dezember 1999 das Wasser abgezapft wurde. Dann hat sich herausgestellt, dass bei diesen Manipulationen der Lohnfrächter ein gefahrloses Bewegen nicht möglich ist, weil ich hafte dafür, wenn es unten wegbricht. Dann kippt der (gemeint LKW) mir um. Dann hat es sich herausgestellt - ein Jahr später - dass der Grund und Boden mit 200 m³ Schotter usw natürlich befestigt werden mußte. FA: Wenn Sie den Kauf tätigen und es stellt sich heraus, dass die Nutzung eingeschränkt ist bis fast gar nicht möglich ist, dann müssen Sie irgendetwas machen. Es war dann die Beschotterung, damit es mit schweren Fahrzeugen befahrbar ist. Wenn das nicht anschaffungsnaher Aufwand ist der zu aktivieren ist. Steuerberater: Die Literatur weist auch darauf hin in welchem Preisverhältnis steht Grundkauf oder Kauf der Investition zum Instandhaltungsaufwand. Auch hier ist bisher noch kein Verhältnis erhoben worden, ob dieser Aufwand von ca 35.000,00 S im Verhältnis zum Kaufpreis einer Liegenschaft entsprechend zu werten ist. Wenn der Kaufpreis derart niedrig ist, weil ich zu viel investieren muss, dann würde es vielleicht greifen. In dem Fall ist nur Grund gekauft worden, befestigter Grund und den habe ich nachträglich instand gesetzt und repariert. Auf Grund und Boden kann ich nicht aktivieren, weil jede Außenanlage als eigenes Wirtschaftsgut gilt und Bauliche Anlagen sind ausjudiziert. Es wird unterschieden in der Nutzungsdauer zwischen Art des Untergrundes, wie weit wird die Befestigung durchgeführt, wird die mit Maschinen schwer verdichtet, wird darauf Beton, Asphalt gelegt, das sind eigene Wirtschaftsgüter, die nach der jetzigen Rechtslage die Investitionszuwachsprämie zulassen, unabhängig vom Grund und Boden. Hier kann ich auf keinen Fall Grund und Boden vermischen mit Investitionen. Wir haben das Thema, aktiviert auf eine Nutzungsdauer von drei Jahren, fünf Jahren oder Sofortaufwand. Weiters kann sich dieser Horizont nicht bewegen. FA: Einwand: Wenn man jetzt hergeht und eine Beschotterung durchführt ist es kein eigenes Wirtschaftsgut, ist keine Außenanlage. Das gehört zum Grund und Boden aktiviert. ....... Steuerberater: Gibt es Probleme, dass Außenanlagen eine Investitionszuwachsprämie bekommen um es als eigenes Wirtschaftsgut darzustellen? Ob es asphaltiert oder nur verdichtetes Schottermaterial ist, ist es dann ein eigenes Wirtschaftsgut ja oder nein? Nach der jetzigen Rechtsauslegung im Zusammenhang mit der Investitionszuwachsprämie gibt es die Judikatur, dass Außenanlagen eigene Wirtschaftsgüter sind. Das muss ich hier auch anwenden. Der Beweisantrag wird aufrechterhalten und zwar dass der Sachverständige feststellt auf Grund dieser bisherigen Erhebungen, Fotos, ob die Liegenschaft im Urzustand zum Zeitpunkt des Kaufvertrages als befestigte Anlage, d.h. Abstellplatz nutzbar war ja oder nein. FA: Was bringt ein Sachverständiger der im Nachhinein feststellen sollte und nach fünf, sechs Jahren, ob das möglich wäre. Es ist nach der Entscheidungsgewalt vom Abgabepflichtigen, will er das Grundstück nutzen, nutzt er das Grundstück oder nicht. Es hat mit der Bodenbeschaffenheit nichts zu tun. Steuerberater: Er hat erklärt, es wurde als Stellplatz genutzt. Die Betriebsprüfung hat es verabsäumt einen Lokalaugeschein durchzuführen, eine Betriebsbesichtigung. Fest steht es hat keine Betriebsbesichtigung dieser Anlage gesehen und damit wäre einiges klar gewesen. FA: Was hätte es gebracht im Nachhinein zu beurteilen, ob das schon gegeben gewesen wäre die 100 %-ige Nutzung oder nicht. Wir haben im Jahr 2001 geprüft, da ist die Beschotterung schon durchgeführt gewesen. Ich kann im Nachhinein nicht beurteilen, ob das möglich gewesen wäre, ob im Jahr 1999 schon eine Nutzung gehabt hätte. Steuerberater: Das vielleicht nicht, aber zumindest hätte es eines gebracht zu sehen, ob hier diese Beschotterung als Wirtschaftsgut wertbar ist und nicht sagen es ist Grund und Boden. Es ist ein Schritt zurück. FA: Das sehe ich nicht so. Wenn ich ein Grundstück gehabt habe, dass nur eingeschränkt nutzbar ist und eine Nutzung nur möglich ist, wenn ich beschottere, gehört das zum Grund und Boden dazu. Es hat mit der Bodenbeschaffenheit nichts zum tun. Steuerberater: Es geht um eine Rechtsfrage. Wenn sich hier die Frau Referentin entsprechende sachliche Kompetenzfragen vom Sachverständigen einholt. Der kann es leicht beurteilen und sagen in diesem Zustand was er auf diesen Unterlagen sieht, ist es denkunmöglich oder denkmöglich. Referentin: Zum Zeitpunkt der Prüfung, war schon geschottert, der Sachverhalt war schon gegeben. Diesbezüglich liegen die Fotos im Akt. Steuerberater: Waren die Fotos vor der Beschotterung? Wichtig ist der Urzustand? Steuerberater: nimmt Einsicht in die drei vorliegenden Fotos. Bw.: Es gibt noch andere Fotos. Referentin: Das Foto stammt aus dem Jahr 2000. Bw.: Das Foto stammt von März 2000 Steuerberater: Es gibt Fotos vor (dem Kauf) der Liegenschaft. Wenn ich keine weiteren Fotos vorlegen kann, ziehe ich den Antrag schriftlich zurück. Sie können ja einen Amtssachverständigen vom Finanzamt Steyr hinschicken. Die Fotos werden übermittelt. Wenn die Fotos nichts zeigen können, dann schließe ich mich Ihrer Meinung an. Wenn es Fotos gibt aus dem Zustand zum Kaufvertrag, dann wäre es sehr wohl von Bedeutung. Steuerberater sieht auf das Datum des Fotos 03.02: Wenn es Fotos gibt vor der Reparatur. Wenn es die nicht gibt bzw. unbrauchbar sind, dann ist es hinfällig. Ansonsten wäre es meines Erachtens, wenn entsprechende Fotos vorliegen, so hat die Beschotterung vor der Reparatur ausgesehen, ist es ein Stellplatz ja oder nein, dann haben wir das Problem. Bw.: Es gibt Fotos von vorher. Ich bin nicht der Meinung, dass eine Amtsperson das feststellen kann. Steuerberater: Es gibt auch Amtssachverständige, die hier die Kompetenz haben. Referentin: Wollen Sie den Beweisantrag aufrecht erhalten? Steuerberater: Ich möchte ihn aufrecht lassen mit der Einschränkung, falls ich keine Unterlagen innerhalb von einer Woche auftreiben kann, dass ich den Antrag zurückziehe. Wenn es Fotos gibt, vielleicht hat die Gemeinde etwas. Ich habe aber keine Unterlagen von der Gemeinde, Vorunternehmer (Firma E.) erhalten und auch nicht recherchieren können. Es ist nichts dabei, wenn entsprechende Unterlagen vorgebracht werden können, dass man dann über das Thema redet, es gibt nichts, weil einfach keine Unterlagen vorhanden sind, dann ziehe ich den Antrag sofort zurück. FA: Wir halten diesen strittigen Punkt aufrecht, es ist ein aktivierungspflichtiger Aufwand und es ist auch nicht relevant, ob der Steuerberater Fotos auftreibt oder nicht, weil die Fotos keine Aussagekraft haben. Referentin: Dienstverhältnis und Abfertigungszahlung. Welche Ergänzungen werden vorgebracht? Steuerberater: Die Abfertigung wurde wie eingangs schon erwähnt bei der Firma Schachermayr nicht ausbezahlt mit dem Argument, der neue Dienstgeber übernimmt diese Ansprüche. Die Verpflichtung, dass Dienstzettel - wie sie früher geheißen haben -diese Verpflichtung besteht seit ca. 1990, wobei der Großteil der Kleinunternehmen keine Unterlagen führt. Dass das Dienstverhältnis als korrektes bewertet wurde und sogar zu Lasten der Dienstnehmerin vorgegangen wurde, ergibt sich aus einem Krankenkassenprüfbericht, die bei aliquoten Sonderzahlungen eine höhere Rechnung durchgeführt hat, dass seitens der Lohnverrechnung vom Bw. nicht durchgeführt wurde. Das sind zivilrechtliche Ansprüche, die wurden nicht geltend gemacht, die Krankenkassa hat sehr wohl auf dieser Grundlage Erforschungen durchgeführt. Beitragsprüfungsbescheid der OÖ. GKK, datiert mit 3. Jänner2001, 1 Seite, wird zum Akt genommen. Die Referentin und der Finanzamtsvertreter nehmen Einsicht. FA: Hat mit der Abfertigungszahlung nichts zu tun. Referentin: Gibt es Unterlagen zu diesem Dienstverhältnis? Steuerberater: Es gibt noch einen Ergänzungspunkt wegen des Dienstverhältnisses, dass seitens der Finanz als nicht fremdüblich dargestellt wurde. Die Unterbrechung Lohngehalt 8.500,00 S, Unterbrechung Lohn oder Gehalt 22.000,00 S. Dazu ist anzuführen, es ist ein Kleinunternehmen, dass wirtschaftlich nicht in der Lage ist durchgehend Dienstnehmer zu beschäftigen, wenn die Auftragslage das nicht zulässt. Wie der Bw. ausgeführt hat, hat es eine Verhandlung gegeben, ein komplettes Warenlager der Firma x. zu erwerben. Nach Vertragsunterfertigung hat man dann versucht das Lager zu bewerten und den Markt dazu auszusuchen. Dazu war es notwendig, wie der erste Kundenkontakt gekommen ist, Spezifikation aus dem Lager zu erfahren. Diesbezüglich wurde ein Dienstnehmer, die Ehegattin aufgenommen und diese Lagerbewertung hat mehrere 1.000 Positionen. Eine Teilzeitbeschäftigte wie bisher mit dem geringen Ausmaß hätte nicht gereicht, folglich wurde eben für diese Zeit längere Beschäftigungsstunden durchgeführt und damit das entsprechende fremdübliche Entgelt bezahlt. Nach dieser Bestandsaufnahme hat man gewusst, dass der Vertrag nicht permanent durchgeht sondern auf Grund der rechtlichen Möglichkeit hat man vereinbart einen freien Dienstvertrag, dass die Entlohnung die Einstellung ist freier flexibler zu gestalten. Deshalb diese Änderung und ich frage mich, warum sollen nicht diese 22.000,00 S als Monatsentgelt anerkannt werden und durch die Änderung vom normalen Dienstvertrag in einen freien Dienstvertrag hier ein Missbrauch unterstellt werden, wo die Abfertigung zu bezahlen wäre. Es wäre ein viel Einfacheres gewesen für den Steuerpflichtigen zu warten bis ein gutes Jahr mit guten Gewinnen und dann zahle ich die Abfertigung aus. Er hat es nicht so gemacht und er hat nach Bestandsaufnahme gesagt, wir warten bis die Verkäufe durchgeführt werden, folgedessen eine Änderung im arbeitsrechtlichen Einstufungssystem. Eine missbräuchliche nicht fremdübliche Darstellung kann ich nicht erblicken, weil wenn mehr gearbeitet wird, 35 Stunden ist 22.000,00 S ein angemessenes Entgelt. FA: Zu dem Punkt möchte ich noch ausführen, die Stellungnahme war schon ausführlich. Es wäre mir ganz neu, wenn man Rücksicht nehmen würde, wenn die Arbeitnehmerin kündigt, dadurch den Abfertigungsanspruch verliert, dies aufgefangen wird, weil der neue Arbeitgeber - großzügig ist - diese Verpflichtungen übernimmt. Wie lange hat Ihre Gattin bei der Firma XYZ gearbeitet? Bw.: Sie hat mit 15 Jahren zu arbeiten begonnen. Referentin: Das ist aktenkundig. Und zwar vom 4. Juni 1974 bis 31. Mai 1991 war sie Angestellte der Firma XYZ in Linz. Mit 1. Jänner 1992 bis 31. März1993 war sie die Angestellte der Herrn X , vom 1. April 1993 bis 27. Oktober 1993 bezog sie Arbeitslosengeldbezug, dann wieder ab 1. November 1993 bis 31. Dezember1996 war sie wieder beim Herrn X angestellt. Wenn Sie wie früher gesagt haben, § 23 Angestellten-gesetz gilt, dann muss auch berücksichtigt werden, damit man überhaupt einen Anspruch auf eine Abfertigung hat, muss die Dienstnehmerin ununterbrochen drei Jahre gearbeitet haben. Steuerberater: Ja, wobei ich nicht recherchieren konnte, wielange eine Unterbrechung dauern darf. Referentin: Der OGH sagt maximal bis 25 Tage, um die Dienstverhältnisse als Einheit zu sehen. Steuerberater: Die Judikatur sagt sehr wohl, dass Zusammenrechenzeiten Unterbrechung erst über sechs Monate den Anspruch verwirken und manche drei Monate verwirken lassen. In welche Kollektivvertragsbestimmung ist die Dienstnehmerin einzustufen, welche Unterbrechnungsphasen sind gegeben, damit zum Schutz des Dienstnehmers nicht nur Kündigung die Ansprüche nicht verloren gehen. Hier gibt es sehr wohl bindende zusammenhängende Zeiten, was ich rechnen muss. ...... FA: Der Steuerberater hat das Thema "wirtschaftliche Überlegungen" angeschnitten. Die sind sofort zu widerlegen. Wenn ich sage es ist ein Kleinbetrieb und wie ich schon in der Stellungnahme ausgeführt habe, ich gehe her, stelle meine Ehegattin mit 15 Stunden an, schicke sie dann drei Monate in die Arbeitslose und beginne dann mit 1. Dezember mit der Begründung, weil ich jetzt ein Lager aufarbeiten muss von der Firma x. und sage 35 Stunden, bezahle 22.000,00 S, widerspricht es den wirtschaftlichen Überlegungen. Und zwar deswegen, wenn ich großzügig bin sämtliche Vordienstzeiten anrechne, weil ich mit der Begründung die steuerlich irrelevant ist, dass der vorgehende Arbeitgeber nichts bezahlt hat und ich zahle 12/12 von der Abfertigung aus. Wenn ich wirtschaftliche Überlegungen hätte würde ich das anders machen. Ich kann mir nicht vorstellen, dass Herr X eine fremde Person in dieser Situation so steuerlich oder wirtschaftlich behandelt hätte. Referentin: Dazu bei einem befristeten Dienstvertrag von einem Monat. Das war so vereinbart, dass Herr X seine Dienstnehmerin - Ehegattin - von 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2000 anstellt. Steuerberater: In der Krankenkassaabmeldung ist nicht ersichtlich, dass es eine Befristung war. Referentin: Das hat Herr X selbst zu Protokoll gegeben, dass es um ein Monat befristetes Dienstverhältnis handelte. Ich zitiere: "Mit 1. Dezember wurde meine Ehegattin mit mündlichen Dienstvertrag unter Anrechnung der Vordienstzeiten eingestellt. Mündlich wurde Folgendes vereinbart. Das Dienstverhältnis wurde für den Monat Dezember vereinbart, Probemonat wurde nicht vereinbart und es wurde ein Bruttoarbeitslohn für dieses Monat von 22.000,00 S für das Monat Dezember mit 35 Wochenstunden vereinbart. Sonstige Vereinbarungen diesbezüglich hat es nicht gegeben". FA: Wenn man das so betrachtet und die Wirtschaftlichkeit die nicht gegeben ist, weglässt, was bleibt da über, nur eine steuerliche Überlegung. Es ist viel einfacher, wenn ich auch zum Betrieb über eine Abfertigung an meine angestellte Ehegattin Geld herausnehme zu einem Steuersatz von 6 %, wir haben es nachgeforscht, Herr X hat für die Abfertigung 6 % bezahlt an Lohnsteuer oder wenn man das dazurechnet in einer Progression zu 41 % nichts zu machen. Steuerberater: Es ist angesprochen das kurze Dienstverhältnis. Zu vorherigen Dienstverhältnissen wo keine Befristung war, rechne ich auf jeden Fall den Anspruch. Wir würden höchstens davon reden, ob der letzte Teil des Arbeitsverhältnis vom Dezember maßgeblich ist, ob der Abfertigungsanspruch zuvor bestanden hat, mit der letzten Lösung des Dienstverhältnis - im Juli 2000 (26.7.). Referentin: Wird diesbezüglich der Dienstvertrag, etc. vom vorhergehenden Dienstverhältnis vorgelegt? Man muss schauen, was dort vereinbart wurde. Steuerberater: Darum wäre mein Anbringen gewesen die Zeugin Y zu befragen, eben mit dem Hinweis der Wahrheitspflicht als Zeugin, hat es eine Zusage gegeben, warum hat sie gekündigt bei der Firma XYZ im Bewusstsein, dass die Abfertigung weitergeht oder nicht weitergeht. Referentin: Eines sagt der § 23 sehr wohl, dass bei einer Selbstkündigung keine Abfertigung zusteht. Wir bewegen uns jetzt nicht bei der gesetzlichen Abfertigung sondern es geht um eine freiwillige Anrechnung der Vordienstzeiten beim Herrn X . Steuerberater: Wer kündigt im Bewusstsein ich verliere eine Abfertigung. Wenn ich bei der Firma XYZ kündige und ich verliere meine Abfertigungsansprüche. Ich nehme es nur dann in Kauf, wenn der Neue mich mit Rechten und Pflichten übernimmt. Es wird niemand so ungeschickt sein und sagen ich lass beim Großkonzern die Abfertigung fallen. Noch dazu hat mir der Bw. erzählt, wir müssen die Zeugin befragen, dass sie bei der Firma XYZ bleibt, weil sie die Abfertigung verliert, nein macht nichts, ich bekomme sie beim neuen Arbeitgeber. Das müsste uns die Zeugin bestätigen. FA: Solche Sachen, die steuerlich so relevant sind, wären von Vornherein schriftlich zu machen. Steht in der Judikatur geschrieben. Ich muss keinen Roman schreiben über meine Arbeitgeber- und Arbeitnehmereigenschaften sondern ich muss es schriftlich festhalten. Das kann man nachträglich willkürlich steuern. Genau das wollte das Gesetz unterbinden. Ich kann nicht einfach sagen, wenn ein gutes Jahr ist, mache ich eine Anrechnung von den Vordienstzeiten. Steuerberater: Hier hat ein Dienstnehmer Abfertigungsansprüche liegen lassen und er wurde dazu nicht befragt. Ob ihm das bewusst war, ob der neue Arbeitgeber Ehegatte ist oder nicht. Ich kann es nicht auf mir sitzen lassen, dass man diesen Dienstnehmer dazu nicht befragt. Vielleicht gibt es Zeugen dazu. Wir müssen die entsprechenden Befragungen durchführen und dann muss die Frau Referentin entscheiden, ist es genug dokumentiert oder nicht. FA: Der Interessensgegensatz fehlt. Ist das Dienstverhältnis der Frau Y lückenlos, von der Firma XYZ bis zum Dienstverhältnis Herrn X 1. Dezember 2000? Referentin: Bis 31. Mai 1991 war sie Angestellte beim XYZ und dann von 4. Juni 1991 bis 30. Dezember1991 hat die Frau Y Arbeitslosengeld bezogen. FA: Wir haben auch diese Situation, dass das Dienstverhältnis nicht lückenlos übergeht. Es ist überhaupt nicht relevant, wenn ich die Frau X befragen würde, wenn die Frau Y befangen ist, indem sie die Ehegattin vom Bw. ist. Welche Aussagen sollen kommen. Referentin: Sie bringen vor Herr Steuerberater, die Frau Y hätte nicht gekündigt bei der Firma XYZ , wenn sie nicht schon ein Dienstverhältnis bei Herrn X in Aussicht gehabt hätte und wenn nicht der Unternehmer, sprich der Bw. die Zeiten angerechnet hätte. Das widerspricht diesem Argument, wenn sie zuerst die sechs Monate bis 31. Dezember 1991 das Arbeitslosengeld bezogen hat, dann war die Vereinbarung in dieser Richtung nicht gegeben. Sie hat zu diesem Zeitpunkt gar nicht gewusst, dass sie beim Herrn X beschäftigt werden wird oder wann sie beschäftigt werden wird. Steuerberater: Dies wurde mir vom Beschwerdeführer mitgeteilt. Am einfachsten wäre, wir befragen die beanspruchte Person, die die Abfertigung bekommen hat, wie es aus ihrer Sicht ist. Referentin: Wichtig ist auch, was mit 1. Dezember 2000 betreffend das strittige Dienstverhältnis vereinbart worden ist. Herr X hat am 31. August 2005 zu Protokoll gegeben, dass eine "Abfertigungsvereinbarung mündlich vereinbart wurde, dass meine Ehegattin mit 31. Dezember unter Einbeziehung der gesamten Vordienstzeiten, das 12-fache Monatsentgelt (Basis Dezember 2000) als freiwillige Abfertigung erhält". Er hat auch nicht erwähnt, welche Vordienstzeiten gemeint sind,(was normal üblich ist) welche Vordienstzeiten von wann bis wann angerechnet werden. Steuerberater: Nein. Der Stand ist so, es hat einen Arbeitgeber, die Firma XYZ gegeben. Referentin: Frau Y war von 1. Jänner 1972 bis 31. Mai 1974 Angestellte des ZZ Kaufhaus. Dann war sie Angestellte bei der Firma XYZ vom 4. Juni 1974 bis 1991 und dann hat die Frau Y Arbeitslose bezogen von 4. Juni 1991 bis 30. Dezember1991 und mit 1. Jänner1992 hat sie beim Herrn X als Angestellte/ technisches Büro begonnen. Dann hat sie vom 1. April 1993 bis 27. Oktober Arbeitslosengeld bezogen. Das waren die Dienstgeber und dann war sie vom 1. November 1993 bis 31. Dezember1996 die Angestellte beim Herrn X , vom 23. September 1997 bis 6. Dezember 1997 wieder Arbeitslosenbezug, vom 7. Dezember bis 16. Dezember 1997 Krankengeldbezug, vom 17. Dezember1997 bis 11. Mai 1998 Arbeitslosenbezug, vom 12. Mai 1998 bis 13. Mai 1998 Beihilfe gem. § 20 Abs. 2 Arbeitsmarktförderungsgesetz. Um es weiter zu finalisieren wie die Dienstzeiten der Frau Y gewesen sind, vom 25. Juni 1998 bis 4. Juli 1998 Arbeitslosengeldbezug, vom 24. Juli1998 bis 26. Juli 2000 Angestellte beim Herrn X und dann vom 1. August 2000 bis 30. November 2000 (das ist das berufungsgegenständliche Jahr) hat sie Arbeitslosengeld bezogen und dann ab 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2000 war sie als Angestellte beim Herrn X wieder tätig und mit Beginn 2001 war sie dann freie Dienstnehmerin. Steuerberater: In der Judikatur gibt es den Begriff Kettenarbeitsverträge, die bei mehrmaligen Unterbrechungen eine Zusammenrechnung vorsehen. Hat Strasser ständig publiziert in seiner Literatur und ist auch ein Argument, dass hier zu beachten wäre.