UFSL RV/1518-L/02

- nach dem Muster verfertigten Erzeugnissen oder - Abbildungen, uzw zweifach vorzulegen; je ein Exemplar ist für das Musterarchiv der Kammer und für das Zentralmusterarchiv beim Patentamt (§ 5 MustG) bestimmt. B. Über die Hinterlegung wird ein Protokollaufgenommen, welches der Hinterleger zu unterfertigen hat. C. Es findet keine Vorprüfungstatt (und wäre im Fall der "geheimen" Hinterlegung auch gar nicht möglich). Ob durch die Hinterlegung gültiger Musterschutz erworben wurde, ergibt sich erst im Anfechtungs- oder Verletzungsstreit durch die Entscheidung der Verwaltungsbehörde (Neuheitsprüfung; dazu S 94 f unter V. und VII.). D. Das hinterlegte Muster wird in das Musterregistereingetragen (§ 4 Abs 3 MustG). Das Musterrecht wird zwar nicht durch die Eintragung, sondern bereits durch die Hinterlegung erworben; allerdings begründet die Eintragung die - widerlegbare - Vermutung, Eigentümer des Musters zu sein (§ 9 MustG). Die Einsicht in das Register und in das Musterarchiv steht, sofern die Muster offen hinterlegt oder nachträglich entsiegelt wurden, jedermann frei. E. Über die Hinterlegung erhält der Hinterleger ein amtliches Zertifikat (§ 4 Abs 5 MustG). F. Das Zentralmusterarchiv(§ 5 MustG) beim Patentamt enthält die Zweitstücke aller bei den einzelnen Landeskammern hinterlegten Muster. V. UNGÜLTIGKEIT DER REGISTRIERUNG A. Neuheit (§ 23 MustG) Voraussetzung für den Erwerb eines gültigen Musterrechts ist, dass es neu ist. Die Neuheit fehlt in folgenden Fällen: 1. Nach dem hinterlegten Muster verfertigte Industrieerzeugnisse waren schon vor dem Zeitpunkt der Hinterlegung im In-oder Ausland (!) im Verkehr. Dazu genügt es, dass eine Ware zB: in einem Schaufenster ausgestellt war. Auch der Hinterleger selbst darf solche Erzeugnisse nicht in Verkehr gebracht haben! 2. Das Muster ist schon früher in einem veröffentlichten Druckwerk erschienen. 3. Das Muster ist schon früher auf den Namen eines anderen im Inland registriert worden. Der Hinterleger hat das Muster widerrechtlich an sich gebracht: Das Muster steht nur dem zu, der es selbst oder durch einen anderen für eigene Rechnung zustandegebracht hat (§ 2 Abs 1 MustG). Nichtigerklärung Die Nichtigerklärung eines Musters kann von jedermann bei der Verwaltungsbehörde beantragt werden. VI. INHALT DES MUSTERRECHTS Das gültige Musterrecht verleiht das Recht, jedem anderen zu untersagen, das Muster auf Industrieerzeugnisse anzuwenden (§ 2 Abs 1 MustG). Der Schutz des Musters erstreckt sich auch auf bloße Änderungen der Dimensionen oder Farben (§ 25 Abs 2 MustG). B. Übertragbarkeit Das Musterrecht kann ganz oder teilweise auf andere übertragen werden (§ 2 Abs 2 MustG). Die Entwicklung auf dem Gebiete der Sauerteigherstellung führte sogar zum Musterschutz (vgl. Musterzertifikation aus dem Jahre 1999). In der Folge werden ergänzend die Bestimmungen des Gebrauchsmustergesetzes (Gebrauchsmustergesetz BGBl. 1994/211) wiedergegeben: Bundesgesetz über den Schutz von Gebrauchsmustern ( GMG) I. ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN Gegenstand § 1. (1) Als Gebrauchsmuster werden auf Antrag Erfindungen geschützt, die neu sind (§ 3), auf einem erfinderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind. (2) Als Erfindung im Sinne des Abs. 1 wird auch die Programmlogik angesehen, die Programmen für Datenverarbeitungsanlagen zugrunde liegt. (3) Als Erfindungen im Sinne des Abs. 1 werden insbesondere nicht angesehen: 1. Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden; 2. ästhetische Formschöpfungen; 3. Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen; 4. die Wiedergabe von Informationen. (4) Abs. 3 steht dem Schutz der dort genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als Gebrauchsmuster nur insoweit entgegen, als für sie als solche Schutz begehrt wird. Ausnahmen § 2. Als Gebrauchsmuster werden nicht geschützt: 1. Erfindungen, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde; ein solcher Verstoß kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass die Verwertung der Erfindung durch Rechtsvorschriften verboten ist; 2. Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung von Menschen und Diagnostizierverfahren an Menschen; dies gilt nicht für Erzeugnisse, insbesondere Stoffe und Stoffgemische, zur Anwendung in einem dieser Verfahren; 3. Pflanzensorten und Tierarten {Tierrassen) einschließlich Mikroorganismen sowie im wesentlichen biologische Verfahren zu deren Züchtung. Neuheit § 3. (1) Eine Erfindung gilt als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Den Stand der Technik bildet alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist. (2) Die Schutzfähigkeit von Stoffen oder Stoffgemischen, die zum Stand der Technik gehören, wird durch Abs. l nicht ausgeschlossen, sofern sie zur Anwendung in einem Verfahren nach § 2 Z 2 oder in einem derartigen Verfahren für Tiere bestimmt sind und ihre Anwendung in einem dieser Verfahren nicht zum Stand der Technik gehört. (3) Für die Anwendung des Abs. l bleibt eine Offenbarung der Erfindung außer Betracht, die nicht früher als sechs Monate vor dem Anmeldetag erfolgt ist und unmittelbar oder mittelbar zurückgeht: 1. auf den Anmelder oder seinen Rechtsvorgänger oder 2. auf einen offensichtlichen Missbrauch zum Nachteil des Anmelders-oder seines Rechtsvorgängers. Wirkung § 4. (1) Das Gebrauchsmuster berechtigt den Gebrauchsmusterinhaber, andere davon auszuschließen, den Gegenstand der Erfindung betriebsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen; bei einem Verfahren erstreckt sich die Wirkung auch auf die durch dieses Verfahren unmittelbar hergestellten Gegenstände. (2) Der Schutzbereich des Gebrauchsmusters wird durch den Inhalt der geltenden Ansprüche bestimmt. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind zur Auslegung der Ansprüche heranzuziehen. Dabei ist das Protokoll über die Auslegung des Art. 69 des Europäischen Patentübereinkommens, BGB1. Nr. 350/1979, sinngemäß anzuwenden. (3) Soweit der Gegenstand eines Gebrauchsmusters einem Monopolrecht des Bundes vorbehalten ist, hat das Gebrauchsmuster gegenüber der Monopolverwaltung keine Wirkung. Die Monopolverwaltung ist befugt, die Erfindung für ihre Bedürfnisse in eigenen oder fremden Betriebsstätten auszunützen. (4) Auf Fahrzeuge und auf Einrichtungen an Fahrzeugen, die nur vorübergehend aus Anlaß ihrer Benützung im Verkehr in das Inland gelangen, erstreckt sich die Wirkung eines Gebrauchsmusters nicht. (5) Die §§ 24 und 29 des Patentgesetzes 1970, BGB1. Nr. 259, sind sinngemäß anzuwenden. Zweck der Bestimmungen des Gebrauchsmustergesetzes: Durch die Einführung des GMG wurde dem Schutz "kleiner" Erfindungen Rechnung getragen und es wurde dadurch eine schon seit Jahren kritisierte Lücke im österreichischen System geschlossen. Durch die Erlangung eines "Gebrauchsmusters" (auch "kleines Patent" genannt) soll ein Schutz für technische Entwicklungen geboten werden, die nicht den für eine Patenterteilung erforderlichen hohen Erfindungsgehalt aufweisen. Es wurde somit für den am Patentrecht orientierten Gebrauchsmusterschutz ein eigenes Gesetz beschlossen, das in Grundzügen den Regelungen anderer europäischer Staaten (zB Deutschland, Frankreich) folgte. Die Definition des Erfindungsbegriffes des GMG ist ident mit jenem des PatG. Geschützt sind Erfindungen nach dem GMG - wie nach dem PatG - wenn sie neu sind, auf einem erfinderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind. Die wesentlichen Bestimmungen der beiden Gesetze (§§ 1 - 3) sind fast wortgleich, wobei das GMG dahingehend erweitert wurde, dass als Erfindung auch die Programmlogik, die Programmen für Datenverarbeitungsanlagen zugrunde liegt, angesehen wird. Kein Hälftesteuersatz bei Verwertung von Gebrauchsmustern (Verlag Orac Norm § 38 EStG; Rubrik Erlaßrundschau-Kurztext): "Unter die Begünstigung des § 38 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG 1988) fallen nur solche Einkünfte aus der Verwertung von Erfindungen, die einen Patentschutz nach dem Patentgesetz genießen. Ein Nachweis des volkswirtschaftlichen Wertes der Erfindung ist im Geltungsbereich des EStG 1988 nicht mehr erforderlich. Ein Schutz nach anderen Gesetzen, wie zB nach dem Musterrecht (MusterschutzG 1990), vermittelt nicht die Begünstigung. Die Bescheinigung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten betrifft den volkswirtschaftlichen Wert einer angestrebten oder abgeschlossenen Erfindung, und zwar im Zusammenhang mit dem Forschungsfreibetrag gern § 4 Abs 4 Z 4 EStG 1988. Der Begriff Erfindung wird iSd Patentgesetzes ausgelegt. Gebrauchsmuster werden idR nicht als Erfindung anzusehen sein ." Zuordnung zu Einkünften Subsidiaritätsklausel Auf Grund der Subsidiaritätsklauseln in den §§ 27 Abs 3, 28 Abs 4, 29 Z1 und 3, 30 Abs 3 Z 1 und 31 Abs. 6 werden Einkünfte aus Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung oder sonstige Einkünfte zu Einkünften aus Gewerbebetrieb, wenn sie im Rahmen eines Gewerbebetriebes anfallen,zB Einkünfte aus einer im Rahmen eines Gewerbebetriebes erfolgten Kreditgewährung (VwGH 3. 7. 1957, 988/52), aus zum gewerblichen Betriebsvermögen gehörenden stillen Beteiligungen (VwGH 11. 2. 1970, 819/69), aus zum Betriebsvermögen gehörigen Patenten und anderen Einnahmen aus der Verpachtung von Betriebsgegenständen (vgl VwGH 10. 1. 1958, 2114/56), überhaupt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (VwGH 15. 10. 1965, 964/65), Einkünfte aus gelegentlichen Vermittlungen, die im Zusammenhang mit einem gewerblichen Betrieb durchgeführt werden (VwGH 27. 5. 1960, 1400/58), Einkünfte aus der Vergabe gewerblicher Erfahrungen ( Know-How; BFH BStBl 1970 II S 428 ). Zuordnung zu einer Einkunftsart des EStG 1988 Gemäß § 22 EStG 1988 sind Einkünfte aus selbständiger Arbeit: Z 1:Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit: Zu diesen Einkünften gehören nur: a) Einkünfte aus einer wissenschaftlichen, künstlerischen, schriftstellerischen, unterrichtenden oder erzieherischen Tätigkeit Nach Meinung des Unabhängigen Finanzsenates liegt eine wissenschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 22 Z 1 EStG 1988 nach der gegebenen Sachlage nicht vor. b) ... Gewerbebetrieb In der Berufungsschrift wurde von der steuerlichen Vertretung angeführt: Aus den Rechnungsinhalten der Jahre 1997 bis 1999 und 2000 bis 2003 sei ersichtlich, dass der Bw. Motor der Produktentwicklung bei der Firma sei. Die KOW-HOW-Abgeltung erfolge für die Entwicklung von: Sauerteigstabilisierungssilo, Verbesserung Rezeptcomputer HB 40,HB 50 -Turbo-Bio-Mühle Verbesserung EUROPRO - "Eismaschine" -Speiseöldosierung -Verbesserung Zutatenautomat Compo -Minisauerteigmaschine -Neuentwicklung Rezeptcomputer HB 16, HB 18 Es sei also von einer nachhaltigen Entwicklungs- und Erfindertätigkeit auszugehen. Dieser Umstand müsse auch dem Betriebsprüfer bekannt sein. Weiters wurde die Einladung ausgesprochen, sich von der Kreativität und der fortlaufenden Produktentwicklung durch Lokalaugenschein im Unternehmen zu überzeugen. § 23. Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind: Z 1 Einkünfte aus einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch als selbständige Arbeit anzusehen ist. Z 2 ... Ergebnis der Einkünfte - Prüfung : 1. Vergütungen für Musterschutz bzw. für Know-How: Mit Vereinbarung vom 23.9.1997 wurden die Rechte betreffend "Drucksauerteigidee"(Verwertung eines spezifischen Verfahrens der Sauerteigerzeugung und Lagerung sowie von Hefe u.a.Vorteige nach diesem System) an die Firma H.GmbH abgetreten. Sollte die "Idee" nicht verwirklicht werden (keine neuen Produkte oder zu geringer Markterfolg) -wird die jährliche Zahlung reduziert oder eingestellt (vgl. Schreiben vom 23.9.1997 ). Mit Rechnung vom 23.9.1997 wurde das KNOW-HOW zur Fertigung von Sauerteigstabilisierungssilo zur Verfügung gestellt. Mit diesem Vertragsinhalt und den im Berufungsverfahren mitgeteilten Erklärungen zu diesem Sachverhalt(Konsulententätigkeit bei der technischen Entwicklung) zeichnet sich in wirtschaftlicher Betrachtungsweise kein "statischer Zustand" (Abtretung von Rechten oder ausschließlicher Vermietung), sondern ein "dynamischer Ablauf" ab (Abtretung und weitere Betreuung zur Erhaltung dieser Lizenzzahlungen durch Markterfolg dieses Produktes). Die jährlichen Lizenzzahlungen sind daher keine Ratenzahlungen eines Kaufpreises oder Mietentgelt für die Überlassung von Rechten, sondern Zahlungen im Zusammenhang mit der Mitwirkung des Lizenzgebers am wirtschaftlichen Erfolg der Lizenzinhalte.Bei Ausbleiben dieses Erfolges verringert sich die Zahlung bzw. wird sie eingestellt. Dieser Vertrag beinhaltet nicht nur das Entgelt für die Abtretung von Rechten, sondern auch einen - für die Erhaltung und Sicherung für die Einnahmen - wesentlichen Aspekt: Know-How wird offensichtlich - wie im Berufungsverfahren festgehalten- laufend in der Form der Konsulententätigkeit eingebracht. Damit ist ein Qualitätsaspekt gegeben, der den Inhalt "Miete " zurückdrängt. Ohne laufendes Know-How bzw. Beratung (=Zurverfügungstellung des Wissens) wäre dieser Vertragsinhalt wertlos. Know-How kann nicht wirkungsvoll einmal zur Verfügung gestellt werden. Am wirkungsvollsten ist es in Form der Einbindung einer konkreten Person. Diese Einbindung ist im gegenständlichen Fall gegeben. Die Lizenzeinnahmen wandeln sich von einer "Miete" zum Entgelt in Bezug auf eine gewerbliche Tätigkeit. 2. Vergütungen nach Markenschutzgesetz (kombinierte Wort-Bildmarke, Firmenlogo) Isoliert betrachtet sind diese Vergütungen als Überlassung von gewerblichen Schutzrechten gemäß § 28 Abs.1Z3 EStG 1988 als Einkunftsart "Vermietung und Verpachtung"zu sehen. Diese Einkunftsart ist allerdings subsidiär anzuwenden (arg." soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs.3 Z1 bis 5 gehören (§ 28 Abs.1,1.Satz EStG 1988)" Der Berufungswerber ist nach der Aktenlage Geschäftsführer und Teilhaber (25 %) der Lizenznehmerin (=Arbeitgeber des Bws). Darüber hinaus ist ersichtlich, dass wesentliche Geschäftsfelder der Firma auf seine technische Kreativität begründet sind. Seine Bestrebungen, technische Neuerungen zu finden, haben zwar im Endergebnis zu keinen in diesem Zusammenhang verwertbaren patentrechtlich geschützten Erfindungen im Sinne des Patentgesetzes geführt, sehr wohl aber zu Ergebnissen, die nach dem Markenschutz- und Musterschutzgesetz anerkannt und registriert wurden. Die daraus verbrieften Rechte wurden an die Firma, in der der Bw.beschäftigt ist, verkauft. Die Erfindertätigkeit ist daher nachgewiesen und diese ist im zur Verfügung gestellten "Know-How" permanent gegeben. Die Entgelte für diesen Wort-Bildschutz (kombinierte Marke), der zwar früher registriert wurde und dann in Form von Lizenzzahlungen als Einnahmequelle dient, sind daher in der gegebenen Gesamtsicht und nicht isoliert zu sehen. Für sich alleine wären diese Entgelte als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu qualifizieren (§ 28 Abs. 1 Z 3 EStG 1988). Die Gesamttätigkeit als "Erfinder" im Zusammenhang mit der laufenden Konsulententätigkeit ist jedoch als Gewerbebetrieb = Know-How-Leistung anzusehen.Die Lizenzeinnahmen dafür sind daher der Einkunftsart aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG 1988) zuzuordnen. Als Konsequenz ergibt sich daraus die Anerkennung von Betriebsausgaben- und Vorsteuerpauschalen: Gemäß § 14 Abs. 1 UStG 1994 können Unternehmer die abziehbaren Vorsteuerbeträge wahlweise nach folgenden Durchschnittssätzen ermitteln: Z 1: Unternehmer, bei denen die Voraussetzungen gem. § 17 Abs. 2 Z 2 des Einkommensteuergesetzes für die Ermittlung der Betriebsausgaben mit einem Durchschnittssatz vorliegen, können die abziehbaren Vorsteuerbeträge mit einem Durchschnittssatz von 1,8 % des Gesamtumsatzes aus Tätigkeiten im Sinne de § 22 und § 23 EStG 1988" mit Ausnahme der Umsätze" aus Hilfsgeschäften ,höchstens jedoch mit einer abziehbaren Vorsteuer von € 3.960, berechnen. Eine Ermittlung der abziehbaren Vorsteuerbeträge mit dem Durchschnittssatz ist gesondert für jeden Betrieb möglich. Mit diesem Durchschnittssatz werden sämtliche Vorsteuern abgegolten, ausgenommen a)...,b.... c).... Auf Grundlage dieser Bestimmung ist die Verordnung ergangen (BGBl 1983/627 idF BGBl II 1997/6). Für nichtbuchführungspflichtige Gewerbetreibende bestimmt § 6 - gegliedert nach Sektionen das Ausmaß des Durchschnittssatzes.Es ist danach das Ausmaß des gewählten Durchschnittssatzes von 1,8 % für den gegenständlichen Fall vertretbar. Gemäß § 17 Abs. 1 ("Durchschnittssätze) EStG 1988 können die Betriebsausgaben im Rahmen der Gewinnermittlung gem. § 4 Abs.3 mit einem Durchschnittssatz ermittelt werden. Dieser beträgt - bei freiberuflichen oder gewerblichen Einkünften aus einer kaufmännischen oder technischen Beratung 6 %,höchstens € 13.200, sonst 12 %, höchstens jedoch € 26.400 der Umsätze (§ 125 Abs.1 lit a der Bundesabgabenordnung) einschließlich der Umsätze aus einer Tätigkeit im Sinne des § 22. Abs. 2 leg.cit.: Die Anwendung des Durchschnittssatzes setzt voraus, dass 1. keine Buchführungspflicht besteht und auch freiwillig Bücher nicht geführt werden, die eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs.1 ermöglichen. Z 2 Die Umsätze (§ 125Abs.1 lit a der BAO einschließlich der Umsätze aus einer Tätigkeit im Sinne des § 22) des vorangegangenen Wirtschaftsjahres nicht mehr als € 220.000,00 betragen (BGBl 1994/680 ab 1994, BGBl.I 2001/59 ab 2002). Da eine Gesamtbetrachtung (Abtretung von Rechten im Zusammenhang mit Entwicklungs-bzw. "Erfindertätigkeit" und laufender Betreuung ) zugrunde zu legen ist, ist die Höhe des gewählten Betriebsausgabenpauschales von 12% nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates richtig. Berechnung : | Jahr | Einnahmen (ATS) | Betriebsausgabenpauschale(ATS) 12% | Einkünfte aus GW(ATS) | 1997 | 260.000 | 31.200 | 228.800 | 1998 | 260.000 | 31.200 | 228.800 | 1999 | 326.666,67 | 39.200 | 287.466,67 | 2000 | 260.000 | 31.200 | 228.800 | 2001 | 260.000 | 31.200 | 228.800 | | Euro | Euro | Euro | 2002 | 18.894,88 | 2.267,38 | 16.627,50 | 2003 | 18.894,88 | 2.267,38 | 16.627,50 | Jahr | Umsatz (/ATS) | Vorsteuerpauschale (ATS) (1,8%) | 1997 | 260.000,00 | 4.680,00 | 1998 | 260.000,00 | 4.680,00 | 1999 | 326.667,67 | 5880,00 | 2000 | 260.000,00 | 4.680,00 | 2001 | 260.000,00 | 4.680,00 | | Euro | Euro | 2002 | 18.894,88 | 340,11 | 2003 | 18.894,88 | 340,11 Auf die Berechnungsblätter (vgl. Beilagen Umsatz- und Einkommensteuer) wird verwiesen. Berufungspunkt Ausbildungskosten Berufspilotenschein-Einkommensteuer 2000: Die steuerliche Vertretung kritisiert die Sachverhaltsfestellungen der Abgabenbehörde I. Instanz. Der Unabhängige Finanzsenat ermittelte diesen Berufungspunkt betreffend den näheren Sachverhalt. Weder durch die Vorhaltsbeantwortung der steuerlichen Vertretung vom 18.4.2005 noch durch die Ausführungen der steuerlichen Vertretung im Rahmen der Erörterung vom 17.5.2005 ergab sich eine für den Bw. positive Entscheidungsmöglichkeit. Die Nichtanerkennung der Ausbildungskosten war nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates gesetzeskonform, da keine verwandte berufliche Tätigkeit im Sinne des §16 Abs. 1 Z 10 EStG 1988 (Entwickler für die Nahrungsmittelindustrie und Erwerb des Berufspilotenscheines) vorliegt. Ob ehemalige Finanzminister oder Ö-3-Radio-Moderatoren ebenfalls diese Ausbildungsvarianten praktizierten,begründet noch keine steuerrechtliche Abzugsfähigkeit im konkreten Fall. Der unabhängige Finanzsenat ist an die geltende Gesetzeslage gebunden. Zum Ergänzungsantrag der steuerlichen Vertretung betreffend Vertreterpauschale (lt. Berufung betreffend Einkommensteuer 2000sowie lt.ergänzendem Antrag für den gesamten Berufungszeitraum)wird bemerkt: Die Geschäftsführertätigkeit des Bws. ist unstrittig. Die steuerliche Vertretung bringt in ihrer Argumentation das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.2005,2003/15/0044,vor, wonach das Höchstgericht für den Bw. massgebliche Feststellungen getroffen habe Dieses Erkenntnis wurde von Büsser (Richterin des VwGH)in AStN 2005/60 besprochen (Vertreterpauschale Werbungskosten, Außendienst, Auftragsanbahnung,Auftragsdurchführung, Geschäftsführungstätigkeit). "Ein Dienstnehmer sei auch dann noch als Vertreter im Sinne der Verordnung BGBl 1993/32 anzusehen,wenn er Waren zustellt, solange der Kundenverkehr im Außendienst in Form des Abschlusses von Kaufgeschäften im Namen und für Rechnung seines Arbeitgebers im Vordergrund stehe.Der Vertretertätigkeit für den Verkauf von Waren ist es gleichzuhalten, wenn Rechtsgeschäfte über Dienstleistungen im Namen und für Rechnung seines Arbeitgebers abgeschlossen werden. Wenn ein Dienstnehmer im Rahmen seines (den Innendienst überwiegenden) Außendienstes auch Tätigkeiten der Auftragsdurchführung (hier: Entsorgung von Problemstoffen) verrichtet , ist er dennoch als Vertreter tätig, solange der Kundenverkehr in Form des Abschlusses von Geschäften im Namen und für Rechnung seines Arbeitgebers eindeutig im Vordergrund steht. Entscheidend sei, ob der Außendienst vom Abschluss von Rechtsgeschäften geprägt sei. Auch wäre es unsachlich, den in der Verordnung festgelegten Durchschnittssatz für die Werbungskosten von Vertretern deshalb nicht zu gewähren, weil der Steuerpflichtige in völlig untergeordnetem Ausmaß zusätzlich noch eine andere Tätigkeit (hier handelsrechtliche Geschäftsführung) ausübt, zumal eine solche völlig untergeordnete Tätigkeit typischerweise nicht dazu führt, dass Werbungskosten in geringerem Ausmaß anfallen als ohne sie". Allein mit dem Hinweis auf dieses Erkenntnis des VwGH ist für den Bw. -nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates- nichts zu gewinnen. Der Text der Verordnung (§ 1 Ziffer 9) zu BGBl.II 2001/382 ist eindeutig. "5 % der Bemessungsgrundlage, höchstens 2190,00 Euro jährlich. Der Arbeitnehmer muss ausschließlich Vertretertätigkeit ausüben. Zur Vertretertätigkeit gehört sowohl die Tätigkeit im Außendienst als auch die für konkrete Aufträge erforderliche Tätigkeit im Innendienst. Von der Gesamtarbeitszeit muss dabei mehr als die Hälfte im Außendienst verbracht werden". Eine ausschließliche Vertretertätigkeit liegt nicht vor. Selbst wenn man - wie die Erkenntnisbesprechung andeutet - unter Umständen eine handelsrechtliche Geschäftsführertätigkeit als nicht schädlich ansieht, wurde vom Bw. im Rahmen des Erörterungstermines am 17.5.2005 kein Nachweis erbracht, dass im konkreten Fall der Abschluss von Rechtsgeschäften im beruflichen Vordergrund stand. Die Bedeutung der Gechäfstführerätigkeit bei einem solchen Betrieb steht sicherlich im Vordergrund. Das "Vertreterpauschale" steht daher nicht zu. Im übrigen wurden keine tatsächlichen Werbungskosten aus diesem Titel beantragt. Abänderung zu Ungunsten des Bws.- "Vertreterpauschale im Zusammenhang mit der Auslandstätigkeit (Berechnung für Zwecke des Progressionsvorbehaltes):" Wie in der Niederschrift vom 17.5.2005 erörtert wurde, steht das lt. Erklärung (Einkommensteuer 2002) beantragte Vertreterpauschale und im Zuge der Veranlagung gewährte Vertreterpauschale im Zusammenhang mit der Auslandstätigkeit (deutsche Tochtergesellschaft des inländischenArbeitgebers des Bws.) nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates nicht zu. Für die Ermittlung des österreichischen Einkommens (mit Progressionsvorbehalt) sind die deutschen nichtselbständigen Einkünfte umzurechnen (also ohne Abzug des Vertreterpauschales).Insoferne erfolgt eine Abänderung der Bemessungsgrundlagen hinsichtlich Einkommensteuer 2002 (im Ergebnis aber dennoch teilweise Stattgabe der Berufung auch hinsichtlich des Jahres 2002-festgesetzte Einkommensteuer bisher € 6.732,98 / lt. UFS € 5.727,91). | Einkommensteuer 2002 | lt. Veranlagung | lt. UFS | Berechnung-Pauschale für nichtselbständigen Bezug aus der BRD vom 1.7.2002 bis 15.12.2002 | 5 % von € 16.763,08 =€ 838,15 | Kein Pauschale | Summe nichtselbständige Einkünfte aus der BRD | € 11.918,07 | € 12.756,22 Aus den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilage:9 Berechnungsblätter Linz, am 27.Juni 2005