UFSL RV/1518-L/02

"Wurde die Erlangung des Berufspilotenscheines praktisch verwertet und wenn ja in welcher Form?" Antwort: Eine praktische Verwertung erfolgte nur durch einen verstärkten persönlichen Einsatz für die Firma H. GmbH. d) Frage: "In der Berufungsschrift wird angeführt, es hätte im Jahre 2000 von der Firma eine "Leistungsprämie" gegeben, die als Einnahme im Zusammenhang mit den vorliegenden Ausbildungskosten gestanden sei. Um diesbezügliche nähere Angaben wird ersucht. Wie erfolgte die bilanzielle Behandlung in der Firma H.gmbH ? Antwort: Die Leistungsprämie wurde bei der Ausmessung der Jahresbruttobezüge berücksichtigt. 2. Frage: In der Beilage zur Einkommensteuererklärung 2000 wurde eine Entscheidung der FLD -Salzburg aus dem Jahre 1995 zur Helikopter-Ausbildung (Nichtanerkennung der geltend gemachten Kosten) angeführt, die letztlich auch in der gesonderten Bescheidbegründung betreffend Einkommenstuer 2000 Eingang gefunden hat. "Gab es im konkreten Fall überhaupt eine solche Helikopter- Ausbildungsmaßnahme im Ausland? Antwort: NEIN! Aufgliederung des Betrages in Höhe von ATS 99.474,00 ATS 12.402,00 ATS 4.845,00 ATS 82.500.00 ATS 99.474.00 Schlussbemerkung: Die Ausbildung zum Piloten erfolgte nicht aus persönlichen Gründen, sondern mit der Zielsetzung, die Einnahmen aus nicht selbständiger Tätigkeit zu fördern, zu sichern und zu erhalten. Hinzuweisen ist auch auf die UFS-Entscheidung vom 29.09.2003, RW2624-W/02 (vgl. UFS 1/2004, 37 ff: Wahlkampfkosten als vorweggenommene Werbungskosten ) und die darin zitierte BFH-Rechtsprechung, wonach für die Beurteilung des Werbungskostenabzuges entscheidend ist, dass Aufwendungen für die Erlangung eines Arbeitsplatzes erforderlich sind. Wenn Werbungskosten für politische Funktionäre auch dann steuermindernd geltend gemacht werden können, wenn diese Funktion nicht erreicht wird, dann sind - schon aus Gründen der gleichmäßigen Behandlung aller Steuerpflichtigen - derartige Werbungskosten umso mehr anzuerkennen, wenn ein Geschäftsführer Aufwendungen tätigt, um den jeweiligen beruflichen Anforderungen besser gerecht zu werden. Zusätzlicher Antrag Ich beantrage unter Hinweis auf die beiliegende Literatur (vgl.Beilage 4) die Zuerkennung des Vertreterpauschales im Berufungszeitraum. Ich hoffe,Ihnen mit meinen Ausführungen dienlich zu sein und erwarte Ihren Terminvorschlag für eine Besprechung. Mit freundlichen Grüßen Beilagen: erwähnt Beilage 4 Vertreterpauschale für Geschäftsführer Im Außendienst (14.4.2005) § 17 Abs. 4 EStG, § 1 Z 9 VO BGBI1993/32 - Das Werbungskostenpauschale für Vertreter nach der Verordnung BGBI 1993/32 steht auch dann zu, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen seines vom Abschluss von Rechtsgeschäften geprägten Außendienstes nebenbei auch Tätigkeiten der Auftragsdurchführung verrichtet und er wegen seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer zusätzlich auch Tätigkeiten der "geschäftlichen Leitung" in völlig untergeordnetem Ausmaß auszuüben hat. VwGH 24. 2. 2005, 2003/15/0044 Sachverhalt: Der Abgabepflichtige ist bei einer auf dem Gebiet der Entsorgung von insb. medizinischen Problemstoffen tätigen GmbH als Geschäftsführer im Außendienst beschäftigt. Seine Tätigkeit beinhaltet die Anbahnung von Aufträgen, die Entgegennahme von Bestellungen, den Abschluss von Verträgen und die Betreuung von Kunden. Mit den Kundenbesuchen werden auch kleinere Entsorgungen verbunden. Nur größere Entsorgungen bei Krankenhäusern werden separat von einem Arbeiter vorgenommen. Bei der Arbeitnehmerveranlagung berücksichtigte das Finanzamt und in der Folge der UFS Wien das "Vertreterpauschale" (pauschale Werbungskosten in Höhe von 5 % der laufenden Bezüge aufgrund der Verordnung des BMF über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für Werbungskosten von Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, BGBI 1993/32) nicht, weil keine ausschließliche Vertretertätigkeit ausgeübt worden sei. Einerseits habe der Abgabepflichtige als Alleingeschäftsführer auch andere Aufgaben als seine Außendiensttätigkeiten auszuüben. Andererseits bestehe die Außendiensttätigkeit sowohl aus der Auftragsanbahnung als auch aus der Auftragsdurchführung. Auslegung des Begriffs "Vertreter" Die Verordnung BGBI 1993/32 enthält keine Definition des Begriffs "Vertreter". Sie legt lediglich fest, dass der Außendienst den Innendienst zeitlich überwiegen muss und der Innendienst die für konkrete Aufträge erforderliche Tätigkeit umfassen darf. Ein Dienstnehmer wird auch dann (noch) als Vertreter angesehen, wenn er Waren zustellt, solange der Kundenverkehr im Außendienst in Form des Abschlusses von Kaufgeschäften im Namen und für Rechnung seines Arbeitgebers im Vordergrund steht (vgl. VwGH 10. 3. 1981, 2885, 2994/80). Der Vertretertätigkeit für den Verkauf von Waren ist es gleichzuhalten, wenn Rechtsgeschäfte über Dienstleistungen im Namen und für Rechnung des Arbeitgebers abgeschlossen werden. Auftragsanbahnung und Auftragsdurchführung im Außendienst Wenn ein Dienstnehmer im Rahmen seines (den Innendienst überwiegenden) Außendienstes auch Tätigkeiten der Auftragsdurchführung (hier: Entsorgungsmaßnahmen) verrichtet, ist er dennoch als Vertreter tätig, solange der Kundenverkehr in Form des Abschlusses von Geschäften im Namen und für Rechnung seines Arbeitgebers (über Verkauf von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen) eindeutig im Vordergrund steht. In Verkennung der Rechtslage hat es die Abgabenbehörde unterlassen zu prüfen, ob im Beschwerdefall der Außendienst des Abgabepflichtigen vom Abschluss von Rechtsgeschäften geprägt ist(Zusätzliche Tätigkeiten der "geschäftlichen Leitung"). Mit der Verordnung BGBI 1993/32 werden Durchschnittssätze für Werbungskosten für bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen nach den jeweiligen Erfahrungen der Praxis festgelegt. Die Verordnung geht also davon aus, dass Tätigkeiten von bestimmten Gruppen von Steuerpflichtigen mit einem bestimmten Ausmaß von Werbungskosten verbunden sind. Vor diesem Hintergrund wäre es unsachlich, die Subsumption unter eine bestimmte Gruppe von Steuerpflichtigen deshalb nicht mehr vorzunehmen, weil in völlig untergeordnetem Ausmaß zusätzlich auch eine andere Tätigkeit ausgeübt wird, zumal eine solche völlig untergeordnete Tätigkeit typischerweise nicht dazu führt, dass Werbungskosten in geringerem Ausmaß anfallen als ohne sie. Dazu kommt hier, dass der Abgabepflichtige im Verwaltungsverfahren behauptet hat, die Verwaltungstätigkeiten anderen Personen übertragen zu haben, und der angefochtene Bescheid dennoch in keiner Weise die von der Abgabenbehörde angenommenen Tätigkeiten der "geschäftlichen Leitung" konkret bezeichnet und eine Feststellung über ihren Umfang trifft (Bescheid aufgehoben)". In der Folge wird die Niederschrift zum Verlaufe des Erörterungstermines am 17.5.2005 wiedergegeben. Berufungspunkt Vertreterpauschale: Österreichisches Vertreterpauschale : Der Referent weist auf die Rechtsverordnung BGBl. 1993/32 (ab 1993) bzw. BGBl II 2001/382 (ab 2002) hin, wonach für die Anerkennung des Vertreterpauschales die ausschließliche Vertretertätigkeit Voraussetzung sei. Jemand der Geschäftsführer sei und daneben auch Vertretertätigkeiten ausübe, falle nach Meinung des Referenten nicht unter die angeführte Rechtsverordnung. Der Steuerberater weist auf ein Erkenntnis des VwGH (im ergänzenden Schriftsatz zitiert mit VwGH vom 24.2.2005, 2003/15/0044), wonach im dort behandelten Fall die Entscheidung der belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben worden sei. Der VwGH habe die Vertreterpauschale neben einer Leitung von Geschäftsführungsagenden anerkannt. Nach ausführlicher Erörterung dieses Berufungspunktes (Diskussion bezüglich des VwGH-Erkenntnisses -Überlegungen in Richtung Verfassungsmäßigkeit der Verordnung) schränkt die steuerliche Vertretung zunächst den Berufungspunkt Vertreterpauschale ein, ließ aber in der Folge erkennen, dass sie diesen Punkt noch offen lassen möchte. Die steuerliche Vertretung führt aus, dass der Bw. im Unternehmen "Mann für alles" gewesen sei. Neben seiner Geschäftsführertätigkeit habe er auch Vertretertätigkeiten im gesamten Berufungszeitraum von 1997 bis 2003 ausgeübt. Auf Frage des Referenten zur Beilage der Einkommensteuererklärung 2002 - "deutsches Vertreterpauschale" führt die steuerliche Vertretung weiter aus: Es sei richtig, dass der Bw. im Jahre 2002 für ca. ein halbes Jahr in Deutschland, und zwar in der Firma H.B.W. (ausländische Tochtergesellschaft) tätig war. Diese ausländische Firma sei in diesem Zeitraum sein Arbeitgeber gewesen. Mittlerweile bestehe diese ausländische Tochtergesellschaft der H.GmbH nicht mehr. Der Referent weist darauf hin, dass die deutschen Einkünfte für das Jahr 2002 unter Progressionsvorbehalt - aber mit Vertreterpauschale-von der Veranlagung berücksichtigt worden sei. Der Finanzamtsvertreter stellt unter Hinweis auf Loukota und VwGH- Rechtsprechung - fest, dass diese Berechnungsmethode inklusive Vertreterpauschale nicht richtig sei. Für die Ermittlung des österreichischen Einkommens seien die deutschen nichtselbständigen Einkünfte umzurechnen. Berufungspunkt-Ausbildung-Fortbildung : Der Bw. habe sich für die konkrete Bildungsmaßnahme (Privatpilotenschein) im Jahre 2000 entschieden, weil dies für seine berufliche Tätigkeit, nämlich die Erleichterung von Kundenkontakten im Ausland nützlich und auch notwendig gewesen wäre. Seiner Meinung nach sei damit der berufliche Zusammenhang offenkundig, weswegen die beantragten Kosten als Werbungskosten zustünden. Der Amtsvertreter weist auf die RZ 362 der Lohnsteuerrichtlinien 2002 hin, wonach beispielsweise Kosten für die Bildungsmaßnahme "Erlangung des B-Führerscheines" auch nicht als Werbungskosten berücksichtigt werden könnten. Die steuerliche Vertretung führt weiters auf Frage des Referenten aus: Die Erlangung des Berufspilotenscheines war zwar angestrebt, ein solcher wurde aber vom Bw. nicht erworben. Wiederaufnahme des Verfahrens Nach Ansicht der steuerlichen Vertretung hätte das Finanzamt eine so genannte vorläufige Veranlagung ab dem Jahre 1997 durchführen müssen. Es sei dem Finanzamt bekannt gewesen, dass Lizenzeinnahmen mit dem Hälftesteuersatz beantragt wurden. Der Hälftesteuersatz wurde auch vom Finanzamt ohne nähere Prüfung gewährt. Das Finanzamt hätte eine nähere Ermittlung durchführen müssen. Der Referent weist darauf hin, dass mit Schreiben der Patentanwälte H. vom 18.9.1997 bekannt gegeben wurde, dass für das technische Verfahren zur Lagerung des Sauerteiges mangels neuestem Stand der Technik diese Verfahrenserfindung letztendlich vom österreichischen Patentamt nicht patentiert wurde. Dieses Schreiben wurde der Großbetriebsprüfung vorgelegt und der Prüfer zog daraus die Konsequenz und versagte den Hälftesteuersatz. Ein Neuerungstatbestand iSd. § 303 Abs. 4 BAO sei gegeben. Der Amtsvertreter sieht in der Vorgangsweise der Großbetriebsprüfung Linz eine korrekte Vorgangsweise und ergänzt,es liege sogar ein Vorfragentatbestand vor. Nachdem im Verfahren letztlich kein Patent erteilt wurde und dies dem Finanzamt zum Zeitpunkt der Erlassung des Erstbescheides nicht bekannt war, ist nach Meinung des Referenten ein Neuerungstatbestand sehr wohl gegeben und die Wiederaufnahme des Verfahrens sei zu Recht erfolgt. Neben diesem Verfahren zur Lagerung des Sauerteigs listete der Steuerberater eine Reihe von weiteren Erfindungen (vgl. unten) auf, die seiner Meinung nach - auch wenn im Einzelnen niemals ein Patent erteilt wurde - unter die Einkunftsart gewerbliche Einkünfte bzw. selbständige Einkünfte einzureihen sind (KNOW-HOW-Abgeltung für die Entwicklung von folgenden Geräten). Turbo-Biomühle Verbesserung EUROPRO Eismaschine Speiseöldosierung Verbesserung Zutatenautomat Compo Minisauerteigmaschine Neuentwicklung Rezeptcomputer HB 16,HB 18 Es liege im konkreten Fall eine nachhaltige Erfindertätigkeit vor und er verweist auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsschrift und in seinen ergänzenden Schriftsätzen. Der Abverkauf von Know-How-Rechten stelle seiner Meinung nach eben die gewerbliche bzw. selbständige Tätigkeit dar. Auf Einwand des Referenten, führt die steuerliche Vertretung aus: Es sei richtig, dass bis zum Veranlagungsjahr 1997 die Markenentschädigungszahlungen (Zurverfügungstellung der Wort-Bildmarke ...) als sonstige Einkünfte i.S.d. § 29 EStG erklärt wurden. Der Hälftesteuersatz wurde erstmals im Jahre 1997 beantragt. Der Amtsvertreter bleibt bei der Position der Großbetriebsprüfung Linz und führt aus, dass gegenständliche Einnahmen aus Lizenzen unter die Einkunftsart Vermietung und Verpachtung zu subsumieren seien. Seiner Meinung nach könne kein Gewerbebetrieb vorliegen, weil es an den betrieblichen Voraussetzungen fehle. Eine Idee im "Kopf" stelle noch keinen Gewerbebetrieb dar. Der Steuerberater weist auf eine Einzelerledigung des Bundesministeriums für Finanzen vom 18. April 1990 GZ 956/1/1-IV/6/90 hin , wonach die Rechteverwertung (Musterschutzgebühren gemeinsam mit den Einkuenften aus der gewerblichen Konsulententätigkeit aufgrund der KNOWHOW/Überlassung einen einheitlichen Gewerbebetrieb darstelle (EAS 882). Diese Rechtsposition des einheitlichen Gewerbebetriebes müsse auch im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommen. Dies deswegen, weil nicht bloß eine gelegentliche Betätigung, sondern eine laufende Erfindertätigkeit vorliegt. Es werde auch laufend am Jahresende abgerechnet. Der Referent führt aus, dass unbestrittenenermaßen Lizenzzahlungen seitens der Firma H.GmbH geleistet wurden und diese auch als Betriebsausgabe bei der Firma H.GmbH berücksichtigt wurden. Die Lizenzeinnahmen würden jedoch nach Ansicht der Großbetriebsprüfung Linz mangels Nachhaltigkeit als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung gem. § 28 Abs. 1 Z 3 EStG 1988 einzustufen sein. Weitere Sachverhaltsermittlung: Der Referent ersucht die steuerliche Vertretung den Geschäftsführervertrag vorzulegen, die behauptete Konsulententätigkeit (entgeltlich oder unentgeltlich) zum einen zu konkretisieren und zum anderen Nachweise darüber vorzulegen. Nach Meinung der steuerlichen Vertretung gebe es keine gesonderten Einnahmen aus der Konsulententätigkeit, sondern die Erfindervergütungen seien erklärt und diese würden auch die Gegenleistung darstellen. Nach Übermittlung der Niederschrift erklären beide Parteien diese zu unterschrieben und mittels Fax an den UFS, Außenstelle Linz z.H. des Referenten zu übermitteln sowie die geforderten Unterlagen vorzulegen. Mit Schriftsatz vom 30.5.2005 wurde von der steuerlichen Vertretung folgender ergänzender Schriftsatz eingebracht (gleichzeitig wurde die Niederschrift vom17.5.2005 von der steuerlichen Vertretung unterschrieben). In der Anlage übermittle ich ihnen - wie vereinbart - folgende Unterlagen: Beilage 1 und Beilage 2 Von mir gefertigte Niederschrift Geschäftsführervertrag in Kopie "Der Bw. ist im Berufungszeitraum überwiegend mit dem Vertrieb der Produkte beschäftigt gewesen. Die administrativen Aufgaben wurden weitgehend delegiert. Hier ist jemand Vertreter, der auch Geschäftsführungsagenden wahrnimmt und nicht umgekehrt. Die Abgeltung der nachhaltigen, wenn auch von "Geistesblitzen" bestimmten Erfindertätigkeit, erfolgte außerhalb des Dienstverhältnisses. 1.Vertreterpauschale Ich möchte den Volltext (vgl. Beilage 3) des gegenständlichen Geschäftsführer-Vertreter-Erkenntnisses übermitteln.. Der VwGH hat sich sehr wohl mit dem Begriff "ausschließlich" auseinandergesetzt. Ich bin nicht Ihrer Meinung, dass es sich um eine unbeachtliche Einzelentscheidung handelt. Auch Senatsvorsitzende beim UFS haben mir meine Einschätzung bestätigt. Auch mein Mandant meint, dass es ihn sehr wundern würde, wenn das Höchstgericht in seinem Fall anders entscheiden würde und nach so kurzer Zeit von seiner Rechtsansicht abgehen sollte. 2.Erfindertätigkeit Die Argumente und Judikatur zur Beurteilung des Sachverhaltes, nämlich, dass eine einschlägige Erfindertätigkeit vorliegt, habe ich bereits vorgelegt. Die Ansicht des Amtsvertreters, dass ein Betrieb Betriebsvermögen voraussetzt, ist meines Erachtens unrichtig. Im Zweifel gilt die Wohnung als Betriebsstätte, wo der Steuerpflichtige die Unterlagen aufbewahrt (vgl. Doralt, Kommentar zum EStG, Anmerkung 15 zu § 23 EStG). Am Wohnort, ist eine solche Erfinder-Betriebsstätte vorhanden. "Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid andererseits darauf gestützt, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer auch Tätigkeiten auszuüben hatte, die als "geschäftliche Leitung" anzusehen sind. Auch diese Begründung vermag den angefochtenen Bescheid nicht zu tragen. Mit der Verordnung BGBI 32/1993 werden Durchschnittssätze für Werbungskosten für bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen nach den jeweiligen Erfahrungen der Praxis festgelegt. Die Verordnung geht also davon aus, dass Tätigkeiten von bestimmten Gruppen von Steuerpflichtigen mit einem bestimmten Ausmaß von Werbungskosten verbunden sind. Vor diesem Hintergrund wäre es unsachlich, die Subsumption unter eine bestimmte Gruppe von Steuerpflichtigen deshalb nicht mehr vorzunehmen, weil in völlig untergeordnetem Ausmaß zusätzlich auch eine andere Tätigkeit ausgeübt wird, zumal eine solche völlig untergeordnete Tätigkeit typischerweise nicht dazu führt, dass Werbungskosten in geringerem Ausmaß anfallen als ohne sie. Dazu kommt,dass der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren behauptet hat,die Verwaltungstätigkeiten anderen Personen übertragen zu haben, und der angefochtene Bescheid dennoch in keiner Weise die von der belangten Behörde angenommenen Tätigkeiten der "geschäftlichen Leitung" konkret bezeichnet und eine Feststellung über ihren Umfang trifft. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, ist der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.Er war daher gemäß § 42 Abs.2 Z 1 VwGG aufzuheben." Meines Erachtens liegt keine Verwertung von Rechten, also ein passives Verhalten vor, sondern eine aktive freie Erfindertätigkeit. Eine Erfindertätigkeit ist grundsätzlich nachhaltig. Dies gilt idR auch für Zufallserfindungen, weil sie meist einer weiteren Tätigkeit bis zur Verwertungsreife bedürfen (BFH/BStBl II1998,567 mit Anm N. Schmidt,RdW 1999, 565; liegt keine nachhaltige Tätigkeit vor, dann können Einkünfte nach § 28 Abs l Z 3 vorliegen, siehe § 28 Tz 74). Sollten Sie zur Erkenntnis kommen,dass"sonstige" Einkünfte vorliegen, so wird zu prüfen sein,ob steuerfreie Lizenzabfindungen vorliegen ( vgl. Doralt § 38 Tz 13-20). Ist eine patentrechtlich geschützte Erfindung dem Privatvermögen zuzuordnen, dann ist nur die Verwertung im Wege der Einräumung von Lizenzrechten steuerpflichtig (§ 28 Abs 1 Z 3). Die Verwertung im Wege der Veräußerung ist als Privatvermögen dagegen steuerfrei; als selbst hergestelltes Wirtschaftsgut unterliegt die Erfindung auch nicht der "Speku lationsbesteuerung" (Tumpel/Rief, ecolex 1991.199: siehe auch § 28Tz 70 und § 30 Tz 63). Meines Erachtens liegt dann eine steuerfreieVeräußerung vor (vgl. Beilage 4 -Abtretung aller Rechte ......). 3.Wiederaufnahme und vorläufige Veranlagung 3.1.vql. Doralt:ESt-Kommentar zu § 38 EStG Ist das Patent erst angemeldet, aber noch nicht erteilt, so kann die Begünstigung des § 38 in Anspruch genommen werden, doch ist wegen der Ungewissheit die Veranlagung nach § 200 BAO vorläufig durchzuführen (vgl EStR 1984 Abschn 98 Abs 1; die Bescheinigung des volkswirtschaftlichen Werts der Erfindung ist jedoch nicht mehr erforderlich). Auf Aufforderung des Finanzamts hat der Steuerpflichtige über den Ausgang des Patentverfahrens zu berichten. Bei einer positiven Erledigung ist der vorläufige Bescheid für endgültig zu erklären, ansonsten ist die Begünstigung im Rahmen der endgültigen Veranlagung zu versagen. Wurde die Veranlagung nicht vorläufig, sondern sofort endgültig durchgeführt, dann kommt bei Versagen der Patenterteilung eine Wiederaufnahme des Verfahrens in Betracht, sofern die Versagung vor Rechtskraft des Steu erbescheides erfolgt ist (E 22.1.1997,93/15/0044 7997,547): 3.2 Ritz ,BAO Auch wenn ein behördliches Verschulden an der Nichtfeststellung maßgeblicher Tatsachen der amtswegigen Wiederaufnahme nicht entgegensteht (zB VwGH18.12.1996,94/15/0155; 18.4.1997,95/16/0185; 19.3.1998, 97/15/0219), ist doch ein solches behördliches Verschulden nach der Judikatur des VwGH (zB 9.11.1988, 87/13/0096) gegebenenfalls bei der Ermessensübung nicht unberücksichtigt zu lassen. Weiters ist der Grundsatz von Treu und Glauben zu berücksichtigen (vgl zB.Ritz, ÖStZ 1991, 287; Stoll, BAO, 2941; Wiedermann, Wiederaufnahme, 61ff). Ich möchte Sie ersuchen, eine besonders sorgfältige Begründung Ihrer Entscheidung vorzunehmen, um auch jene Qualität und Objektivität sicherzustellen, auf die der UFS stolz ist (vgl. SWK 2005, S 661 ff). Meines Erachtens hat die Behörde die Ermittlungspflicht gemäß § 115 BAO i.V.m § 38 (3) EStG verabsäumt. "Es wäre also nicht statthaft, dort, wo Beurteilungen nach den Verhältnissen im Besteuerungszeitraum oder Besteuerungszeitpunkt nach gesetzlich festgelegten Kriterien geboten sind, die Erfüllung des Tatbestandes im Zeitpunkt der Entstehung der Abgabenschuld nicht nach den gegebenen Verhältnissen, sondern von späteren Entwicklungen, Ereignissen, veränderten oder gleich bleibenden Gegebenheiten abhängig zu machen." (vgl. Stoll, BAO, 2102) Für Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung und verbleibe ... Anlage: DIENSTVERTRAG | Name... | Staatsangehörigkeit geboren am | Versicherungsnummer: Ständiger Wohnsitz in K.... | Beginn des Dienstverhältnisses beschäftigt als Geschäftsführer | Für dieses Dienstverhältnis gelten die Bestimmungen des Kollektivertrages für Angestellte des Gewerbes, eine eventuelle Arbeitsordnung des Dienstgebers und die Bestimmungen des Angestelltengesetzes in der jeweils gültigen Fassung. | Beschäftigungsgruppe Arbeiter/Angestellte | Wöchentliche Normalarbeitszeit:38,5 Std, / | Bruttomonatsgehalt ATS 30.785,00 | (bei Normalarbeitszeit lt. KV) | Beginn d. Urlaubsjahres:vom 1.4. bis 31.03. des Folgejahres | Urlaubsanspruch pro vollem Jahr: 30 Werktage | Sonstiges... Der Dienstort ist O. b. S. Die Firma behält sich vor,Angestellte nach Erfordernis,sowohl an einem anderen Dienstort als auchin einer anderen,der Eignung entsprechenden,Verwendungsart einzusetzen. Gemäß § 20 Abs. 2 und 3 AngG wird vereinbart, dass die Kündigungsfrist am 15. oder Letzten eines jeden Kalendermonats unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist endet. Die wöchentliche Normalarbeitszeit ist im Kollektivvertrag geregelt und beträgt derzeit 38,5 Stunden je Woche. Mehr- bzw. Überstunden sind lt. § 4,4a bzw. § 5 des Kollektivvertrages zuleisten und nachzuweisen.Sonderzahlungen, wie 13. und 14. Gehalt, und Sonderausstattungen gebühren nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages. Für Auslandsdienstreisen werden Aufwendungen in Anlehnung an die Reisegebührenvorschrift der Bundesbediensteten vergütet. Bei Urlaub gelten die Bestimmungen des Urlaubsgesetzes und des Kollektivvertrages in der jeweils gültigen Fassung. Das Urlaubsausmaß pro Arbeitsjahr gebührt in Arbeitstagen. Die Fälligkeit des Gehaltsbezuges tritt am Ende des Kalendermonats ein. Die Auszahlung des Gehaltes und aller sonstigen aus dem Dienstverhältnis resultierenden finanziellen Leistungen erfolgt durch Überweisung auf ein bekanntzugebendes Konto bei einem inländischen Kreditinstitut. Der Kollektivvertrag und eine ev. Arbeitsordnung liegen im Personalbüro zur Einsichtnahme auf. | O., am... | Unterschrift des Dienstgebers | Unterschrift des Dienstnehmers | ... Über die Berufung wurde erwogen: I. Verfahrensrecht: Neue Tatsachen - Wiederaufnahme des Verfahrens: Gemäß § 303 Abs.4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im abgeschlossenen Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Der Abgabenbehörde I. Instanz war bekannt, dass der Bw. Lizenzeinnahmen erhielt. Wenn die steuerliche Vertretung meint, die Abgabenbehörde I.Instanz hätte eine vorläufige Veranlagung durchführen müssen, zeigt sie - nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates- keine Rechtswidrigkeit auf. Eine vorläufige Veranlagung gemäß "§ 200 Abs. 1 BAO" wäre nur dann durchzuführen gewesen, wenn der Umfang der Abgabepflicht ungewiss ist. Der beantragte Hälftesteuersatz war allerdings-insbesondere was die Ausführungen der Patentanwälte in ihrem Schreiben vom 18.9. 1997 betreffend Einreichung eines spezifischen Verfahrens zur Sauerteigerezeugung bzw. zur Lagerung von Hefe betrifft- nicht anzuzweifeln. Die Tatsache von Lizenzeinnahmen sowie die Anträge betreffend Vorsteuerpauschale sowie Betriebsausgabenpauschalen und Hälftesteuersatz waren den Umsatz- und Einkommensteuerklärungen ab dem Jahre 1997 zu entnehmen. Nähere Angaben waren nicht angeführt.Die Abgabenbehörde I. Instanz unterließ nähere Nachforschungen betreffend der letztlich nicht durchgeführten Patentierung . Dazu wird festgestellt: Ein allfälliges Verschulden der Behörde an der Nichtausforschung von Sachverhaltselementen schließt die amtswegige Wiederaufnahme nicht aus (zB VwGH 8.3,1994, 90/14/0192,VwGH v.5.7.2004,99/14/0309). Wiederaufnahme des Verfahrens Die Betriebsprüfung brachte folgende nähere Umstände hervor: Neue Tatsache- fehlende Patenterteilung: Bisher ging die Abgabenbehörde von einem Patentschutz für das Verfahren betreffend Lagerung von Hefe -"Drucksauerteigsidee" aus. Wie aus der von der steuerlichen Vertretung vorgelegten Berufungsschrift Seite 6 hervorging, kam es - wie oben erwähnt - zu keiner Patentierung.Im letzten Schritt vor der Patentierung stellte sich heraus - wie die Patentanwälte in ihrem Schreiben vom18.9.1997 mitteilten, dass ein ähnliches Verfahren bereits am Markt existierte. Das erwähnte Schreiben wurde dem Großbetriebsprüfer erstmals während der Prüfung vorgelegt. Der Abgabenbehörde war diese Tatsache zum Zeitpunkt der Erlassung der Erstbescheide nicht bekannt. Wiedergabe der Ausführungen der steuerlichen Vertretung aus der Berufungsschrift (Seite -6-): Zu Punkt 5. "Sowohl der Steuerberater als auch die Finanzbehörde sind davon ausgegangen, dass ein Patentschutz vorliege.Anlass für diese Annahme sei das Schreiben (vgl. diesbezügliche Ausführungen im Schreiben vom 18.9.1997)des Patentanwaltsbüros Dr. H. gewesen, das auch der Einkommenssteuerklärung beigefügt wurde. § 38 Abs. 3 EStG 1988 bestimme jedoch, dass der ermäßigte Steuersatz nur dann zustehe, wenn der aufrechte Patentschutz nachgewiesen werde. Dieser Nachweis sei für jeden Veranlagungszeitraum der Einkommensteuerklärung anzuschließen. Wenn die Finanzbehörde trotz fehlenden Nachweises des Patentschutzes den ermäßigten Steuersatz zuerkennt,so könne dann, wenn sich nachträglich herausstelle,dass die Patentanmeldung unterblieben sei,kein Wiederaufnahmegrund dadurch begründet werden. Es dürfe auf die gängige Rechtsprechung und herrschende Lehre hingewiesen werden, wonach eine andere (richtige) rechtliche Beurteilung des schon bekannt gewesenen Sachverhaltes allein die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht rechtfertige (VwGH v. 24.1.1996,Z. 95/13/0278).Es werde daher der Antrag gestellt, die angefochtenen Bescheide ersatzlos aufzuheben". Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates : Nach Meinung des Unabhängigen Finanzsenates liegt im konkreten Fall die gesetzlich normierte Voraussetzung des § 38 Abs. EStG 1988 " Einkünfte aus der Verwertung patentrechtlich geschützter Erfindungen" nicht vor. Der Hälftesteuersatz war daher zu versagen. Ergänzend wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 22.1.1997,93/15/0044 hingewiesen(zwar zur Rechtslage EStG 1972 ergangen, aber was die Verfahrensrechtslage (§ 303 Abs. 4 BAO) angeht, auf das EStG 1988 übertragbar) : "Tritt für eine volkswirtschaftlich wertvolle Erfindung der patentrechtliche Schutz nicht ein, so kann für die erzielten Lizenzeinkünfte der Hälftesteuersatz nicht gewährt werden (ÖStZ Beilage Seite 548 /Nr. 18 / 15. September 1997 -Finanzrechtliche Erkenntnisse: "1. Wiederaufnahme der Verfahren "Der Bf hat seine ESt - Erklärung für das Jahr 1983 am 30. 4. 1985, die für das Jahr 1984 am 30. 4. 1986 dem FA überreicht. Dem Bf war somit bereits im Zeitpunkt der Überreichung der ESt- Erklärung für das Jahr 1983 bekannt, daß seine Patentanmeldung vom 26. 11. 1981 seit 15. 2. 1984 wegen Nichtäußerung auf einen Vorbescheid als zurückgenommen gilt. Er hat jedoch in seinen Erklärungen nicht bekannt gegeben, daß die Anmeldung als zurückgenommen gilt, und somit ein patentrechtlicher Schutz (endgültig) nicht erteilt worden ist. Das FA hat es unterlassen, die Ergänzung der Erklärungen zu veranlassen, sondern angenommen, es liege ein patentrechtlicher Schutz vor. Der durch die Mitteilung des Patentamtes vom 21. 11. 1990 hervorgekommene Umstand, daß die Anmeldung als zurückgenommen gilt, stellt daher eine für das FA neu hervorgekommene Tatsache iSd § 303 Abs 4 BAO dar, weswegen die amtswegige Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich ESt für die Jahre 1983 und 1984 zulässig gewesen ist"... 2. Gewährung des Hälftesteuersatzes "Wie der VwGH bereits mehrfach ausgeführt hat, sind nur solche Einkünfte aus der Verwertung von volkswirtschaftlich wertvollen Erfindungen steuerlich begünstigt, die tatsächlich einen patentrechtlichen Schutz genießen (E 12. 1. 1993, 91/14/0157, ÖStZB 1993, 463, 27. 7. 1994, 92/13/0146, ÖStZB 1995, 177, und 20. 2. 1996, 92/13/0143, ÖStZB 1996, 556). Da für die volkswirtschaftlich wertvolle Erfindung des Bf kein patentrechtlicher Schutz eingetreten ist, kann für die vom Bf erzielten Lizenzeinkünfte der Hälftesteuersatz gern § 38 Abs. 1 EStG 1972 nicht gewährt werden. Entgegen der Ansicht des Bf ist nicht allein entscheidend, ob eine volkswirtschaftlich wertvolle Erfindung (Anmerkung -Änderung der Rechtslage ab dem EStG 1988) vorliegt, sondern muss diese Erfindung auch patentrechtlich geschützt sein.Der Bf. zeigt im übrigen nicht auf, die belangte Behörde hätte durch die Nichtgewährung des Hälftesteuersatzes einfachgesetzlich gewährleistete Rechte verletzt". Nach Ansicht des unabhängigen Finanzsenates erfolgte daher die Wiederaufnahme des Verfahrens im gegenständlichen Verfahren -vor allem auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des VwGH vom 22.1.1997, 93/15/004, zu Recht. Es kann keinen Unterschied machen, ob - wie im Falle des oben zitierten VwGH-Erkennntisses das Patentamt die Mitteilung über die letztlich nicht erfolgte Patentierung macht oder wie im gegenständlichen Fall die Information durch die Patentanwälte an den Abgabepflichtigen . II. Materielles: Einleitend wird vom unabhängigen Finanzsenat festgestellt: Österreichisches Patentgesetz 1970 A. § 1 Abs 1 PatG lautet; "Für Erfindungen, die neu sind (§ 3), sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben und gewerblich anwendbar sind, werden auf Antrag Patente erteilt." Kucsko führt im Skriptum "Wettbewerbs-, Marken-, Muster-und Patentrecht"(Skriptum auf der Grundlage der Vorlesung von Prof.Schönherr) , Manz-Verlag,Wien, 3.erweiterte Auflage, Seite 100 ff aus: "Zwischen Erfindung und Patent ist demnach zu unterscheiden: Jedes Patent setzt eine Erfindung voraus, doch führt nicht jede Erfindung zu einem Patent. B. Erfindung 1. Die Patenterteilung setzt eine Erfindung voraus. Wie in den meisten ausländischen Gesetzen, gibt es auch in Österreich keine Legaldefinition für den Begriff "Erfindung" . § 1 Abs 2 PatG nimmt jedoch gewisse Leistungen ausdrücklich vom Erfindungsbegriff aus (demonstrative Aufzählung): - Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden; - ästhetische Formschöpfungen; zB: neuer Baustil; - Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen; zB Kurzschrift, Esperanto; - die Wiedergabe von Informationen. 2. Abgrenzung zur Entdeckung Unter Entdeckung versteht man die Enthüllung, die Erkenntnis von etwas bereits Vorhandenem; zB: neuer Erdteil, ehem. Element; aber auch eine wissenschaftliche Erkenntnis; zB: Auffinden eines Naturgesetzes. Eine Entdeckung verändert am Entdeckten nichts, fügt ihm nichts hinzu. Daher ist sie nicht patentierbar. Die Erfindung hingegen schafft Neues. Sie vermehrt den Bestand an geistigen und damit oft auch an materiellen Gütern. 3. Abgrenzung zur bloßen Idee Die Erfindung bedeutet die Lösung eines Problems, einer bestimmten Aufgabe, die sich der Erfinder allerdings nicht bewusst gestellt haben muss. Daher sind auch Zufallserfindungen patentierbar. Eine bloße Idee genügt nicht. 4. Erfindungsbesitz Auch bei Zufallserfindungen muss der Erfinder wissen, wie er zur Lösung gekommen ist; er muss die "Regel zum technischen Handeln" kennen, also den sog Erfindungsbesitz haben, sonst liegt keine Erfindung vor. Das Warum, die der Erfindung zugrundeliegenden Naturgesetze, braucht er nicht zu kennen. 5. Wiederholbarkeit und Ausführbarkeit Jeder Durchschnittsfachmann muss die Lösung des technischen Problems wiederholen können, sofern er die Regel zum technischen Handeln kennt. Die Erfindung muss unter den zur Zeit der Patenterteilung herrschenden technischen Verhältnissen ausführbar sein. C. Gewerbliche Anwendbarkeit bedeutet, dass die Erfindung auf dem Gebiet der Technik liegt. Aufgabe der Technik ist es, auf Naturkräfte oder -stoffe einzuwirken, um sie menschlichen Bedürfnissen nutzbar zu machen. Produkte des menschlichen Geistes, die nicht auf dem Gebiet der Technik liegen, sind nicht patentierbar . D. Ausnahmen von der Patentierbarkeit (§ 2 PatG) 1. Erfindungen, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde ; zB: Offensichtliches Abzielen auf Irreführung der Bevölkerung. 2. Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung von Menschen oder Diagnostizierverfahren an Menschen; 3. Pflanzensorten oder Tierarten (Tierrassen) sowie im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren (diese Ausnahmen sind auf Mikroorganismen als solche sowie auf mikrobiologische Verfahren und auf die mit Hilfe dieser Verfahren gewonnenen Erzeugnisse nicht anzuwenden -PatGNov 1986); 4. Sachpatente (dazu S 104 unter H.1.) werden wegen eines diesbezüglichen Vorbehalts Österreichs zum EPU nicht erteilt für (vgl Art IV PatRNov 1984; "Stoffschutzverbot"): a) Nahrungsmittel für Menschen, b ) Arzneimittel , c ) chemische Erzeugnisse . Diese Ausnahmen beziehen sich nur auf solche Erzeugnisse, nicht auf ein bestimmtes technisches Herstellungsverfahren. E. Neuheit (§ 3 PatG) Eine Erfindung gilt als neu, wenn sie nicht zum "Stand der Technik" gehört. Den "Stand der Technik" bildet alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung 1. durch schriftliche oder mündliche Beschreibung (Vorveröffentllichung), 2. durch Benützung (Vorbenützung) oder 3. in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (§ 3 Abs 1 PatG): "absoluter Neuheitsbegriff". Auch der Erfinder selbst kann die Neuheit seiner Erfindung zerstören; zB: Veröffentlichung von Forschungsergebnissen in einer Fachzeitung. Auch ein Offenkundigwerden gegen seinen Willen zerstört die Neuheit. § 3 Abs 3 PatG sieht allerdings gewisse Ausnahmen vor (Offenbarung auf Grund offensichtlichen Missbrauchs oder bei einer amtlichen oder amtlich anerkannten Ausstellung). F. Patentwürdigkeit Nicht alles, was neu ist, verdient Patentschutz. Zum Begriff Erfindung gehört, dass sie patentwürdig ist. Die Ausführungen der steuerlichen Vertretung lassen sich diesbezüglich wie folgt zusammenfassen: Der Bw. sei Motor der Entwicklung bei der Firma H-. . Folgende technische Ideen hat er in das Unternehmen eingebracht: Sauerteigstabilisierungssilo,Verbesserung Rezeptcomputer HB 40,HB 50 - Turbo-Bio-Mühle Verbesserung EUROPRO - "Eismaschine" - Speiseöldosierung - Verbesserung Zutatenautomat Compo - Minisauerteigmaschine - Neuentwicklung Rezeptcomputer HB 16, HB 18 Faktum ist , dass ein Patentschutz für keine der genannten Entwicklungen begründet wurde. Steuerrechtliche Einstufung der Markenentschädigungszahlungen Vorbemerkung /Markenschutzgesetz -Wort-Bildmarke ...(kombinierte Marke): I. Rechtsquellen des Markenrechts sind: A. Österreichisches Recht. Hauptquelle des österreichischen Markenrechts ist das mit Kundmachung der Bundesregierung vom 7. Juli 1970 BGBl.Nr.1970/260 wiederverlautbarte Markenschutzgesetz 1953 mit den in der Zwischenzeit eingetretenen Änderungen; das Gesetz trägt nun die Bezeichnung "Markenschutzgesetz 1970" und ist mit dem 30. November 1970 wirksam geworden. Weitere Rechtsquellen sind die Patent- und Markenverordnung BGBl 1985/98, die Patentamtsverordnung PB1 1985/18 und die Verordnung über die internationale Markenregistrierung BGBl 1975/8 idgF. Anhangweise seien auch noch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (§§ 1, 9, 39 UWG) und das Urheberrechtsgesetz (§ 80 UrhG) genannt. ... Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht ,Band 1, 4.neubearbeitete Auflage,Orac-Verlag ,Wien 1990 ,Seite 275ff, führen aus: "II. Unter Marken (Warenzeichen) werden nach österreichischem Gesetz jene besonderen Zeichen verstanden, die dazu dienen, zum Handelsverkehr bestimmte Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von gleichartigen Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Marke ist ein echtes Unternehmenskennzeichen. Von der kaufmännischen Firma unterscheidet sie sich vorzüglich durch die Tatsache, dass sie nicht persönliches Zeichen des Unternehmers, sondern sachliches Zeichen der von einem Unternehmen hergestellten oder vertriebenen Produkte (Waren) oder unternommenen Dienstleistungen ist. Von den Patenten und Mustern aber trennt sie der Umstand, dass die Marke ein reines Herkunftszeichen ist und daher weder ein Ausschließlichkeitsrecht auf ein bestimmtes Erzeugungsverfahren noch einen rechtlich geschützten Anspruch auf eine bestimmte Vertriebsform oder Leistung gewährt. Über das rechtliche Wesen der Marke gibt es heute kaum noch einen Streit; die herrschende Meinung betrachtet sie als immaterielles Güterrecht und lehnt sowohl die Konstruktion eines Persönlichkeitsrechts als auch eine Erklärung aus behaupteter Zubehöreigenschaft ab. Das Markenrecht gibt nur ein Recht zum Alleingebrauch eines bestimmten Zeichens für bestimmte Waren oder Dienstleistungen, ist also seinem Inhalt nach ein auf die Markenfunktion beschränktes Verbietungsrecht, das aber nicht ausschließt, dass ein anderer Unternehmer die gleiche Marke zur Kennzeichnung nicht gleichartiger Waren- oder Dienstleistungen verwendet (§ 10 MSchG). Als Unternehmenskennzeichen hat die Marke mehrfachen Zwecken zu dienen. In erster Linie ist sie dazu bestimmt, Waren oder Dienstleistungen von gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen dadurch unterscheiden zu helfen, dass sie über deren Herkunft eine bindende Aussage erteilt (Herkunftsfunktion). Mit dieser Aufgabe verbindet sich eine nicht unwichtige Garantiefunktion (Vertrauensfunktion), indem der Abnehmer eines Markenartikels auf eine gleichbleibende Güte und Beschaffenheit eines einmal erprobten Erzeugnisses oder einer erprobten Leistung schließen darf. Eine weitergehende Garantie ist in der Marke nicht enthalten, insbesondere kann aus der Marke nicht abgeleitet werden, dass das Unternehmen eine über das gesetzliche Maß hinausgehende Garantie übernehmen. Im Übrigen tritt die Garantiefunktion bei Verbandszeichen besonders deutlich hervor (Gütezeichen). Dass der Marke endlich eine sehr beachtliche Werbefunktion zukommt, ist heute an zahllosen Beispielen der Wirtschaftspraxis nachweisbar und geradezu schon Gemeingut des wirtschaftlichen Denkens geworden. III. Das österreichische Markenrecht beruht auf dem Eintragungsprinzip; der Erwerb des Markenrechts erfordert die Eintragung der Marke in das Markenregister (§ 2 MSchG); dies gilt sowohl für Warenmarken wie auch für Dienstleistungsmarken. Die Eintragung (Registrierung) gewährt dem Inhaber das Recht zum Gebrauch der Marke. Jedermann kann jedoch die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren registrierten Marke begehren, soweit diese innerhalb der letzten fünf Jahre vor Überreichung des Löschungsantrages im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten in angemessenem Umfang kennzeichenmäßig gebraucht wurde, es sei denn, daß der Markeninhaber den Nichtgebrauch rechtfertigen kann (§ 33 a MSchG). Diese Regelung wird als "Gebrauchszwang" bezeichnet "). § 33 a MSchG ist aber nicht besonders rigoros iS einer möglichst weitgehenden Markenlöschung anzuwenden, sondern es ist das Interesse des Markeninhabers an der Aufrechterhaltung der Marke gegenüber dem Zweck der Einführung des Gebrauchszwanges abzuwägen). Nachweis eines Interesses an der Löschung der Marke ist nicht erforderlich). A. Eintragungsfähige Zeichen. Eine Eintragung in das Markenregister setzt grundsätzlich voraus, dass das gewählte Zeichen eine genügende Unterscheidungskraft besitzt) ,dass es sicher ferner seiner Beschaffenheit nach als Marke eignet und dass es von der Eintragung nicht durch Gesetz ausgeschlossen ist. Als eintragungsfähig erweisen sich vorzüglich flächenartige Gebilde, doch sind heute auch plastische Zeichen als Marken anerkannt und geschützt. Zu den einzelnen Markentypen ist folgendes zu bemerken: 1. Wortmarken, Bildmarken, Buchstabenmarken, Zahlenmarken, kombinierte Marken, zusammengesetzte Marken. Die älteren Markenschutzgesetze ließen nur die Verwendung von Bildzeichen zu. Wortmarken sind in Österreich seit dem Jahre 1895 gestattet; sie können aus Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen, Phantasieworten, Wortkürzungen oder Buchstabenkombinationen (sogenannte Buchstabenmarken) bestehen (zB Agfa, Odol). Grundsätzlich sind auch fremdsprachige Wörter registrierbar, wenn sie im inländischen Verkehr als Phantasiewörter angesehen und nicht als beschreibende Angaben oder als Freizeichen aufgefasst werden). Zeichen, die lediglich aus Zahlen bestehen (zB 4711), sind Zahlenmarken, die ebenso wie Buchstabenmarken schwache Zeichen sind und nur bei gegebener Verkehrsgeltung eingetragen werden). Für Bildmarken eignen sich geometrische Figuren, Bilder und bildliche Darstellungen aller Art (zB Mercedesstern). Wahrzeichen eines Landes oder Ortes können zwar als Bildmarken verwendet werden, doch ist damit eine Monopolisierung des Zeichens nicht verbunden; der Markenschutz beschränkt sich in solchen Fällen auf die besondere Art der Darstellung). Die Verwendung kombinierter Marken (Mischzeichen) durch Zusammenfügung von Wort- und Bildelementen zu einer einheitlichen Ausdrucksform der Marke ist heute sehr gebräuchlich (zB Salamanderschuhe). Begriffswesentlich für solche kombinierte Marken ist, daß sich die verwendeten Wort- und Bildelemente annähernd im Gleichgewicht befinden. Daher ist zB eine Marke trotz Aufnahme eines Bildelements als Wortmarke zu behandeln, wenn das Bildelement in Verkehrskreisen gegenüber dem Wortinhalt als nebensächlich betrachtet wird). Von den kombinierten Marken zu unterscheiden sind die zusammengesetzten Marken (mehrteilige Zeichen), bei denen mehrere selbständige Marken zu einem Gesamtzeichen vereinigt werden. Die Anordnung dieser einzelnen als eine einzige Marke zu behandelnden Teile muß derart sein, dass sie gleichzeitig in Erscheinung treten und die Zusammengehörigkeit der einzelnen Teilmarken erkennbar ist). 2. Warenmarken, Dienstleistungsmarken. Die in den internationalen Abkommen anfänglich getroffene Unterscheidung der Marken in Fabriks- und Handelsmarken wurde als rechtlich belanglos aufgegeben und durch die neue Einteilung in Waren- und Dienstleistungsmarken ersetzt. Das österreichische Markenschutzgesetz lehnt sich an diese neue Einteilung an. Aus der möglichen Gleichartigkeit von Waren und Dienstleistungen folgt, dass die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Markenschutzgesetzes registrierten Marken eine Schutzerweiterung hinsichtlich der mit den Waren der registrierten Marke gleichartigen Dienstleistungen erfahren müssen).... ... C. Die Marke wird in das vom Patentamt zu führende, das ganze Bundesgebiet umfassende Markenregister eingetragen (§ 17 MSchG). Über die Eintragung erhält der Anmelder eine amtliche Bestätigung (Markenurkunde). Die Marke wird nach ihrer Registrierung im "österreichischen Markenanzeiger" veröffentlicht. Das Markenregister und die über seinen Inhalt anzulegenden Kataloge stehen jedermann zur Einsicht offen. Von den Eintragungen ist auf Verlangen eine beglaubigte Abschrift auszustellen. Das Markenrecht entsteht mit dem Tag der Eintragung in das Markenregister (Registrierung) und endet zehn Jahre nach dem Ende des Monats, in dem der Registrierungsbeschluss gefasst wurde. Sie kann durch rechtzeitige Erneuerung der Registrierung immer wieder um zehn Jahre verlängert werden. Die neue Schutzdauer ist ohne Rücksicht auf den Tag der Erneuerung vom Ende der unmittelbar vorangegangenen Schutzdauer an zu berechnen (§ 19 MSchG). V. Träger des Markenrechts ist der Unternehmer in seiner Eigenschaft als natürliche oder juristische Person oder als Handelsgesellschaft. Uneinheitlich ist die Rechtsprechung des Obersten Patent- und Markensenates hinsichtlich der Marken- und Kennzeichenrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Während in der Entscheidung vom 27. 5.1986 ausdrücklich festgehalten wird, dass "die Praxis des Patentamtes" der GesbR diese Fähigkeit zuspricht, weil nicht so sehr von formalrechtlichen als vielmehr von wirtschaftlichen Grundsätzen auszugehen sei, wird in der Entscheidung vom 14. 9. 1988 der GesbR diese Fähigkeit abgesprochen. Nicht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne Markeninhaber sein, sondern nur die Gesellschafter als Einzelpersonen. Die Markeninhaberschaft könne auch mehreren Personen unter der Voraussetzung zukommen, daß sie einen gemeinsamen Geschäftsbetrieb haben. Der jüngeren Entscheidung ist zuzustimmen: Träger des Markenrechts kann nur eine Person sein, die rechtsfähig ist. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise darf sich über die Frage der notwendigen Rechtsfähigkeit nicht hinwegsetzen. Als an das Unternehmen gebundenes Vermögensrecht gehen das Markenrecht und Lizenzrecht, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, im Fall des Eigentumswechsels am gesamten Unternehmen auf den neuen Eigentümer über. Solange die Marke nicht im Register umgeschrieben ist, kann das Markenrecht vor dem Patentamt vom neuen Inhaber nicht geltend gemacht werden (§11 Abs 3 MSchG). Seit der MSchG-Novelle 1977 kann das Markenrecht auch ohne das Unternehmen übertragen werden (Leerübertragung, § 11 Abs 2 MSchG). Eine Übertragung bloß für einen Teil der Waren und Dienstleistungen ist unzulässig, soweit diese mit dem nicht übertragenen Teil der Waren und Dienstleistungen gleich oder gleichartig sind. Also absolutes Recht gewährt das Markenrecht seinem Inhaber Schutz gegen widerrechtliche Eingriffe dritter Personen. Der Markeninhaber ist befugt, jeden anderen vom Gebrauch der gleichen oder einer ähnlichen Marke für dieselbe Warengattung oder Dienstleistung auszuschließen (§12 MSchG).... Konkreter Fall : Das Schaffen der gegenständlichen kombinierten Wort-Bild-Marke war unter anderem auf den Bw. zurückzuführen. Die Marke wurde schließlich auch der im Jahre 1977 gegründeten Kapitalgesellschaft zur Verfügung gestellt, wobei jährliche finanzielle Gegenleistungen als Ausgleich vereinbart wurden.Soweit solche "Markenentschädigungszahlungen" anfielen, wurden diese vom Bw. in seinen Steuererklärungen als sonstige Einkünfte erklärt. (z.B. im Berufungszeitraum ab dem Jahre 1997). Das technische Wissen bzw. die Ideen des Berufungswerbers führten zu einer Reihe von Entwicklungen wie auch in der Berufungsschrift angeführt und in der Niederschrift zum Verlaufe des Erörterungstermines vom 17.5.2005 festgehalten, die für das Unternehmen sicherlich nützlich waren und sind. Musterschutzgesetz: I.. RECHTSQUELLE Musterschutzgesetz (1858), wiederholt novelliert und wiederverlautbart, zuletzt als Musterschutzgesetz 1970. III. BEGRIFF DES MUSTERS Kucsko führt weiters im Skriptum "Wettbewerbs-, Marken-, Muster-und Patentrecht"(Skriptum auf der Grundlage der Vorlesung von Prof.Schönherr) , Manz-Verlag,Wien, 3.erweiterte Auflage, Seite 91ff. aus: A. § 1 MusterschutzG lautet: "(1) Unter Muster und Modell wird in diesem Gesetze jedes auf die Form eines Industrieerzeugnisses bezügliche, zur Übertragung auf ein solches geeignete Vorbild verstanden. (2) Was im nachstehenden von Mustern gesagt ist, gilt immer auch von Modellen." Muster und Modelle werden demnach vom Gesetz gleich behandelt. B.Tatbestandsmerkmale 1.Muster sind die in der Fläche in Erscheinung tretenden (zweidimensionalen) Darstellungen, z B: Dessins der Textilindustrie, Tapetenmuster. 2. Modellle sind plastische (dreidimensionale) Gebilde, zB: Flaschenformen, Spielwaren. 3. "... auf die Form eines Industrieerzeugnisses" Das Muster muß sich auf die Form des Industrieerzeugnisses nur beziehen; auch ist nicht erforderlich, dass es die äußere Erscheinung des ganzen Industrieerzeugnisses erfaßt. Das Musterrecht erstreckt sich nur auf die äußere augenfällige Gestalt eines Gegenstandes, nicht auf dessen Funktion, Konstruktion oder Herstellungsmaterial. IV. ERWERB DES MUSTERRECHTS A. Das ausschließliche Recht an einem Muster (Musterrecht) wird durch dessen Hinterlegungbei der nach dem Wohnsitz (der Niederlassung) des Hinterlegers örtlich zuständigen (Landes-) Kammer der gewerblichen Wirtschaft erworben (§ 4 Abs 1 MustG). Das Muster kann offen oder in einem versiegelten Umschlag ("geheim") hinterlegt werden (§ 4 Abs 2 MustG). Nach einem Jahr werden "geheim" hinterlegte Muster entsiegelt und stehen zur Einsicht offen (§ 10 MustG). Das Muster ist in Form von