BFG RV/7102524/2020

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Katharina Deutsch LL.M. in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. jur Heinrich Balas, Operngasse 18/12a-16, 1040 Wien, über die Beschwerde vom 5. Juli 2018 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 4/5/10 vom 7. Juni 2018 betreffend Umsatz-, Körperschafts- für das Jahr 2016, Haftung Kapitalertragsteuer 1-12/2016 sowie 1-10/2017 und der Beschwerde vom 23.01.2019 betreffend die Bescheide vom 14.01.2019 betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2017 und Haftung Kapitalertragsteuer betreffend 11-12/2017 Steuernummer ***BF1StNr1*** zu Recht erkannt: I. Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Einleitung: Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob bei der Bf., eine GmbH, die zwei Geschäftslokale (Studios) betreibt, in welchen Sexdienstleistungen von Prostituierten angeboten werden, gewerbliche Einkünfte vorliegen unter Einschluss der Einkünfte aus der Tätigkeit der Prostitution oder ob es sich bei der Tätigkeit der Bf. um reine Zimmervermietung und Vermittlungsleistungen handelt und daher nur die Einkünfte aus dem Vermittlungsvertrag in Höhe von 50% eines Teils der Einnahmen bei der Bf. zu versteuern sind. I. Verfahrensgang Mit Niederschrift vom 25.02.2018 stellte die Außenprüfung des Finanzamtes fest, dass aufgrund der schweren formellen Aufzeichnungsmängel 20% des Umsatzes hinzu geschätzt wird. Damit werde den Einwendungen des Bf. und seiner steuerlichen Vertretung Rechnung getragen. Die Außenprüfung rechnete sämtliche Umsätze der Prostituierten der Bf. zu, da ihre Leistungen der Bf. zuzuordnen seien. Mit Bericht vom 25.05.2018 begründete die Außenprüfung ihre Feststellungen wie folgt: " Tz. 1 Allgemeines: DVR-Nr,: ***1***; Steuernummer: ***BF1StNr1***, BV-***2***, ABINr.: 125005/18. Die ***Bf1*** betreibt ab 04/2016 zwei Studios mit Sexdienstleistungen an den folgenden Standorten:-***3*** (***5***) und ***4*** (***6***). Auf der jeweiligen, vom Studio betriebenen Homepage werden diverse Sexdienstleistungen über verschiedene Prostituierte angeboten. Tz. 2 Leistungen der Prostituierten: Die steuerliche Vertretung nimmt am 16.03.2018 wie folgt Stellung zur Tätigkeit der Prostituierten in den Studios: Die Dienstleistung der Prostituierten für die ***Bf1*** werde auf Basis eines Vermittlungsvertrages vereinbart. Dieser Vereinbarung ist ein Leistungs- und Preisverzeichnis angeschlossen. Mit diesen Leistungen und Preisen beauftrage die Prostituierte die ***Bf1*** sie zu bewerben und die dargestellten Tätigkeiten ergäben sich aus dem Vermittlungsvertrag. Als Vergleich dazu wird die Tätigkeit einer Immobilienvermittlung angeführt. Der Geschäftsführer (***7***) bestreitet, dass er die Arbeitszeiten der einzelnen Prostituierten einteile. Die auf der Homepage angegebenen Zeiten entsprächen den von den Prostituierten gewünschten Zeiten und der Geschäftsführer koordiniere diese bloß. Sämtliche Prostituierte geben in den Personenblättern an, dass sie selbstständig seien. Das sei zu würdigen. Aus der Suggestivfrage des Fragebogens der Betriebsprüfung "Ich arbeite derzeit für..." sei keine organisatorische Einbindung abzuleiten. Dazu führt die Betriebsprüfung an: Sachverhalt: Im laufenden Prüfungsverfahren wurde von der Betriebsprüfung eine nichtselbstständige Dienstnehmereigenschaft der Prostituierten für ***21*** GmbH im Zuge des Parteiengehörs erwogen. Nach Würdigung aller Sachverhaltselemente, des Vermittlungsvertrages, der tatsächlichen Gegebenheiten und der Stellungnahmen der steuerlichen Vertretung kommt die Betriebsprüfung zu dem Schluss, dass die Prostituierten durch ihr unregelmäßiges Tätigwerden und durch ihre unterschiedliche Häufigkeit im Auftreten etwas freier sind als nichtselbstständige Beschäftigte und daher als freie Dienstnehmerinnen im Sinne einer Selbstständigkeit zu werten sind. Die Prostituierten sind in die Struktur des Betriebes "***Bf1***", der in Form einer von der GmbH betriebenen Homepage nach außen hin als solcher auftritt, eingebunden und integriert. Die Kontinuität eines eigenständig nach außen auftretenden, großen und übergeordneten Betriebes der ***21*** GmbH kann nur durch die Prostituierten und deren Nutzen der Ressourcen des Betriebes, nämlich der Räumlichkeiten und sämtlicher Infrastruktur, funktionieren. Die ***21*** GmbH betreibt und wartet die Homepage des Sexstudios. Das geprüfte Unternehmen bietet dort für jede einzelne Prostituierte alle Leistungen (diverse Sexdienstleistungen und Fotographien der Prostituierten) samt einer Preisliste an. Des Weiteren werden auf der Homepage Haus- und Hotelbesuche für die Kunden angeboten, wobei laut Auskunft der Telefonistinnen, Herr ***8***, Vater des Geschäftsführers ***7*** und Angestellter des geprüften Unternehmens als Chauffeur der Prostituierten fungiert. Bettwäsche, Handtücher und Getränke (es gibt in den Studios einen Getränkekühlschrank mit nichtalkoholischen Getränken sowie Sekt und Bier) werden vom Studio für die Prostituierten und deren Kunden bereitgestellt. Die Reinigung des Studios wird ebenfalls von der geprüften Gesellschaft übernommen. Auf der Homepage sind die Öffnungszeiten der beiden Studios festgelegt. Welche Prostituierten in den jeweiligen Studios zu den auf der Homepage angegebenen Zeiten tätig werde, wird vom Geschäftsführer (Herrn ***7***) der ***21*** GmbH koordiniert. Dies hat dieser mündlich gegenüber dem Betrugsbekämpfungskoordinator und der Kriminalpolizei bei der Kassennachschau am 13.09.2017 im Studio in ***15*** Wien angegeben. Darüber wurde von der Betriebsprüfung ein Aktenvermerk aufgenommen, der der steuerlichen Vertretung im Laufe des Prüfungsverfahrens zur Kenntnis gebracht wurde. Es erscheint dies auch logisch und nachvollziehbar, da durch ein willkürliches Kommen und Gehen der einzelnen Prostituierten im Studio der Betrieb nicht sinnvoll aufrechterhalten werden könnte. So wären an einem Abend etwa 20 Prostituierte zugegen, während an einem anderen Abend nur ein bis zwei Damen anwesend wären. Die Betriebsprüfung konnte im Zuge der Kassennachschau in beiden Studios feststellen, dass abends jeweils 8 Prostituierte zugegen waren. Die Prostituierten arbeiten stets einige Monate/Wochen in einem Sexstudio und wechseln dann in ein anderes Etablissement. Die Organisation dieser Schichtwechsel kann auch nur durch den jeweiligen Studiobetreiber koordiniert werden. Fortsetzung: Tz. 2 Leistungen der Prostituierten: Des Weiteren bewirbt die ***21*** GmbH die Leistungen der Studios auf der Internetseite ***9*** wo von dieser wie folgt beworben wird: 15 min € 50,00 30 min € 70,00 60 min €100,00. Das gesamte Entgelt für die jeweilige Leistung wird von der Prostituierten am jeweiligen Zimmer vom Kunden übernommen und nach ausgeführter Sexdienstleistung bei der Telefonistin an der Rezeption von der Prostituierten abgegeben. Dies konnten die Organe der Betriebsprüfung bei den beiden unangekündigten Besichtigungen der Studios wahrnehmen. Die Telefonistin gibt das gesamte, von den Prostituierten vereinnahmte Entgelt der jeweiligen Prostituierten in eine Lade unter der Rezeption. Bei der Schlussbesprechung am 26.04.2018 wurde dieser Sachverhalt mit dem Geschäftsführer, Herrn ***18*** nochmals eingehend erörtert. Die Frage der Betriebsprüfung, woher die Telefonistin bei Geschäftsschluss dann wisse, welche Prostituierte wie viel für ihre Tagesleistung zu bekommen habe, konnte er nicht beantworten. Er glaube, dass die Prostituierte nur jenen Teil des Entgelts an die Telefonistin abgebe, der auf die Zimmeranmietung entfalle. Wo die Prostituierten, die allesamt nur mit leichter Unterwäsche und Stöckelschuhen bekleidet sind, ihren Anteil an Geld körperlich aufbewahrten, konnte er nicht beantworten. Jedenfalls konnten die Organe der Betriebsprüfung bei beiden Betriebsbesichtigungen feststellen, dass die Prostituierten das gesamte Entgelt bei der Telefonistin nach erbrachter Leistung ablieferten. Des Weiteren werden sämtliche Kontrollkarten, auch diejenigen nicht im Studio anwesender Prostituierter bei der Rezeptionistin aufbewahrt. So wurde die Kontrollkarte einer Prostituierten, die während der Betriebsbesichtigung am 22.08.2018 im Studio in ***10*** Wien gerade auf Hausbesuch war und erst gegen Ende der Betriebsbesichtigung ins Studio zurückkam, in der Rezeption des Studios aufbewahrt. Diese Sachverhaltselemente sprechen alle für einen den Prostituierten übergeordneten Betrieb in Form der Relaxe ***23***. Es werden auf der von der. Firma ***11*** betriebenen Homepage neuen Prostituierten Jobs angeboten. Der Betreuer der Prostituierten ist laut Homepage, Herr ***12*** (***8***, Vater des Geschäftsführers und Angestellter des geprüften Unternehmens), der den Prostituierten täglich von 15-05 Uhr für eine professionelle und persönliche Betreuung zur Verfügung steht. Herr ***8*** vermietet als Einzelunternehmer fast allen Prostituierten Wohnräume in der Nähe der Studios. Zusammenfassend wird die ***21*** GmbH wie folgt tätig: Betreibung der Homepage mit sämtlichen Leistungen und Preisen aller Prostituierten- Angebot von Sexdienstleistungen und Haus-/Hotelbesuchen auf der Homepage- Angebot von Sexdienstleistungen im Studio selbst (Die Prostituierten befinden sich bei Betreten der Studios in einem Aufenthaltsraum auf einer Wohnlandschaft und können nach einer kurzen Vorstellung durch die Telefonistin von den Kunden angesehen und für eine Sexdienstleitung in einem der Zimmer ausgewählt werden)- Angebot von Sexdienstleistungen über Inserate in diversen Kontaktmagazinen- Angebot von Sexdienstleistungen (Arbeitszeit samt dazugehöriger Preise) auf ***9*** über Studio ***13***- Buchung von Sexdienstleistungsterminen über die in den Studios angestellten Telefonistinnen per Telefon oder Internet- Zurverfügungstellung sämtlicher Infrastruktur des jeweiligen Studios an die Prostituierten (Homepage mit Leistungen, Preisen und Fotos, Aufenthaltsraum mit Wohnlandschaft für Wartezeiten oder Kundenbesichtigungen, Rezeption mit Barhockern, Zimmer mit Dusche und Bettwäsche, Terminvereinbarungen und Vorstellung durch die Telefonistin, Zurverfügungstellung von Getränken, Zurverfügungstellung des Chauffeurs für die Haus- und Hotelbesuche)- Jobangebote für neue Prostituierte mit persönlicher Betreuung durch einen Angestellten der Studios (***8***)- Indirekte Wohnungsvermittlung in Nähe der Studios für die Prostituierten durch einen Angestellten der Studios (***8***)- Erstellung der einzelnen Profile der Prostituierten auf der Homepage der Studios- Die Geschäftszeiten der Studios sind von der ***21*** GmbH vorgegeben- Die Preise sind für die jeweiligen Leistungen der Prostituierten bei allen Frauen gleich hoch und daher ebenfalls vorgegeben- Das gesamte Entgelt wird nach erbrachter Sexdienstleistung von den Prostituierten bei der Telefonistin abgeliefert- Die Kontrollkarten (auch von nicht anwesenden Prostituierten) befinden sich in der Rezeption der Studios. Fortsetzung: Tz. 2 Leistungen der Prostituierten: Die Fotos der Prostituierten auf der Homepage werden in den Räumlichkeiten der Studios gemacht- Koordination der von den Prostituierten tatsächlich im jeweiligen Studio verbrachten Zeiten zur Ausübung ihrer Tätigkeit durch den Geschäftsführer der ***21*** GmbH (***7***) Rechtliche Würdigung: Auf Grund o.a. Sachverhalts sind sämtliche Prostituierte als freie Dienstnehmerinnen/Unternehmerinnen eine Stufe unter dem Betrieb der Abgabepflichtigen als deren Subunternehmerlnnen anzusiedeln. Es wird nicht bestritten, dass die Prostituierten als freie Dienstnehmerinnen als selbstständige Subunternehmerinnen des Betriebes ***21*** GmbH tätig werden (eine völlige Unterordnung mit Weisungsrecht des Geschäftsführers in den Betrieb der ***21*** GmbH würde eine Nichtselbstständigkeit der Prostituierten auslösen). Bisher wurden sämtliche Erlöse aus den Sexdienstleistungen der Prostituierten von der geprüften Gesellschaft nur in Höhe von rund 50% der gesamten Sexdienstleistung der Umsatzsteuer unterzogen. Laut Werbungs- und Vermittlungsvertrag mit den Prostituierten wurde in Höhe von rund 50% der gesamten Sexdienstleistung das Entgelt für Zimmernutzung, Anteil für Werbung und Telefondienst, sowie die Nutzung von Handtüchern, Leintüchern und Reinigungskostenpauschale als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer herangezogen. Aus den o.a, angeführten Feststellungen ergibt sich, dass die von den Kunden vereinnahmten Gesamtbeträge umsatzsteuerlich dem Betrieb der geprüften Gesellschaft zur Gänze (100%) zuzurechnen sind. Dies bedeutet, dass der erklärten Umsatzsteuerbemessungsgrundlage nochmals derselbe Betrag im Schätzungswege hinzuzugerechnet wird. Berechnung: siehe Beilage. Tz. 3 Erlöserfassung - Zuschätzung: Zum verwendeten Erlöserfassungssystem nimmt die steuerliche Vertretung am 16.03,2018 wie folgt Stellung: Die Übergabe der Daten im csv-Format sein kein formaler Mangel. Der aktuelle Bargeldbestand sei nicht im Kassensystem zu führen. Die Nachkalkulation des Umsatzes der ***21*** GmbH am Maßstab der Prostituiertenumsätze sei unpassend. Man könne diesen Betrieb nicht mit einem Würstelstand vergleichen. Die Prostituierten können auch an anderen Orten als in den geprüften Studios arbeiten. Eine Auschließlichkeit ihrer Tätigkeit für ***21*** GmbH wäre rechtlich nicht zulässig. Sachverhalt: Bei Betriebsbesichtigung konnte festgestellt werden, dass die geprüfte Gesellschaft die Erlöse (rund 50% der gesamten Sexdienstleistung das Entgelt für Zimmernutzung, Anteil für Werbung und Telefondienst, sowie die Nutzung von Handtüchern, Leintüchern und Reinigungskostenpauschale) mittels einer Registrierkasse der Marke POSklik erfasst. Am 13.09.2017 wurde seitens der Betriebsprüfung festgestellt, dass die Kasse im Studio, ***15*** Wien, ***22*** nicht per Finanzonline registriert wurde (fehlende Sicherheitseinrichtung). Die Kasse wurde vom geprüften Unternehmen erst nach Begehung durch Finanzbehörde am 03.10.2017 per Finanzonline nachgemeldet. Die Registrierkasse des zweiten Studios, in ***3*** wurde per 11.05.2017 registriert. Das Studio in ***10*** Wien wurde am 22.08.2018 von der Betriebsprüfung unangemeldet besichtigt. Dabei wurde festgestellt, dass eine der Prostituierten von einem Hausbesuch ins Studio zurückkehrte. Für den von dieser Prostituierten laut Vertrag zu entrichtenden ***23*** in Höhe von € 55,00 am 22.08.2017 konnte in der Registrierkasse keine Verbuchung gefunden werden. In der Steuerberatungskanzlei wurden der Betriebsprüfung elektronische Kassendaten erst ab dem 10.05.2017 im csv-Format nachgereicht. Die Daten für den Zeitraum davor wurden nicht übergeben, dies stellt einen groben Mangel in der Vollständigkeit der Erlöserfassung dar. Im gegenständlichen Fall wurde der tägliche gezählte IST-Stand nicht mit dem rechnerischen SOLL-Stand abgeglichen. Kalkulation: Die Betriebsprüfung hat die vorhandenen Kassendaten statistisch ausgewertet. Dabei wurde festgestellt, dass laut Kassendaten an einem ganzen Tag/Abend (Öffnungszeiten: von 10 Uhr vormittags bis 06 Uhr morgens). Steuerliche Feststellungen: Fortsetzung: Tz. 3 Erlöserfassung Zuschätzung: durchschnittlich je 7 Kunden in den beiden Studios abgerechnet wurden. Diese geringe Kundenfrequenz widerspricht sowohl der Tatsache, dass in den Studios abends mindestens 8 Prostituierte für mindestens 5 bis 8 Stunden anwesend sind (Angaben der Prostituierten bei der Kassennachschau) und das Studio auch davor und danach mit einigen Prostituierten besetzt sein muss, Stichwort Schichtwechsel (siehe Öffnungszeiten). Die Prostituierten haben in den Fragebögen der Betriebsprüfung angegeben, ausschließlich für ***11*** ***23*** GmbH zu arbeiten, es gibt keinerlei Angaben, dass sie parallel zu ***11*** ***23*** für einen anderen Betreiber als Prostituierte arbeiten. Diese Ausschließlichkeit der Tätigkeit ist ein Sachverhaltselement, egal ob dies rechtlich erlaubt ist oder nicht. Dies bedeutet, dass auf Grund der in den Kassen erfassten Umsätzen, viele der anwesenden Prostituierten tagelang überhaupt keinen Umsatz machen und im Monat nur 1 bis 2 Kunden bedienen. Diese Prostituierten könnten mit einem derart geringen Umsatz nicht ihren Lebensunterhalt bestreiten bzw nicht einmal ihre Miete bezahlen. Rechtliche Würdigung: Durch o.a. Feststellungen ist eine passive Überprüfungsfähigkeit der vollständigen Erlöse gemäß § 131 BAO für die Betriebsprüfung nicht möglich, wodurch die steuerlichen Bemessungsrundlagen gemäß § 184 BAO im Schätzungswege zu ermitteln sind. In Anlehnung en o.a. Sachverhalt wurde das durchschnittliche Einkommen von repräsentativen Prostituierten (Prostituierte, die länger als einen Monat im jeweiligen Studio arbeiteten) von Juni bis September 2017 (Datenmaterial aus den beiden Registrierkassen) berechnet. Aus diesen monatlichen Durchschnitteinkommen über vier Monate, von Juni bis September 2017, wurde ein Durchschnittseinkommen einer in den Studios von ***11*** arbeitenden Prostituierten errechnet. Dieses so über vier Monate errechnete Durchschnittseinkommen in Höhe von € 793,52 wurde dem höchsten erklärten Einkommen von € 1.200,00 (dies entspricht dem Minimalwert von einem Kunden pro Tag je Prostituierte) gegenübergestellt. Daraus ergibt sich eine Differenz von rund 50% zu den erklärten Erlösen. Die steuerliche Vertretung argumentierte dahingehend, dass viele Prostituierte Zusatzleistungen (diverse Angebote von € 10,00 bis € 30,00 laut Homepage) erbringen und dadurch mehr als die von der Betriebsprüfung errechneten Beträge verdienten. Diesem Argument wurde im Rahmen des Parteiengehörs dahingehend Rechnung getragen, in dem die Zuschätzung der Betriebsprüfung auf 20% zu den erklärten Erlösen reduziert wird. Eine Schätzung dient dazu, die Besteuerungsgrundlagen so nahe an der Lebenswirklichkeit wie möglich zu ermitteln und die Schätzungsmethode (weiche auch immer) muss in sich logisch und schlüssig sein. Kalkulatorische Schätzung: siehe Beilage: Wird, auch bei einem Einnahmen-Ausgabenrechner, eine Kassa geführt so ist diese jedenfalls ordnungsgemäß zu führen und als Mindestvoraussetzung einer ordnungsmäßigen Kassabuchführung ist jedenfalls einmal täglich der gesamte Bargeld-Kassenstand zu zählen und aufzuzeichnen. In diesem Sinne haben auch die alten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes nichts an Bedeutung verloren:- Erkenntnis vom 21. 5. 1965,166/65 die Kassenführung ist täglich mit dem Kassenstand abzustimmen- Erkenntnis vom 26.5,1961,1216/58 Die Zuschätzung der Betriebsprüfung wird als verdeckte Gewinnausschüttung der Gesellschaft an den Gesellschafter erfasst und der Kapitalertragsteuer unterzogen. Die Kapitalertragsteuer wird von der Gesellschaft getragen." Das Finanzamt erließ am 05.06.2018 und am 07.06.2018 die im Spruch genannten Bescheide und setzte fest: Körperschaftsteuer 2016 EUR 375,- Umsatzsteuer 2016 EUR 66.631,68 Kapitalertragsteuer 1-10/2016 (Haftung) EUR 14.305,50 Kapitalertragsteuer 1-10/2017 (Haftung) EUR 13.043,25 Sowie am 14.01.2019: Umsatzsteuer 2017: EUR 62.190,66 Kapitalertragsteuer 11-12/2017 (Haftung): EUR 2.524,50