BFG RV/5100051/2023

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter***Ri*** in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch Aschauer & Rachbauer OG Steuerberatungsgesellschaft, Hochstraße 1, 4060 Leonding, über die Beschwerde vom 21. November 2022 gegen die Bescheide des Finanzamtes Österreich vom 20. Oktober 2022 betreffend Umsatzsteuerfestsetzungen 01-03/2021 und 10-12/2021 zu Steuernummer***BF1StNr1*** zu Recht erkannt: I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensgang 1. Mit Vertrag vom 25.11.2020 kaufte der Beschwerdeführer (in der Folge: "Bf.") ***Liegenschaftsanteile 1***, bestehend aus den Grundstücken ***Grundstücke*** an der Adresse ***Adresse***, welche untrennbar verbunden sind mit Wohnungseigentum an der ***Wohnung*** samt 2 Loggien, Balkon im Ausmaß von etwa 159,13 m² Wohnnutzfläche, etwa 39,41 m² Balkon und 7,50m² Loggia, gewidmet als Wohnung (***Laufnummer***; Penthouse-Eigentumswohnung) sowie ***Liegenschaftsanteile***, mit denen untrennbar das Wohnungseigentum und die alleinige Nutzung am Kfz-Stellplatz 23, gewidmet als PKW-Stellplatz, verbunden ist (***Laufnummer 2***). Laut Wohnungseigentumsvertrag vom ***Juni 2018*** sollte auf dieser Liegenschaft ein Gebäude mit ***x wohnungseigentumstauglichen Objekten***, davon ***Details***, samt jeweiligem Zubehör errichtet werden. 2. Die Bezahlung der entsprechenden Rechnungen erfolgte entsprechend dem Kaufvertrag nach Baufortschritt via Banküberweisung am 16.02.2021 (1.-3. Anzahlungsrechnung vom 16.02.2021), am 26.02.2021 (4. Anzahlungsrechnung vom 26.02.2021), am 19.11.2021 (5. und 6. Anzahlungsrechnung vom 19.11.2021) sowie im Rahmen eines Haftrücklasses in Verbindung mit einer Bankgarantie und einem Treuhandkonto am 15.06.2022 (Schlussrechnung vom 01.12.2021). Auf den genannten Rechnungen wurde jeweils die UID-Nr. des Bf. als Leistungsempfänger (***UID***) ausgewiesen. 3. Am 07.05.2021 reichte die steuerliche Vertretung des Bf. für diesen bei der belangten Behörde eine Umsatzsteuervoranmeldung für den Zeitraum 01-03/2021 mit EUR 0,00 Vorsteuer ein (errechneter Betrag: EUR 1.800,00; steuerbarer Umsatz [KZ 000]: EUR 9.000,00; davon 20% Normalsteuersatz unterliegend [KZ 022]: EUR 9.000,00). Dieser Betrag ergibt sich ausschließlich aus Lizenzzahlungen für Markenrechte in der Höhe von monatlich gleichbleibend EUR 3.000,00 zzgl. USt. 4. Der Bf. ist weiters Alleinaktionär und seit 2017 Vorstandsvorsitzender der ***AG*** (***Fn***) mit Sitz in ***1***, welche internationalen Immobilien- und Hotelbesitz verwaltet. Die Gattin des Bf., ***Gattin des Bf.***, ist Stellvertreterin des Vorstandsvorsitzenden und vertritt seit 05.11.2018 gemeinsam mit diesem diese AG. 5. Mit 29.09.2021 datiert ein seitens der ***Innenausstatter*** erstellte Inneneinrichtungsangebot Nr. 2021/1083 an die ***AG*** mit dem Betreff "***Bauprojekt***". 6. Mit 12.10.2021 erfolgte seitens der ***AG*** ein Auftrag an die ***Innenausstatter***, eine entsprechende Anzahlungsrechnung vom 12.10.2021 liegt vor. 7. Die Übergabe der Wohnung an den Bf. erfolgte am 01.12.2021. 8. Am 07.02.2022 reichte der Bf. bei der belangten Behörde eine Umsatzsteuervoranmeldung für den Zeitraum 10-12/2021 mit EUR 0,00 Vorsteuer ein (errechneter Betrag: EUR 1.800,00; steuerbarer Umsatz [KZ 000]: EUR 9.000,00; davon 20% Normalsteuersatz unterliegend [KZ 022]: EUR 9.000,00). Auch dieser Betrag ergibt sich ausschließlich aus Lizenzzahlungen für Namensrechte in der Höhe von monatlich gleichbleibend EUR 3.000,00. 9. Am 08.07.2022 reichte der Bf. bei der belangten Behörde eine korrigierte Umsatzsteuervoranmeldung für den Zeitraum 10-12/2021 ein (errechneter Betrag: EUR - 197.808,53; steuerbarer Umsatz [KZ 000]: EUR 9.000,00; davon 20% Normalsteuersatz unterliegend [KZ 022]: EUR 9.000,00; Vorsteuern [KZ 060]: EUR 199.608,53). 10. Ebenfalls am 08.07.2022 reichte der Bf. bei der belangten Behörde eine korrigierte Umsatzsteuervoranmeldung für den Zeitraum 10-12/2021 ein (errechneter Betrag: EUR - 37.148.00; steuerbarer Umsatz [KZ 000]: EUR 9.000,00; davon 20% Normalsteuersatz unterliegend [KZ 022]: EUR 9.000,00; Vorsteuern [KZ 060]: EUR 38.948,00). 11. Mit E-Mail vom 08.07.2022 kündigte die belangte Behörde dem steuerlichen Vertreter des Bf. eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung betreffend die eingereichten berichtigten Umsatzsteuervoranmeldungen an. Gleichzeitig wurde seitens der belangten Behörde unter anderem um Stellungnahme ersucht, "warum erst im Monat 07/2022 die unternehmerische Tätigkeit von den Quartalen 1-3/2021 und 10-12/2021 bekannt wurde." 12. Mit E-Mail vom 01.08.2022 forderte der Prüfer folgende Dokumente vom Bf. an: Die Überweisungen der Teilbeträge auf das Konto vom Verkäufer Schlussrechnung Inserat Mietersuche (==> Wie hat man den Mieter gefunden?) Mietvertrag (sofern noch nicht unterzeichnet - ersuche ich um den Entwurf) 13. Der Bf. kündigte gegenüber dem Prüfer der belangten Behörde am 01.08.2022 an, dass ein Mietvertrag zwischen ihm und der (ihm zu 100% gehörenden) ***AG*** betreffend die prüfungsgegenständliche Wohnung unterfertigt werden würde. 14. Mit 01.08.2022 datiert ein dem Prüfer am 02.08.2025 vorgelegter Mietvertrag des Bf. mit der ***AG*** betreffend die prüfungsgegenständliche Wohnung (ohne Erwähnung einer Garage), welcher für beide Seiten jeweils vom Bf. unterfertigt worden war. Die Vermietung erfolge demnach "ausschließlich zum Zwecke des Betriebes eines Büros." "Jede widmungswidrige Verwendung des Mietgegenstandes" wurde "ausdrücklich als Kündigungsgrund im Sinne des § 30 Abs 2 Z 13 MRG vereinbart." Der Mietvertrag "beginnt voraussichtlich am 01.08.2022 und wird auf unbestimmt Zeit abgeschlossen." Der Mietzins bestehe aus dem Hauptmietzins, aus "den Bestandgegenstand betreffenden Betriebskosten, sowie Kosten für Strom, Heizung, Lüftung, Wasser und Warmwasser, welche im Einvernehmen zwischen den Vertragsparteien pauschaliert werden" sowie "der Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlichen Höhe, berechnet von allen Mietzinsbestandteilen…". Unter dem Punkt B) "Höhe des Mietzinses" wurde festgelegt: Der monatlich fällige Mietzins setzt sich daher wie folgt zusammen: | Hauptmietzins | EUR 6.100,00 | Betriebs- und Nebenkostenpauschale | EUR 800,00 | gesetzliche Mehrwertsteuer (derzeit 20 %) | EUR 1.380,00 | gesamt | EUR 8.280,00 Unter dem Punkt "D) Unmittelbar zu entrichtende Kosten" wurde festgelegt: "Der Mieter verpflichtet sich die auf den Mietgegenstand entfallenden Telefon-, Internetgebühren oder Fernseh- und Rundfunkgebühren, sowie Strom direkt an die vor schreibende Steile zu zahlen und diesbezüglich den Vermieter schad- und klaglos zu halten." Unter dem Punkt "V. Verpflichtungen des Mieters" wurde festgelegt: "Der Mieter verpflichtet sich, ohne schriftliche Zustimmung dem Vermieter keine Änderung der Betriebsart vorzunehmen. Eine Änderung der Betriebsart stellt einen Kündigungsgrund gemäß § 30 Abs 2 Z 13 MRG dar." Gemäß dem Punkt "VII. Vorzeitige Vertragsauflösung" sei eine solche u.a. in folgenden Fällen durch den Vermieter möglich: "(…) d) Änderung der Betriebsart bzw. widmungswidrige Verwendung des Mietgegenstandes durch den Mieter. e) Teilweise oder gänzliche Weitergabe des Mietgegenstandes an Dritte, welche hiermit ausdrücklich als untersagt bzw. ausgeschlossen gilt. (…) g) Jeglicher Verstoß gegen wichtige Bestimmungen dieses Mietvertrages." Punkt "XIII. Schriftform" lautet: "Jede Änderung oder Ergänzung dieses Vertrages bedarf zu ihrer Gültigkeit einer schriftlichen Vereinbarung, die von beiden Vertragsteilen zu unterfertigen ist. Dies gilt auch für eine allgemeine Vereinbarung hinsichtlich des Abgehens von der Schriftlichkeit. Die Vertragsparteien stellen übereinstimmend fest, dass mündliche Nebenabreden zu diesem Vertrag nicht bestehen." 15. Am 02.08.2022 gab der Bf. gegenüber dem Prüfer an, dass es betreffend die prüfungsgegenständliche Wohnung keine Inserate zwecks Mietersuche gegeben habe. 16. Am 08.08.2022 ersuchte der Prüfer via E-Mail gegenüber dem Bf. um "Aufklärung folgender Punkte": "1. Der Mietvertrag wurde am 01.08.2022 unterzeichnet. Im Mietvertrag geregelt ist, dass der Mietbeginn voraussichtlich am 01.08.2022 erfolgt. Ist das Objekt nun mit 01.08.2022 vermietet oder ist das Objekt nicht vermietet? --> Wir ersuchen um dokumentierte Klarstellung. 2. Die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken ist abgesehen von den Ausnahmen gemäß § 6 Abs. 1 Ziffer 16 UStG unecht von der Umsatzsteuer befreit. Ein Option zur Steuerpflicht ist möglich, wenn der Vermieter (Hr. ***Bf1***) nachweisen kann, dass der Mieter (***AG***) das Mietobjekt nahezu ausschließlich (das heißt zumindest 95%) für zum Vorsteuerabzug berechtigte Umsätze verwendet bzw. verwenden wird. --> Ersuchen um Vorlage geeigneter Unterlagen, aus welchen zu entnehmen ist, dass die ***AG*** dieses Mietobjekt nahezu ausschließlich für Umsatzsteuerpflichtige Umsätze verwendet." 17. Der Bf. legte dem Prüfer via E-Mail vom 19.08.2022, 12:51 einen Zusatz zum Mietvertrag vom 01.08.2022 vor, laut dem Dokument jeweils vom Bf. unterzeichnet am 15.08.2022, mit folgendem Inhalt: ""Bei Weitervermietung an ***Dienstleister*** gilt die Einschränkung, dass das Mietobjekt ausschliesslich zum Zwecke des Betriebes eines Büros vermietet wird, nicht. Es ist die Weitervermietung an Touristen, Privat- und Geschäftsreisende zur kurzfristigen Vermietung gestattet." In dem oben genannten E-Mail vom 19.08.2022, 12:51 ist auf Basis eines darunter angeführten E-Mail-Verlaufes ein E-Mail der steuerlichen Vertretung des Bf. an die ***AG*** vom 19.08.2022, 12:28 enthalten, das folgenden Text enthält: "Sehr geehrte Frau ***2***, ich schlage folgede Ergänzung vor: Ergänzung zum Mietvertrag vom 1.8.2022 "Bei Weitervermietung an ***Dienstleister*** gilt die Einschränkung, dass das Mietobjekt ausschliesslich zum Zwecke des Betriebes eines Büros vermietet wird, nicht. Es ist die Weitervermietung an Touristen, Privat- und Geschäftsreisende zur kurzfristigen Vermietung gestattet." ***3***, 15.8.2022 ***AG*** ***Bf1***" 18. Mit E-Mail vom 19.08.2022, 13:02 legte die steuerliche Vertretung des Bf. dem Prüfer den mit 25.03.2022 datierten "Leistungsvertrag zwischen der ***Dienstleister*** und der ***AG*** für das Penthouse: auf der ***8*** " vor: "Anbei der Leistungsvertrag mit ***Dienstleister***, welcher zum Gegenstand die "ausschliessliche kurzfristige Vermietung" hat. D.h. diese kurzfristige Vermietung ist umsatzsteuerpflicht, sodass Herrn ***Bf*** die Option zur ust-pflichtigen Vermietung offensteht und damit auch der Vorsteuerabzug gebührt!" Gegenstand dieses Vertrages ist betreffend das Penthouse auf der ***9*** die Vermarktung auf diversen Plattformen, Verwalten der Zahlungen, Verwalten der Buchungen und Gästemanagement, Verwalten der touristischen Abgaben und Pflichten sowie die Abwicklung der Reparaturen durch ***Dienstleister***. Die laufenden Kosten dafür haben demnach die Kunden in Höhe von 99,00 netto (Check- in Check-Out) und 4,00 für Bettwäsche pro Gast selbst an ***Dienstleister*** bezahlen. Die ***Dienstleister*** verrechnet die eigenen Aufwendungen direkt an den Kunden und berechnet ebenso im Namen und auf Rechnung der ***AG*** die Zurverfügungstellung der Unterkunft. ***Dienstleister*** erhält eine Provision von 20% der Berechnungsbasis (dies errechnet sich aus Umsatz minus Plattformgebühren minus Reinigungsgebühren). Eine Anmietung der Liegenschaft durch die ***Dienstleister*** und eine allfällige Weitervermietung an die Endkunden sind nicht Gegenstand dieses Vertrages. Die konkrete Höhe der Kurzzeitmiete ist in diesem Vertrag nicht definiert. Nach Angaben des Beschwerdeführervertreters im Laufe des Verfahrens wurde auf obenstehendem Vertrag die Adresse ***8*** versehentlich anstatt der korrekten Adresse ***10*** ausgewiesen. 19. Mit E-Mail vom 19.08.2022, 13:21 fragte der Prüfer bei der steuerlichen Vertretung des Bf. an, ob betreffend die Anfrage vom 08.08.2022 (betreffend den Zeitpunkt des Vermietungsbeginns sowie betreffend die Vorsteuerabzugsfähigkeit der Mieterin ***AG***) noch Unterlagen gesendet würde, es noch Verträge zu diesem Objekt gäbe oder noch eine Stellungnahme übermittelt werde. 20. Mit E-Mail vom 19.08.2022, 13:59 gab die steuerliche Vertretung des Bf. an, über keine weiteren Unterlagen zu verfügen, die übermittelt werden könnten. 21. In einem Aktenvermerk des Prüfers vom 23.08.2022 ist unter dem Betreff "Leistungsvertrag mit ***Dienstleister***" betreffend ein Telefonat mit Herrn ***11*** (Geschäftsführer der ***Dienstleister*** u.a. Folgendes festgehalten: "Vorhalt: Es liegt ein Leistungsvertrag von ***Dienstleister*** mit ***AG*** vor. Frage: Kennen Sie diesen Vertrag, wenn ja ist dieser Leistungsvertrag schon umgesetzt und für welches Objekt konkret. Antwort Hr. ***11***: Ja, das kenne ich. "Hr. ***11*** formuliert, dass er die Unterlagen am PC öffnen muss" Konkret geht es da um die Wohnung ***10***. Die falsche Adresse beruht, weil Hr. ***Bf1*** die Informationen damals telefonisch durchgegeben hat. Umgesetzt ist das Projekt noch nicht. Sollte aber in nächster Zeit passieren. Frage: Ist es richtig, dass man derzeit das Objekt noch nicht buchen kann? Antwort Hr. ***11***: Ja, derzeit kann man dasTop noch nicht buchen. ***Bf1*** hat die Wohnung selbst benutzt und wird es nun vermietet. Frage: Warum Wissen Sie, dass Hr. ***Bf*** die Wohnung selbst benutzte? Antwort Hr. ***11***: Ich kenne Hr. ***Bf1*** schon länger, da wir in derselben Branche tätig sind." 22. Mit E-Mail vom 24.08.2022 teilte der Prüfer der steuerlichen Vertretung des Bf. Folgendes mit: "Sie haben mir am Freitag, 19. August 2022 13:59 geschrieben, dass es hinsichtlich meiner Fragen keine weiteren Unterlagen gibt. Derzeit absolut nicht schlüssig ist, wie diese Wohnung nun tatsächlich genutzt wurde bzw. wird. Im Mietvertrag vom 01.08.2022 ist die Nutzung ausschließlich als Büro gestattet. Ob nun schon ab 01.08.2022 vermietet wird, ist offen. Aufgrund meiner Anfrage zur Option zur Steuerpflicht (Mail vom 08. August 2022 12:39) ist nun auch tlw. die kurzfristige Vermietung über Airbnb,... beabsichtigt. In welchem Ausmaß nun die Büronutzung bzw. die Vermietung an Reisende bzw. Touristen stattfinden wird, ist nicht geklärt. (…) Ich würde um eine Stellungnahme ersuchen, warum die Nutzung zwischen dem 01.08.2022 (Büro) und dem 15.08.2022 (kurfristige Vermietung tlw.) geändert wurde. An dieser Stelle möchte ich festhalten, dass diese gemischte Nutzung Büro und kurzfristige Vermietung an Reisende für die steuerliche Einstufung für die Mögliche Option (§ 6 USTG) oder die zwingende steuerpflichtige Behandlung nicht klar dokumentiert ist. Welche Anbote werden auf Airbnb beabsichtigt? Ersuche um Stellungnahme in welchem Ausmaß wird auf Airbnb,... für Unterkunft zur Benutzung angeboten bzw. im welchem Ausmaß wird ***AG*** für welche Tätigkeit (steuerbar, steuerpflichtig, steuerfrei,...) dieses Objekt selbst nutzen? Gerne würde ich die Inhalte bis spätestens 07.09.2022 abklären und anschließend die Umsatzsteuersonderprüfung beenden. (…)" 23. Mit E-Mail vom 31.08.2022 antwortete die steuerliche Vertretung wie folgt: "Die Einrichtung wurde von der ***AG*** angeschafft und die Belege befinden sich hinterlegt am Kontoblatt. Sie können gerne in die Buchhaltung bei uns im Büro Einsicht nehmen und dort die hinterlegten Belege aufrufen und ansehen bzw auch Kopien anfertigen. (…) Die ETW ist eindeutig eine Wohnung, wie Sie aus der Fotodokumentation ersehne können mit einem Schreibtisch in einem Raum. U.E. ist damit eine eindeutige Wohnraumvermietung gegeben i.S. § 6 Abs 1 Zi 16 1.TS UstG. Und es liegt zwingede USt-Pflicht vor. Nachdem eine Wohnung vorliegt, ist auch die Eigennutzung zu einer Wohnung gegeben und eine Option zur Ust-Pflicht gar nicht notwendig, weil USt-Pflicht sui generis gegeben ist." Diesem E-Mail beigefügt waren Auszüge aus der betreffenden AirBnb-Webseite ***7*** betreffend die beschwerdegegenständliche Wohnung. Diese enthalten neben einer Fotodokumentation auch Angaben zu den "Gastgebern": "***5***" (als Gastgeberin), "***6***" und "***4***" als "Co-Gastgeber". 24. Am 12.09.2022 übermittelte der Prüfer das Schlussbesprechungsprogramm an die steuerliche Vertretung des Bf. Das Schlussbesprechungsprogramm wurde dem Bundesfinanzgericht nicht vorgelegt. 25. Am 27.09.2022 übermittelte die steuerliche Vertretung dem Prüfer folgende Stellungnahme zum Schlussbesprechungsprogramm: "Rz 890 der Umsatzsteuerrichtlinien besagt eindeutig, dass, wenn sich die Leistung auf ein Grundstück für Wohnzwecke bezieht, der ermäßigte Steuersatz zur Anwendung zu kommen hat, in dem in dieser Rz angeführtem VwGH Urteil (20.03.2002 99/15/0041), welches auch auf unseren Fall zutrifft, wird dies auch entsprechend dokumentiert. Aus dieser Argumentation lässt sich aus unserer Sicht eindeutig schließen, dass die ***AG*** für Wohnzwecke mietet. Eine andere als die angeführte Nutzung zu Wohnzwecken ist weder aus der Gestaltung des Mietobjekts noch aus den tatsächlichen Gegebenheiten denkbar. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Vermietung von Grundstücken für Wohnzwecke vorliegt, ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung der tatsächliche Verwendungszweck des Mietgegenstandes maßgebend, (vgl. z.B: BFG BFG RV/4100145/2019: Wohnzwecken dient eine Wohnung in allen Fällen, in denen Menschen auf Dauer Aufenthalt und Unterkunft in der Wohnung gewährt wird (VwGH vom 4.2.2009, 2007/15/0116; VwGH vom 25.6.2014, 2010/13/0119). Diese Voraussetzung ist auch bei einer typischerweise wochenweisen oder auch nur tageweisen (z.B. im Rahmen eines "Wochenendurlaubs") Beherbergung von Feriengästen erfüllt (vgl. Ruppe/Achatz, UStG, 4. Auflage, § 10 TZ 62 und 63). Ein in (fast jeder Wohnung zu Wohnzwecken vorhandenes) Büro kann an der grundsätzlichen Tatsache einer Wohnungsmiete nichts ändern. Der tatsächliche Verwendungszweck, wie auch aus den im Besprechungsprogramm angeführten Bildern ersichtlich, kann nur die Nutzung für Wohnraumzwecke sein. Das angeführte VwgH Urteil 23.09.2010 2007/15/0245) findet sich zwar in der gleichen Randziffer der Umsatzsteuerrichtlinien; der darin beurteilte Sachverhalt stimmt allerdings nicht mit dem in Frage stehenden überein, da es dort um eine Gästepension handelte, für die unterschiedliche Steuersätze angewendet werden wollten. Die Frage, ob bzw. ab welcher Buchungslage für die ***AG*** ein Gewinn feststellbar ist, ist für unseren Fall nicht maßgeblich, da es um sich um die USO bei Herrn ***Bf1*** handelt und nicht um eine Beurteilung eines Sachverhaltes bei der ***AG***. Betreffend der angeführten Frage der Fremdüblichkeit sei nochmals darauf hingewiesen, dass der tatsächliche Verwendungszweck maßgeblich ist und eine Vermietung als reines Büro per se nicht denkbar ist. Auch die (von der ***AG***) angeschaffte Einrichtung kann nur auf die Nutzung für Wohnzwecke hinauslaufen. Die Aussage, dass die Wohnung vorher von Herrn ***Bf*** genutzt worden wäre, entspricht nicht den Tatsachen und wurde laut Auskunft von Herrn ***11*** von der Firma ***4*** auch so von ihm nicht getätigt." 26. Am 17.10.2022 erfolgte die erste Vermietung der Wohnung durch die ***AG*** via ***4*** an Kurzzeitmieter. 27. In der Niederschrift zur Schlussbesprechung vom 19.10.2022 gem. § 149 Abs. 1 BAO wurde zusammengefasst festgehalten, dass der Vorsteuerabzug zur Gänze zu versagen sei, da eine unecht steuerbefreite Vermietung vorliege und die Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 UStG 1994 nicht erfüllt seien: [...] Weiters sei die Wohnung offensichtlich von der ***AG*** eingerichtet worden und es sei die Einrichtung der Liegenschaft von den Lieferanten der ***AG*** verrechnet worden, was auch der Stellungnahme des Bf. vom 31.08.2022 sowie der ermöglichten Belegeinsicht am 01.09.2022 konnte weiters entnommen werden könne. Ab Seite 16 wurde angeführt: "Aus den vorliegenden Mietverträgen, wäre die Nutzung als Büro für die "Holding" und die Weitervermietung an den ***Dienstleister*** für die Weitervermietung an Touristen, Privat- und Geschäftsreisende zur kurzfristigen Vermietung gestattet. ***Dienstleister*** mietet aber nicht für die Weitervermietung, sondern wird maximal vermitteln. Es ist eine Nutzung als Büro möglich als auch die kurzfristige Vermietung an Reisende via AirBnB. Wer nun konkret der Vermieter für die Reisenden sein wird war den Unterlagen nicht zu entnehmen. Gemäß AirBnB ist die Gastgeberin ***5*** und Co Gastgeber ist ***4*** (***Dienstleister***) sowie ***6***. [...] Betreffend eine allfällige Liebhabereitätigkeit hinsichtlich der Vermietung durch die ***AG*** wird unter anderem Folgendes festgehalten: "Es war nicht vorstellbar, dass für dieses Objekt ein Gewinn für den Mieter auf einen abgrenzbaren Zeitraum möglich ist." "Die Vermietung eines Gebäudes, das dem Mieter (***AG***) zur Erzielung von Umsätzen aus der Beherbergung, Übernächtigung dient (z.B. Betrieb eines Hotels, Anbot via AirBnb), ist gemäß § 6 Abs. 1 Z 16 UStG 1994 steuerfrei (vgl. VwGH 23.9.2010, 2007/15/0245). Hr. ***Bf1*** ermöglicht gemäß Mietvertrag die Nutzung als Büro oder an ***Dienstleister*** weiterzuvermieten. Die Weitervermietung wirft offensichtlich keinen Gewinn ab und die unternehmerische Tätigkeit wäre in Zweifel zu ziehen. Festgehalten wird, dass bei einer genaueren Gewinnbeurteilung noch Ausgaben wie Verwaltung, Instandhaltung, Strom,... zu berücksichtigen wäre, da jedoch der Auslastungsgrad ohnehin nicht denkbar ist, war jede weitere Beurteilung entbehrlich." "Festgestellt ist, dass die unternehmerische Tätigkeit (UStG) im Zusammenhang mit einer theoretischen Vermietung von ***AG*** an Reisende und Touristen auf Grundlage der vorliegenden Unterlagen nicht denkbar ist:" Betreffend eine Fremdüblichkeit der Vermietung des Bf. an die von ihm beherrschte AG wurde festgehalten: "Es ist nicht unter fremden üblich, dass ein Unternehmen, welches Büroräumlichkeiten mieten bzw. beabsichtigt zu mieten, aufgrund der steuerlichen Prüfung beim Vermieter die Nutzung von Büro dahingehend verändert, dass auch die Vermietung für kurzfristige Vermietung für Reisende und Touristen ermöglicht wird. Es ist festzuhalten, dass die Einrichtung für die Nutzung als Büro gänzlich anders sein wird, als die Einrichtung für Touristen. Diese rückwirkende Vereinbarung (Zusatz zum Mietvertrag) sind ohnehin im Steuerrecht folglich unbeachtlich. (VwGH 18.12.1973, 0979/72; VwGH 3.5.1983, 82/14/0277; VwGH 25.3.1999, 96/15/0079). Der primäre Geschäftszweig der ***AG*** ist laut Firmenbuch im Bereich Tourismusconsulting. Der dokumentierte Geschäftszweig von ***AG*** gemäß Bilanz liegt im Bereich von Beratung sowie Beteiligungen an Unternehmen. Die Motivationslage, warum die ***AG*** aufgrund einer Prüfung des Aktionärs (***Bf1***), überraschend die Wohnung nun auch auf AirBnB anbieten sollte, konnte keiner Stellungnahme entnommen werden. Der Zusatz zum Mietvertrag ist keinesfalls aus fremdüblichen Gründen entstanden und inhaltlich nicht umgesetzt, da die genannte Firma ***Dienstleister*** offensichtlich nicht beabsichtigt dieses Objekt zu mieten. Weiters ist der Mietbeginn nicht geklärt. Unter fremden würde ein klarer eindeutiger Mietbeginn formuliert werden und nicht den 01.08.2022 als Mietbeginn voraussichtlich beschreiben." 28. Im Außenprüfungsbericht vom 21.10.2022 wurde auf die Tz 1 der Niederschrift zur Schlussbesprechung vom 19.10.2022 verwiesen und die Vorsteuer mit jeweils 0,00 EUR ausgewiesen. 29. Mit den angefochtenen Umsatzsteuerfestsetzungsbescheiden für die Zeiträume 01-03/2021 und 10-12/2021 vom 20.10.2022, zugestellt am 28.10.2022, wurde jeweils der Vorsteuerabzug für die beschwerdegegenständliche Wohnung unter Verweis auf die Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung und die darüber aufgenommene Niederschrift bzw. dem Prüfungsbericht versagt. 30. In der dagegen rechtzeitig erhobenenen Beschwerde vom 21.11.2022, eingelangt am 21.11.2022, brachte der Bf. vor: "Herr ***Bf1*** hat eine Eigentumswohnung (4 Zimmer, 2 Bäder und Wohnküche (Penthouse) in ***13***, ***10*** (***12***)) erworben. Diese Wohnung wird von Herrn ***Bf*** an die ***AG*** vermietet, welche diese unter Zuhilfenahme eines Vermittlers mittels Airbnb weitervermietet. Die belangte Behörde führte dazu im Rahmen der vorangehenden Schlussbesprechung sowie der Bezug nehmenden Niederschrift vom 19.10.2022 näher aus, dass die beschwerdeführende Partei im Hinblick auf die Vermietung ihrer Wohnung sowie der zugrunde liegenden Unterlagen für den bescheidgegenständlichen Zeitraum nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, da es sich in diesem Fall um eine unecht steuerbefreite Vermietung von und Verpachtung von Grundstücken handelt. Seitens der beschwerdeführenden Partei wird diesbezüglich festgehalten, dass bei gegenständlicher Festsetzung nicht berücksichtigt wurde, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Art seiner unternehmerischen Tätigkeit im Sinne der Ausnahmen des § 6 Abs 1 Z 16 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Demnach sind Umsätze aus Vermietung (Nutzungsüberlassung) von Grundstücken für Wohnzwecke sowie die Beherbergung in eingerichteten Wohn- und Schlafräumen nicht im Sinne gegenständlicher Bestimmung steuerbefreit. In diesem Zusammenhang wies die beschwerdeführende Partei bereits im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 27.09.2022 Beilage (/A) darauf hin, dass nach herrschender Lehre und Rechtsprechung der tatsächliche Verwendungszweck des Mietgegenstandes maßgebend sei. "Wohnzwecken dient eine Wohnung in allen Fällen, in denen Menschen auf Dauer Aufenthalt und Unterkunft gewährt wird Diese Voraussetzung ist auch bei einer typischerweise wochenweisen oder auch nur tageweisen (z.B. im Rahmen eines "Wochenendurlaubs") Beherbergung von Feriengästen erfüllt" (vgl. BFG RV/4100145/2019). "Wohnzwecken dienen Grundstücke, Gebäude oder Teile und Anlagen hievon dann, wenn sie dazu bestimmt sind, in abgeschlossenen Räumen privates Leben zu ermöglichen, wenn sie Menschen somit auf Dauer Aufenthalt und Unterkunft gewähren. Die Begünstigung erstreckt sich nicht nur auf die unmittelbaren Wohnräume, sondern auch auf die mitvermieteten oder mitbenutzten Nebenräume wie Keller, Dachböden, Waschküchen, Balkone und Terrassen oder ähnliches, (vgl. VWGH GZ 2007/15/0116). Ein in (fast jeder Wohnung zu Wohnzwecken vorhandenes) Büro kann an der grundsätzlichen Tatsache einer Wohnungsmiete nichts ändern. Der tatsächliche Verwendungszweck, wie auch aus den in der Niederschrift (Beilage /B) angeführten Bildern ersichtlich, kann nur die Nutzung für Wohnraumzwecke sein. Die angebotene Vermietung über eine Online-Plattform sowie die Möblierung der Wohnung (siehe ebenfalls Bilder in Beilage /B) lassen aus Sicht der beschwerdeführenden Partei eindeutig auf die beabsichtigte Nutzung gegenständlichen Objekts zu Wohnzwecken bzw. zu Zwecken der Beherbergung in eingerichteten Wohn- und Schlafräumen schließen. Die belangte Behörde führt in ihrer Niederschrift aus, dass sie zur näheren Beurteilung des Vorliegens einer Wohnraumvermietung um Rechnungen für die Einrichtung ersucht habe. Demnach könne sie anhand dieser beurteilen, ob die gegenständliche Wohnung als Büro eingerichtet sei. Überdies wurde um Vorlage von Anboten über Airbnb gebeten. Demnach setzte sich die belangte Behörde zumindest kurzfristig mit den Ausnahmebestimmungen im Sinne des § 6 Abs 1 Z 16 UStG auseinander, eine nähere Ausführung, warum diese im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gelangen sollten, unterblieb jedoch. Aus Sicht der beschwerdeführenden Partei lassen die übermittelten Fotos des Mietobjekts mit welchen die Wohnung zu Wohn- bzw. Beherbergungszwecken beworben wird, keinen Zweifel an einer beabsichtigten Nutzung im behaupteten Sinne zu. Zudem wird auf zwischenzeitige Mieteinnahmen des Untervermieters in diesem Zusammenhang verwiesen (Beilage IC) Ein permanentes Anbieten über Online Plattformen, welches jederzeit genutzt/gebucht werden kann, schließt eine (auch nur) kurzfristige oder vorübergehende Nutzung als Büro aus. In diesem Kontext verweist die beschwerdeführende Partei unter anderem auf die Bestimmung des § 21 BAO, welche für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen in wirtschaftlicher Betrachtungsweise den wahren wirtschaftlichen Gehalt als maßgebend bezeichnet und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes. Gemäß dieser Bestimmung ist aus Sicht der beschwerdeführenden Partei die offenkundige Intention der Vertragsparteien zu berücksichtigen, welche auf unternehmerische Einnahmen durch Vermietung für Wohnzwecke bzw. durch die Beherbergung in eingerichteten Wohn- und Schlafräumen abzielt. Hinsichtlich der aufgeworfenen Frage der Fremdüblichkeit wird seitens der beschwerdeführenden Partei nochmals darauf hingewiesen, dass der tatsächliche Verwendungszweck maßgeblich ist und eine Vermietung als reines Büro per se nicht denkbar ist. Diesbezüglich wird nochmals auf die angeschaffte Einrichtung hingewiesen, wie bereits im Rahmen der schriftlichen Stellungnahme vom 27.09.2022. Rechtliche Würdigung: Wie der Niederschrift zu entnehmen ist, begründet die belangte Behörde ihre Verweigerung des Vorsteuerabzugs damit, dass eine nach § 6 Abs. 1 Z 16 unecht steuerbefreite Vermietung von Grundstücken vorliegt und daher in diesem Zusammenhang der Vorsteuerabzug nicht zusteht. In dieser Ziffer 16 stehen aber auch Ausnahmeregelungen von dieser unechten Vermietung, die zu untersuchen sind. Nicht befreit sind dabei unter anderem auch die Vermietung (Nutzungsüberlassung) von Grundstücken für Wohnzwecke und die Beherbergung in eingerichteten Wohn- und Schlafräumen. Die Folge dieser Ausnahme ist, dass kein unecht steuerbefreiter Umsatz vorliegt und daher die Frage der Optionsmöglichkeit irrelevant wird, sondern ein steuerpflichtiger Umsatz vorliegt, für den damit in Zusammenhang stehende Vorsteuerbeträge abgezogen werden dürfen. Der Vorsteuerabzug ist ein fundamentales Recht eines Unternehmers, daher sind diese Ausnahmeregelungen auch sorgfältig zu prüfen. Die beschwerdeführende Partei vermietet die Wohnung an die ***AG***, wo diese in der Folge unter Zuhilfenahme eines Vermittlers als Ferienwohnung mittels Airbnb angeboten wird. Das bereits oben erwähnte Zitat "Wohnzwecken dient eine Wohnung in allen Fällen, in denen Menschen auf Dauer Aufenthalt und Unterkunft gewährt wird Diese Voraussetzung ist auch bei einer typischerweise wochenweisen oder auch nur tageweisen (z.B. im Rahmen eines "Wochenendurlaubs") Beherbergung von Feriengästen erfüllt"trifft hier zu. Es ist herrschende Lehre, dass für die Frage, ob eine Vermietung für Wohnzweck vorliegt, der tatsächliche Verwendungszweck des Mietgegenstands maßgebend ist. So kommt der ermäßigte Steuersatz für den Vermieter einer Wohnung zB auch dann zur Anwendung, wenn die Wohnung (oder Teile hiervon) nicht vom Mieter selbst für Wohnzwecke verwendet wird, sondern untervermietet wird. Auch die Finanzverwaltung hat diese Meinung unter der RZ 1185 in die Umsatzsteuer-Richtlinien aufgenommen. Abzugrenzen ist die Vermietung von Wohnraum von der Beherbergung. Diese Abgrenzung erfolgt in der Regel durch die Analyse der Nebenleistungen. Die Beherbergung erfordert über die bloße Überlassung von Räumlichkeiten, einschließlich deren typischer Nebenleistungen, hinaus auch eine gewisse Betreuung der überlassenen Räumlichkeiten oder des Gastes. Dazu zählen zB die laufende Reinigung der Räumlichkeiten, die Verabreichung eines ortsüblichen Frühstücks, Verleih von Sportgeräten, Organisation von Ausflugsmöglichkeiten, etc. In der Niederschrift wird hierzu festgehalten, dass als Nebenleistung neben der Plattformgebühr noch Reinigungsgebühren abgezogen werden. Auch hier wurde die herrschende Meinung von der Finanzverwaltung in die Richtlinien aufgenommen. Die Endreinigung bei Ferienwohnungen und Appartements zählt zu den unselbständigen Nebenleistungen der Wohnraumvermietung {RZ 1189). Somit liegt als tatsächlicher Verwendungszweck die Vermietung von Wohnzwecken vor, da keine für die Beherbergung sprechenden Nebenleistung vorliegen. Somit fällt aber auch der Umsatz der beschwerdeführenden Partei unter die Ausnahmeregelung der Vermietung für Wohnzwecke, wodurch in der Folge kein unecht befreiter Umsatz vorliegt, sondern eine steuerpflichtige Leistung, wodurch damit in Zusammenhang stehende Vorsteuerbeträge abgezogen werden dürfen. Dem von der belangten Behörde zitierten Erkenntnis des VwGH 2007/15/0245 vom 23.09.2010 liegt ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde. In diesem Fall ging es darum, dass eine Gästepension, die vom Eigentümer selbst in den Sommermonaten betrieben wurde, in den Wintermonaten an ein englisches Reisebüro komplett eingerichtet vermietet worden ist. Das zugrundeliegende Gebäude ist aber bereits aufgrund seiner Bauart als Gästepension auf Beherbergung ausgelegt und nicht als Wohnhaus mit mehreren Wohnungen. Das Reisebüro hat auch Beherbergungsleistungen mit zusätzlicher Betreuung der Gäste mit eigenem Personal angeboten. Der Vermieter hat außerdem das Gebäude in den Sommermonaten selbst als Beherbergungsbetrieb mit 24 Gästebetten geführt. Der ganze Sachverhalt ist daher nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, wo eine Wohnung aus einem Wohngebäude vom Mieter mittels Airbnb untervermietet wird und keine für die Beherbergung sprechenden Nebenleistungen erbracht werden. Der Fokus sollte auf die Bauart des Gebäudes gelegt werden. Wenn ein Gebäude wie ein Hotel, eine Gästepension, ein Schüler- oder Studentenheim vermietet wird, das schon aufgrund der Funktionsweise spezielle bauliche Besonderheiten aufweist und auf eine Beherbergung hin geplant wurde (zB Empfangsbereich, Abstellraum für Reinigungsmaterial und -geräte pro Stockwerk, Speisesäle, etc) liegt natürlich ein anderer Sachverhalt vor als wenn eine Wohnung in einem Wohnhaus vermietet wird, das von Grund auf als Wohnhaus geplant und errichtet wurde." Der Bf. beantragte die Gewährung des entsprechenden Vorsteuerabzuges sowie das Unterbleiben einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 262 Abs. 2 Z 1 BAO. 31. Die belangte Behörde legte die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht am 20.01.2023 und somit rechtzeitig im Sinne des § 262 Abs. 2 lit. b BAO mit Vorlagebericht vom 20.01.2023 zur Entscheidung vor und gab dazu folgende Stellungnahme ab: "Sachverhalt: Vorab drei Hinweise: - Da im vorliegenden Fall der zeitliche Ablauf der Gestaltung der Mietverhältnisse wegen mehrerer Widersprüche von Bedeutung ist, wird der Sachverhalt im Ablauf der Prüfung in einer zusätzlichen Datei dargestellt und hier nur der festgestellten Sachverhalt ausgeführt. - In der Beschwerde wurde ein Antrag auf Unterbleiben einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 262 Abs 2 Z 1 BAO gestellt. - Wie sich aus der Beschwerdeschrift ergibt, geht es ausschließlich um die rechtliche Würdigung des Sachverhalts, auf die Einholung einer weiteren Stellungnahme des Prüfers konnte daher verzichtet werden. Sachverhalt: Im vorliegenden Fall ist der Vorsteuerabzug für eine vom Abgabepflichtigen angeschaffte Penthouse Eigentumswohnung mit einem Bruttokaufpreis von 1.460.550,25 Euro strittig. Dem Abgabepflichtigen wurde am 1.12.2021 eine neu errichtete Penthouse-Eigentumswohnung in ***14***, ***10*** übergeben. Bereits im Kaufvertrag aus dem Jahr 2020 war vereinbart worden, die Wohnung mit gesondert ausgewiesener USt zu verkaufen und in den Teilrechnungen sowie der Schlussrechnung wurde die UID des Abgabepflichtigen angegeben. Der Abgabepflichtige machte die Vorsteuern für die Anschaffung der Wohnung im Wege korrigierter Umsatzsteuervoranmeldungen für die Zeiträume 1-3/2021 und 10-12/2021 nachträglich geltend, woraufhin das Finanzamt eine Außenprüfung ankündigte. Erst nach Ankündigung einer Umsatzsteuersonderprüfung wurde für diese Wohnung ein Mietvertrag des Abgabepflichtigen mit der ***AG*** ausschließlich zum Zweck des Betriebes eines Büros abgeschlossen. Es gibt einerseits diesen erst im Zuge der Ermittlungen des Finanzamtes abgeschlossenen Mietvertrag, in welchem geregelt ist, dass die ***AG***, deren Alleinaktionär und Vorstandsvorsitzender Herr ***Bf*** ist, diese Räumlichkeiten ausschließlich als Büro nutzen darf und der keine klaren Aussagen zum Beginn der Vermietung enthält, wobei diesbezüglich trotz Rückfragen des Prüfers auch später keine Aufklärung erfolgte. Die Einrichtung der Wohnung hat die Mieterin (teilweise bereits 2021) angeschafft und sie ist im Eigentum der Mieterin (***AG***). Den vertraglichen Vereinbarungen nach erfolgt die Vermietung ausschließlich zum Zweck des Betriebes eines Büros, es kann daraus keinesfalls entnommen werden, dass - wie später behauptet wurde - die Mieterin die Wohnung ausschließlich für Wohnzwecke mietet. Der Prüfer hatte Bedenken geäußert, dass der Abgabepflichtige - mangels einer ausreichenden Vorsteuerabzugsberechtigung der Mieterin - zur Steuerpflicht der Vermietung optieren könne (§ 6 Abs. 1 Z 16 iVm § 6 Abs. 2 UStG 1994): Bei der Vermietung an eine Holding, die nach Ermittlungen des Finanzamtes zumindest in erheblichem Maße im Bereich der nichtsteuerbaren Beteiligungsverwaltung tätig sein dürfte, sei der Vorsteuerabzug zufolge § 6 Abs. 1 Z 16 iVm § 6 Abs. 2 UStG 1994 von vornherein ausgeschlossen. Die Nutzung der Wohnung als Büro der ***AG*** (lt. dem ursprünglichen Mietvertrag) wäre somit offensichtlich schädlich für den Vorsteuerabzug beim Abgabepflichtigen, dem eine Option nach § 6 Abs. 2 UStG 1994 nicht offen stünde. Eine vom Finanzamt geforderte Bestätigung bzw. ein Nachweis, dass die Mieterin zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt ist, wurde nicht erbracht. Es wurde auch im Verlauf des Verfahrens nie bestritten, dass die Mieterin nicht zum nahezu vollen Vorsteuerabzug berechtigt ist. Nach der Mitteilung der Bedenken des Finanzamtes zur Optionsmöglichkeit hinsichtlich der Vermietung wurde vom Abgabepflichtigen in einem nachträglich erstellten Zusatz zum Mietvertrag der Mieterin ***AG*** nachträglich gestattet, die Räumlichkeit an die ***Dienstleister*** (=***4***) weitervermieten. Die Weitervermietung an Touristen, Private und Geschäftsreisende für kurzfristige Vermietungen ist der Hauptmieterin ***AG*** nun gestattet. Sachverhalt nach der durch den Zusatz zum Mietvertrag geänderten Vertragslage mit der Mieterin ***AG***: Herr ***Bf1*** vermietet lt. Zusatz zum Mietvertrag nun eine nicht eingerichtete Fläche von rund 159m² + Balkon und ohne Garage an die Mieterin für die Nutzung als Büro und/oder zum Zweck Weitervermietung an die ***Dienstleister***. Sachverhalt lt. Vertrag mit der ***Dienstleister***: Mit der ***Dienstleister*** war durch die Mieterin bereits zuvor (?) ein mit 25.3.2022 datierter Vertrag abgeschlossen worden. Entgegen dem oben dargestellten Zusatz zum Mietvertrag handelt es sich dabei jedoch nicht um einen Untermietvertrag, sondern einen "Leistungsvertrag" (offensichtlich Vermittlungsvertrag/Dienstleistungsvertrag) mit dem dieser der Auftrag gegeben wurde, die Wohnung für Zwecke der Beherbergung von Gästen an Plattformen wie AirBnB zu vermitteln. Sachverhalt lt. Internetauftritt auf AirBnB: Erneut davon abweichend scheinen gem. Internetauftritt auf AirBnB als Gastgeberin "***5***" auf und als Co-Gastgeber "***6***" und "***4***" auf. Lt. einer in einem Aktenvermerk festgehaltenen Aussage des Vertreters der ***Dienstleister*** soll es auch eine Eigennutzung durch den Abgabepflichtigen gegeben haben, was von diesem jedoch bestritten wurde. Das Finanzamt anerkannte den Vorsteuerabzug für die Wohnung nicht an und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Mieterin die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 (Anm. letzter Absatz) für eine Option zur Steuerpflicht der Vermietung beim Abgabepflichtigen nicht erfülle. Dagegen wendet sich die Beschwerdeschrift vom 21.11.2022, in der im Wesentlichen damit argumentiert wird, dass der in der Vermietung zu Wohnzwecken bestehende tatsächliche Verwendungszweck des Mietgegenstandes maßgeblich sei. Mittlerweile kam im Oktober 2022 zu zwei Untervermietungen. Die bisherigen Mieteinnahmen der Hauptmieterin aus der Untervermietung der Wohnung betrugen insgesamt 3.386,32 Euro. Beweismittel: Kaufvertrag der Eigentumswohnung Organigramm in TZ 1 der Niederschrift über die AP Mietvertrag mit der ***AG*** Nachtrag zum Mietvertrag mit der ***AG*** Firmenbuchauszug der ***AG*** samt Bilanz aus dem Firmenbuch Rechnungen über die Anschaffung der Einrichtung durch die ***AG*** (2021 und 2022) Zur Liebhaberei bei der Mieterin ***AG*** siehe Berechnungen des Prüfers in der Niederschrift über die AP Vertrag mit der ***Dienstleister*** Aktenvermerk vom 23.8.2022 zum Telefonat des Prüfers mit dem GF der ***Dienstleister*** Stellungnahme des BF zum Besprechungsprogramm vom 27.9.2022 Beilagen zur Beschwerde vom 21.11.2022 (insbesondere Beilage C zu den beiden Vermietungen über Airbnb). Zur Widersprüchlichkeit der Sachverhaltsdarstellungen des BF siehe die Datei "Sachverhalt im Ablauf der Prüfung" Stellungnahme: 1. Versagung des Vorsteuerabzuges aufgrund von § 6 Abs. 1 Z 16 iVm § 6 Abs. 2 letzter Absatz UStG 1994, weil lt. festgestelltem Sachverhalt verschiedene Varianten der Nutzung der Wohnung ins Auge gefasst wurden: Der Abgabepflichtige ist Alleinaktionär und Vorstandsvorsitzender der Mieterin seiner Eigentumswohnung. Die Vermietung ist daher unter dem Gesichtspunkt der sinngemäßen Anwendung der Angehörigenjudikatur zu betrachten. Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen können für den Bereich des Steuerrechts nur als erwiesen angenommen werden und damit Anerkennung finden, wenn sie nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (vgl. VwGH vom 19.03.2021, Ra 2021/13/0034). Es ist darauf hinzuweisen, dass die nach Mitteilung der Bedenken des Finanzamtes getroffenen vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Änderungen im vorliegenden Fall unter Fremden nicht zustande gekommen wären und wohl nur dadurch erklärlich sind, dass der Abgabepflichtige der alleinige Aktionär und Vorstandsvorsitzende der Mieterin ist. Ob die Wohnung tatsächlich ausschließlich für kurzfristige Vermietungen auf Plattformen verwendet werden wird, ist aufgrund des festgestellten Sachverhalts völlig unklar. Der Mitvertrag sieht zunächst eine ausschließliche Verwendung als Büro der Mieterin vor. Der spätere Zusatz zum Mietvertrag schließt eine Verwendung für eigene betriebliche Zwecke der Mieterin nicht aus. Es kann also keineswegs ausgeschlossen werden, dass die Mieterin ***AG*** die Wohnung (auch) für eigene betriebliche Zwecke (Büro, Nächtigungen des Alleinaktionärs etc.) verwenden wird. Eine (teilweise) Eigennutzung durch Herrn ***Bf*** scheint aufgrund der sehr "dynamischen" Vertragsgestaltungen bzw. laufender Vertragsanpassungen im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen. Erfolgt eine Untervermietung zu Geschäftszwecken und ist der Untermieter nicht mindestens zu 95 % zum Vorsteuerabzug berechtigt, so kann der Untervermieter nicht zur Steuerpflicht optieren, ist daher auch nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt, sodass auch der erste Vermieter auf die Steuerbefreiung nicht verzichten kann. Im Sinne des § 167 Abs. 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Das Beweisverfahren wird vor allem u.a. beherrscht vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 167). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind und es keine Beweisregeln (keine gesetzliche Randordnung, keine formalen Regeln) gibt. Ausschlaggebend ist der innere Wahrheitsgehalt der Ergebnisse der Beweisaufnahmen. Nach ständiger Rechtsprechung genügt es, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (Ritz/Koran, BAO7, § 167 Tz 6 und 8). Im vorliegenden Fall stellte das Finanzamt daher in freier Beweiswürdigung fest, dass aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen des Abgabepflichtigen mit der Mieterin eine unter § 6 Abs. 1 Z 16 UStG unecht steuerbefreite Vermietung vorliegt und die Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 UStG 1994 nicht erfüllt sind. Eine ausschließliche Nutzung der Wohnung für Zwecke der Untervermietung zu Wohnzwecken ist nicht anzunehmen. Aus den vorliegenden Gründen war ein Vorsteuerabzug aufgrund der vom Finanzamt schlüssig dargelegten und vom Abgabepflichtigen nicht widerlegten Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 letzter Satz UStG 1994 durch die Mieterin zu versagen. 2. Der Vollständigkeit halber: Denkbare Beurteilung als begünstigte Vermietung für Wohnzwecke: Wie dargestellt wurde, kann nach der Vertragslage keinesfalls von einer ausschließlichen Nutzung der der vermieteten Wohnung für Zwecke der Untervermietung über Plattformen ausgegangen werden. Da es mittlerweile zu zwei Untervermietungen über Plattformen kam, wird hier - trotz der widersprüchlichen Vertragslage - auch darauf eingegangen, wie der SV vom Finanzamt gewürdigt werden würde, wenn man von einer ausschließlichen Nutzung für Zwecke der Untervermietung ausginge. Auf dem Gebiet der USt ist derjenige hinsichtlich der Lieferungen und sonstigen Leistungen iSd § 1 Abs 1 Z 1 UStG 1994 Leistungserbringer, der die Leistungen im eigenen Namen erbringt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Unternehmer auf eigene oder fremde Rechnung tätig wird (vgl. das Erk des VwGH vom 22. 11. 2006, 2003/15/0143). Entscheidend ist im Allgemeinen, wer im Außenverhältnis zur Leistungserbringung verpflichtet ist (vgl Ruppe/Achatz, UStG4, § 1 Tz 254 und 258). Die Umsätze aus der Untervermietung durch die ***AG*** sind daher, ungeachtet der fremdunüblichen Vertragsgestaltungen mit dem Abgabepflichtigen, dieser zuzurechnen. Für die Frage, ob eine Vermietung (Nutzungsüberlassung) von Grundstücken für Wohnzwecke vorliegt, ist der tatsächliche letztliche Verwendungszweck des Mietgegenstandes maßgebend. So kommt der ermäßigte Steuersatz für den Vermieter einer Wohnung zB auch dann zur Anwendung, wenn die Wohnung (oder Teile hiervon) nicht vom Mieter selbst für Wohnzwecke verwendet, sondern untervermietet wird. Anmerkung: In Standardmietverträgen ist die teilweise oder gänzliche Untervermietung des Mietgegenstandes u.a. deshalb untersagt, weil sich die umsatzsteuerliche Behandlung des Untermietverhältnisses durch den Mieter unmittelbar auf die Vorsteuerabzugsberechtigung des Vermieters nach § 6 Abs 2 UStG auswirkt und es daher bei umsatzsteuerschädlicher Betätigung des Untermieters zum Verlust des Vorsteuerabzugs beim Vermieter kommt. Aus diesem Grund dürfte auch lt. Pkt. VII. des ursprünglichen Mietvertrages mit der ***AG*** "die teilweise oder gänzliche Weitergabe des Mietgegenstandes an Dritte, welche hiermit ausdrücklich als untersagt bzw. ausgeschlossen gilt", als Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung durch den Vermieter genannt worden sein. Erst als das Finanzamt seine Bedenken hinsichtlich einer ausreichenden Vorsteuerabzugsberechtigung der Mieterin mitgeteilt hatte, wurde ein entsprechender Nachtrag zur Ermöglichung der Untervermietung vorgelegt und es kam im Oktober 2022 zu zwei Fremdvermietungen über eine Plattform. Das Finanzamt stimmt den Ausführungen in der Beschwerdeschrift insoweit zu, als sie auf die Rechtsprechung des BFG und VwGH zum Vorliegen von Wohnzwecken verweist und in der Analyse der Nebenleistungen zu dem Schluss kommt, dass eine Wohnraumvermietung und keine Beherbergung vorläge. Der ermäßigte Steuersatz findet in unionsrechtskonformer Interpretation jedoch keine Anwendung auf eine als Liebhaberei beurteilte verlustträchtige Wohnraumvermietung. Diese ist zwingend unecht steuerbefreit ohne die Möglichkeit, nach § 6 Abs. 2 UStG 1994 zur Steuerpflicht zu optieren (VwGH 16.2.2006, 2004/14/0082; VwGH 30.4.2015, Ra 2014/15/0015; siehe LRL 2012 Rz 168 und 184). 2.1. Liebhabereibeurteilung: Ecker/Epply/Rößler/Schwab, Kommentar zur Mehrwertsteuer - UStG 1994 (62. Lfg 2020) § 6 Abs 1 Z 16, Tz 73/14: "Unberührt von der Steuerpflicht bei der kurzfristigen Vermietung bleibt eine als Liebhaberei zu beurteilende kleine Vermietung. So stellen die ErlRV 1352 BlgNR XXV GP , Bd II, Leitkarte "Gesetz und Materialien, 593 klar, dass die Umsatzsteuerbefreiung für Betätigungen gemäß § 1 Abs 2 Z 3 LVO, die als Liebhaberei zu beurteilen sind (mVa VwGH 16. 2. 2006, 2004/14/0082; 26. 4. 2012, 2011/15/0175; 30. 4. 2015, Ra 2014/15/0015) als speziellere gesetzliche Norm durch die Gesetzesänderung unberührt bleiben soll. Beispiel: A vermietet eine Ferienwohnung regelmäßig für jeweils eine Woche an fremde Dritte. Aufgrund seiner geringen Auslastung ist eine Liebhabereibetätigung zu bejahen. Diese ist zwingend unecht steuerfrei (vgl Mayr, SWK 32/2014, 1377)." Die unechte Steuerbefreiung geht als lex specialis der Ausnahme des § 6 Abs 1 Z 16 für kurzfristige Vermietungen vor. Dies überzeugt auch deshalb, weil die Steuerfreiheit der Liebhabereivermietung selbst nicht auf § 6 Abs 1 Z 16, sondern auf § 2 Abs 5 und § 28 Abs 5 Z 4 UStG iVm der LVO 1993 beruht." Die Vermietung einer Eigentumswohnung unterliegt der Liebhabereivermutung des § 1 Abs. 2 Z 3 LVO. Dabei hat die Auslegung der innerstaatlichen Regelung in richtlinienkonformer Interpretation als Steuerbefreiung unter Vorsteuerausschluss zu erfolgen. (Vgl. z.B.: VwGH vom 16.2.2006, 2004/14/0082.)