Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7100239/2021
Glücksspielabgabe § 57 Abs.1 GSpG (Kartenpoker - Cashgame und Turniere), behauptete Unionsrechtswidrigkeit, exzessive Besteuerung, Beihilfenverbot
geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/7100239/2021vom 14.02.2024Teil 2 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
Die ***1*** selbst beteiligte sich weder an diesen Spielen, noch trat sie als Bankhalter auf. Die Spieler spielten ausschließlich untereinander und miteinander. Die ***1*** war in die Spielverträge der Spieler nicht als Vertragspartner eingebunden und weiß sie nicht, wie viel die Spieler tatsächlich an Einsatz leisteten bzw wie viel sie gewannen oder verloren. Alle für die Teilnahme an den Pokerspielen erforderlichen Handlungen wurden von den Spielern im Inland (in den von der ***1*** betriebenen Pokercasinos) getätigt.
Die ***1*** vereinnahmte bei den Cashgames sogenannte "Tischgelder" für die Zurverfügungstellung der Tische und des Personals. Dazu wurden täglich Aufzeichnungen betreffend die einzelnen Tische geführt. Das Tischgeld wurde nicht von den Einsätzen bemessen. Über die Einsätze der Spieler führte die ***1*** keine Aufzeichnungen. Nach den Erfahrungen der ***1*** beträgt bei Cashgames das Tischgeld im langjährigem Durchschnitt etwa 3,5 % der Einsätze. Durch eine Hochrechnung des Tischgeldes ist eine Schätzung der Einsätze möglich. (Zur Höhe der geschätzten Einsätze für die einzelnen Monate siehe die von der ***1*** für die Monate Mai 2018 bis Jänner 2020 vorgelegten Anmeldungen GSp 50 sowie die damit übereinstimmenden Beträge, die den angefochtenen Bescheiden zu Grunde gelegt wurden.)
Turnierspiel unterscheidet sich in Spielweise und in der Art der Einsätze vom Cashgame. Bei der Turnierform scheidet der Spieler, der verloren hat aus, und der Spieler, der am Längsten im Spiel bleibt, gewinnt das Turnier. Bei Pokerturnieren zahlt jeder Spieler ein Startgeld (Entry Fee, Buy in). Dafür erhalten alle Spielteilnehmer das gleiche Spielkapital. Bei den Turnieren ist aus dem monatlichen "Erlöse Entree" für die Standorte Wien, Linz, Braunau, Gmunden, Innsbruck, Reutte, Bregenz, Klagenfurt (Buchungsnachweise) eine Hochrechnung auf die in Aussicht gestellten Gewinne möglich (die Bemessungsgrundlage wurde aufgrund einer Zählung der Spieler anhand des zwischen den Spielern vereinbarten Spielkapitals geschätzt). (Zur Höhe für die einzelnen Monate siehe die von der ***1*** für die Monate Mai 2019 bis Jänner 2020 vorgelegten Anmeldungen GSp 50 sowie die damit übereinstimmenden Beträge, die den angefochtenen Bescheiden zu Grunde gelegt wurden.)
Die ***Bf1*** gab unter Verwendung des Formulars GSp 50 Bemessungsgrundlagen für die Glücksspielabgabe monatlich bekannt und stellte jeweils den Antrag gem. § 201 BAO auf Festsetzung der Glücksspielabgabe jeweils mit € 0,00.
Die Glücksspielabgabe gem. § 57 Abs. 1 GSpG für Mai 2019 wurde mit Bescheid gem. § 201 BAO vom 8.7.2020 und für die Monate Juni 2019 bis Jänner 2020 jeweils mit Bescheid vom 10.7.2020 festgesetzt. Die festgesetzte Glücksspielabgabe für diesen Zeitraum betrug insgesamt € 30.922.320,95.
Gegen diese Bescheide erhob Rechtsanwalt Mag. Norbert Abel als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der ***Bf1*** mit Schreiben vom 11.08.2020 das Rechtsmittel der Beschwerde. Diese wurde mit Beschwerdevorentscheidung vom 21.09.2020 als unbegründet abgewiesen. Mit Schreiben vom 05.11.2020 wurde der Antrag gestellt die Beschwerdesache dem Bundesfinanzgericht vorzulegen.
2. Beweiswürdigung
Die Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf den Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes, Datenbankabfragen, sowie insbesondere den jeweiligen Ausführungen der belangten Behörde und der beschwerdeführenden Partei.
Der nunmehr festgestellte Sachverhalt wurde den Verfahrensparteien im Beschluss des BFG vom 18.8.2023 mitgeteilt und blieb dieser unbestritten.
Die Bemessungsgrundlagen hat die ***1*** selbst mittels monatlichem GSp50 - Formular bekannt gegeben.
Über die Ansässigkeit der Kunden hat die ***1*** zwar keine konkreten Angaben gemacht, nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist vor dem Hintergrund der unbeschränkten Reisefreiheit innerhalb der EU nicht auszuschließen, dass zumindest ein gewisser Anteil der Kunden der ***1*** aus dem EU-Ausland kam. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass kein einziger Spieler, der in einem anderen Mitgliedstaat der EU ansässig ist, das Pokerangebot bzw. die Dienstleistungen der ***1*** in Anspruch genommen hat. Das Gericht gelangte daher zur Überzeugung, dass von den Personen, die in den gegenständlichen Monaten an den von der ***1*** organisierten Kartenspielen teilgenommen haben, zumindest jeweils einige in anderen Mitgliedstaaten der Union ansässig sind.
Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse durfte das Bundesfinanzgericht gemäß § 167 Abs. 2 BAO in freier Beweiswürdigung von den obigen Sachverhaltsfeststellungen ausgehen.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1. Zu Spruchpunkt I. (Abweisung)
§ 1 GSpG idF BGBl. I Nr. 13/2014 bestimmt auszugsweise Folgendes:
(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten….
(3) …
(4) Der Bundesminister für Finanzen hat eine Stelle für Spielerschutz einzurichten, deren Aufgabe die inhaltliche, wissenschaftliche und finanzielle Unterstützung des Spielerschutzes ist. Zur Finanzierung der Arbeit dieser Stelle wird ab 1. Jänner 2011 ein Finanzierungsbeitrag von 1 vT der jeweiligen Bemessungsgrundlage nach § 28 sowie nach § 57 Abs. 4 gemeinsam mit den jeweiligen Abgaben erhoben.
§ 2 GSpG idF BGBl. I 73/2010 lautet:
(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
(3) …
(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.
§ 60 Abs. 33 GSpG (idF BGBl. I Nr. 13/2014) lautet wie folgt:
§ 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2017 anzuwenden.
§ 60 Abs. 36 GSpG (idF BGBl. I Nr. 118/2015) lautet wie folgt:
§ 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2020 anzuwenden.
§ 4 GSpG idF BGBl. I Nr. 73/2010 lautet auszugsweise:
(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie 1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2.
a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.
(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.
(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn ….
(4) Lebensversicherungsverträge, nach denen die in Ab- und Erlebensfall zu leistende Versicherungssumme für den Fall der Auslosung vorzeitig zu zahlen ist, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol.
(5) Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, solange das zusammengerechnete Spielkapital solcher Ausspielungen desselben Veranstalters 4 000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt und wenn mit der Ausspielung nicht persönliche Interessen der Veranstalter oder Erwerbszwecke verfolgt werden.
(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn
1. die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und
2. nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und
3. die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und
4. die Ausspielung im Rahmen einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 in den Betriebsräumen des Berechtigten stattfindet und sie höchstens einmal im Quartal pro Gastgewerbeberechtigung erfolgt.
Ausspielungen nach diesem Absatz dürfen nur an ortsfesten Veranstaltungsorten und nicht über elektronische Medien durchgeführt werden, wobei an ein und demselben Veranstaltungsort monatlich insgesamt höchstens eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib durchgeführt werden darf. Eine Durchführung in Turnierform liegt vor, wenn erst nach dem Ausgang mehrerer Spielrunden die Gewinner der Ausspielung feststehen.
Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.
§ 57 GSpG (Ausspielungen) lautet idF BGBl. I 111/2010 auszugsweise:
(1) Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, unterliegen - vorbehaltlich der folgenden Absätze - einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.
(2) Für Ausspielungen gemäß § 12a (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2 durchgeführt werden, beträgt die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen. Besteht eine Abgabenpflicht nach § 17 Abs. 3, sind Ausspielungen gemäß § 12a von der Glücksspielabgabe befreit.
(3) …
(4) …
(5) Jahresbruttospieleinnahmen sind die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.
(6) Von der Glücksspielabgabe befreit sind
1. Ausspielungen in vom Bundesminister für Finanzen konzessionierten Spielbanken im Sinne des § 21,
2. Ausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung unter Einhaltung der Vorgabe des § 4 Abs. 2 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 73/2010,
3. die Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol des § 4 Abs. 3 bis 6.
§ 59 GSpG lautet idF BGBl. I 76/2011 auszugsweise:
(1) Die Abgabenschuld entsteht in den Fällen der §§ 57 und 58:
1. in Fällen des § 58 im Zeitpunkt des Zustandekommens des Spielvertrages in Fällen des § 58 Abs. 3 mit Ende des Kalenderjahres der Veröffentlichung des Gewinnspiels;
2. bei allen anderen Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht. Bei Sofortlotterien entsteht die Abgabenschuld in dem Zeitpunkt, in dem im Verhältnis zwischen Konzessionär und Vertriebsstelle die Abrechenbarkeit der geleisteten Spieleinsätze eingetreten ist. Bei elektronischen Lotterien entsteht die Abgabenschuld mit Erhalt der Einsätze und Auszahlung der Gewinne.
(2) Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 sind
1. bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57:
- der Konzessionär (§ 17 Abs. 6) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5);
- bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand.
2. …
(3) Die Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 haben diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Die Schuldner der Abgaben nach § 58 Abs. 3 haben diese jeweils für ein Kalenderjahr selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sie eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge in elektronischem Weg vorzulegen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Einsätze und Gewinne der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten. Die Abrechnung gilt als Anzeige. § 29 Abs. 3 über die Überwachung der Abgaben gilt sinngemäß. Trifft die Verpflichtung zur Entrichtung zwei oder mehr Personen, so sind sie zur ungeteilten Hand verpflichtet.
(4) Es haften für die korrekte Entrichtung der Abgaben zur ungeteilten Hand
a) derjenige, der die Durchführung der Ausspielung in seinem Verfügungsbereich erlaubt; b) bei Ausspielungen mit Glücksspielautomaten ….
(5) Als Vermittlung gelten jedenfalls die Annahme und die Weiterleitung von Spieleinsätzen oder -gewinnen sowie die Mitwirkung am Zustandekommen des Glücksspielvertrages auf andere Art und Weise.
Gemäß § 166 BAO kommt als Beweismittel im Abgabenverfahren alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Tatsachen, die bei der Abgabenbehörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen nach § 167 Abs. 1 BAO keines Beweises.
Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde soweit sie die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, diese zu schätzen.
Nach § 201 Abs. 1 BAO kann - sofern die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung durch einen Abgabepflichtigen anordnen oder gestatten - nach Maßgabe des Abs. 2 und muss nach Maßgabe des Abs. 3 auf Antrag des Abgabepflichtigen oder von Amts wegen eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist.
Nach § 201 Abs. 3 Z. 1 BAO hat die Festsetzung zu erfolgen, wenn der Antrag auf Festsetzung binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbst berechneten Betrages eingebracht ist.
Judikatur
Die vom Bf. angesprochenen Bedenken im Zusammenhang mit der Besteuerung von Ausspielungen in Form von Pokerturnieren und Poker-Cashgames wurden im zeitlichen Umfeld der Bescheide bzw. des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes in einer Vielzahl von ergangenen Entscheidungen des BFG sowie des VwGH und VfGH verworfen:
VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 ; VwGH 18.4.2023, Ro 2021/17/0006; VwGH 19.4.2023, Ra 2021/17/0082
VfGH 11.06.2019, E 2014/2018; VfGH 24.9.2019, A 9/2019; VfGH 24.9.2019, A 12/2019
BFG 18.12.2018, RV/5100585/2011; BFG 04.04.2019, RV/7101028/2016; BFG 26.04.2019, RV/7102176/2012; BFG 05.06.2019, RV/2100414/2013; BFG 05.06.2019, RV/2100413/2013; BFG 05.06.2019, RV/2100687/2014; BFG 31.07.2019, RV/5100045/2014; BFG 07.08.2019, RV/2101805/2014; BFG 07.08.2019, RV/2101801/2014
BFG 13.09.2019, RV/7105897/2015: In dieser Entscheidung befasste sich das BFG mit im Wesentlichen gleichen Rechtsfragen wie im gegenständlichen Fall und lehnte unter anderem die dort gestellten Beweisanträge (u.a. Sachverständiger) wegen Unerheblichkeit bzw Offenkundigkeit der Tatsachen ab. Dagegen wurde eine außerordentliche Revision eingebracht, die durch den VwGH mit Beschluss vom 1.6.2023, Ra 2020/17/0009 zurückgewiesen wurde.
Der VwGH führte u.a. aus:
Zum Vorliegen von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung
"Rz 21 --- In diesem Zusammenhang wird zunächst auf das - auch in der Revision angeführte Erkenntnis des VwGH vom 19.10.2017, Ro 2015/16/0024, verwiesen, welches sich bereits ausführlich mit der Frage der Abgabenpflicht gemäß § 57 GSpG und der anzuwendenden Bemessungsgrundlagen für in Pokersalons abgehaltene Pokerspiele beschäftigt und die gemäß § 57 Abs. 1 GSpG iVm. § 59 GSpG festgesetzten GSpA als rechtmäßig erkannt hat. Dieses Erkenntnis betraf die Vorschreibung von GSpA nach § 57 GSpG unter Zugrundelegung eines gleichgelagerten Sachverhaltes, wie er auch dem angefochtenen Erkenntnis zu Grunde liegt, nämlich für die Veranstaltung organisierter Kartenspiele in Pokersalons, vorwiegend in Form von Pokerturnieren und Cashgames."
Zum grenzüberschreitenden Sachverhalt
"22 Zu ihrer Zulässigkeit macht die Revision im Einzelnen geltend, dem BFG sei ein schwerer Verfahrensfehler unterlaufen, weil es nicht von einem grenzüberschreitenden Sachverhalt ausgegangen sei, obwohl im Beschwerdeverfahren vorgebracht worden sei, dass zu den Pokerturnieren auch "Spieler aus dem Ausland" angereist seien, was einen Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit begründe.
23 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nach Art. 56 AEUV das Vorliegen eines Sachverhalts mit Unionsbezug erfordert (vgl. beispielsweise VwGH 4.5.2022, Ra 2020/09/0024, mwN). Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat in seinem Urteil vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary, C-98/14, ausgesprochen, dass jedenfalls dann ein solcher Sachverhalt vorliegt, wenn in anderen Mitgliedstaaten ansässige Spieler an Ausspielungen teilnehmen, wobei die bloße Möglichkeit einer Teilnahme solcher Spieler nicht ausreicht (vgl. EuGH 4.6.2019, Pólus Vegas Kft., C-665/18; EuGH 3.12.2020, BONVER WIN, C-311/19).
24 Mit ihrer Behauptung, dass "Spieler aus dem Ausland" angereist seien, vermag die Revision keinen solchen Unionsbezug herzustellen, ergibt sich doch daraus noch nicht, dass es sich dabei um in anderen Mitgliedstaaten ansässige Spieler gehandelt hat. Darüber hinaus zeigt sie aber auch deswegen keinen relevanten Verfahrensmangel auf, weil das BFG sich ohnehin fallbezogen mit unionsrechtlichen Aspekten der Abgabenerhebung beschäftigt hat und dabei zu dem Schluss gekommen ist, dass die Glücksspielabgaben weder unionsrechtswidrig noch verfassungswidrig seien. Insofern ist es auch unerheblich, ob das BFG dem Begriff des "grenzüberschreitenden Sachverhalts" eine von der hg. Rechtsprechung abweichende Bedeutung beigemessen hat."
Zum Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit
"25 Die Revision erblickt in der unterschiedlichen Besteuerung der Konzessionärin gemäß § 28 GSpG einerseits und gewerblicher Pokersalons gemäß § 57 GSpG andererseits einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV, welcher durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nicht gerechtfertigt werden könne.
26 Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH steht es den Mitgliedstaaten in Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen. Die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Glücksspielen (und Wetten) einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft rechtfertigen es, den staatlichen Stellen ein ausreichendes Ermessen zuzuerkennen, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung unter Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung erkannt, dass die im GSpG vorgesehenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, etwa durch Statuierung eines Monopols zugunsten des Bundes in Verbindung mit der Vergabe von Konzessionen, durch die Verfolgung legitimer Ziele in kohärenter und systematischer Weise gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Dieser Rechtsansicht hat sich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Rechtsprechung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, mit näherer Begründung festgehalten (vgl. VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, mwN; vgl. auch VfGH 14.12.2022, G 259/2022, mwN, und OGH 18.11.2022, 6 Ob 200/22p, mwN). Diese Ausführungen gelten auch für die Besteuerung von Glücksspielen, handelt es sich dabei doch um eine der im GSpG angeführten Maßnahmen u. a. zur Verfolgung der Ziele der Politik zum Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung."
Zur Benachteiligung eines gewerberechtlichen Betreibers eines Pokersalons gegenüber einem Inhaber einer Spielbankenkonzession
"27 Die Revision erachtet die Auffassung des BFG, wonach ein gewerberechtlicher Betreiber eines Pokersalons im Vergleich zum Inhaber einer Spielbankenkonzession (in finanzieller Hinsicht) nicht benachteiligt wäre, als unvertretbar, weil das BFG bei seiner Gegenüberstellung der Belastungen sonstige Kosten des Konzessionärs, die keine Abgabe darstellten (beispielsweise Ausgaben für den Spielerschutz oder das Erfordernis eines Mindeststammkapitals bzw. Mindestgrundkapitals bei der Konzessionserteilung), nicht hätte berücksichtigen dürfen.
28 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der bloße Vergleich der Glücksspielabgaben nach § 57 GSpG lediglich mit der Konzessionsabgabe nach § 28 GSpG bereits deswegen ausscheidet, weil den genannten Regelungen keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde liegen: Zum einen treffen (Spielbanken- )Konzessionäre weitgehende Verpflichtungen nach dem GSpG (insbesondere Spielerschutz, Beachtung der Geldwäscherichtlinien, Tragung der Kosten der staatlichen Aufsicht und Kontrolle gemäß § 31 GSpG). Zum anderen haben die Konzessionäre neben der Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG auch einen Finanzierungsbeitrag gemäß § 1 Abs. 4 GSpG zu leisten (vgl. etwa VfGH 8.6.2017, E 1330/2016-13, ua, wiedergegeben in VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028).
29 Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl. VfSlg 9.750/1983, 18.183/2007) darf der Gesetzgeber überdies die Steuerquellen bestmöglich erschließen und dabei auch andere als fiskalische Zwecke mitverfolgen. Selbst eine allfällige abgabenrechtliche Bevorzugung der dem GSpG unterliegenden Spielbanken könnte in diesem Sinne gerechtfertigt sein, um die Ausübung der Spielleidenschaft in einem einer speziellen Gesetzgebung unterliegenden Bereich zu konzentrieren (vgl. dazu VwGH 16.12.2015, 2013/17/0326, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes)."
Zur fehlenden Vereinnahmung der Einsätze
"30 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit weiters vor, die Besteuerung eines Pokersalons erfolge "anhand fremder Umsätze in enormer Höhe", weil die Bemessungsgrundlage (der Einsatz) von dem Pokersalon gar nicht vereinnahmt werde.
31 Nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 GSpG kommt es bei der Verwirklichung des Abgabentatbestands auf eine Vereinnahmung der Spieleinsätze durch den Veranstalter nicht an. Es ist dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nicht zu unterstellen, dass ihm die Möglichkeit des Veranstaltens von Ausspielungen, bei denen nicht die gesamten Einsätze vom Veranstalter vereinnahmt werden, nicht bekannt gewesen wäre und er sie deswegen nicht berücksichtigt hätte (vgl. dazu VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150; 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, 0008, jeweils mwN). Auch entsteht die Abgabenschuld für den Veranstalter solcher Glücksspiele (§ 59 Abs. 2 Z 1 GSpG) unabhängig davon, ob dieser die Abgabenbeträge eingenommen hat oder nicht. Es liegt an dem Veranstalter, durch die Einrichtung entsprechender Abläufe in seinem Unternehmen dafür Sorge zu tragen, dass er seinen abgaberechtlichen Verpflichtungen nachkommen kann. Schließlich hat er es in der Hand, die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um die Abgabenschuld bei den Spielern einheben zu können (vgl. dazu VwGH 16.12.2015, 2013/17/0326, mwN, betreffend das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz). Schwierigkeiten, die Einsätze im Einzelfall zu ermitteln, können grundsätzlich außer Betracht bleiben. Dass eine zumindest annähernde Berechnung der Einsätze für die G GmbH nicht unmöglich gewesen ist, ergibt sich schon aus den von ihr selbst ermittelten Zahlen, die sie mit ihren Abgabenerklärungen bekannt gegeben hat (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0114, betreffend das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz)."
Zur exzessiven Abgabenbelastung
"32 Die Revision vertritt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen weiters die Auffassung, dass die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG bei Pokersalons zu einer exzessiven Abgabenbelastung führen würde.
33 Dazu ist anzumerken, dass sich der Verwaltungsgerichtshof schon mehrmals mit dieser Frage beschäftigt und dabei stets das Vorliegen einer exzessiven Besteuerung verneint hat (vgl. beispielsweise VwGH 8.7.2020, Ra 2018/17/0002, mit Hinweis auf 19.10.2017, Ro 2015/16/0024). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, der zur Belastung von Pokercasinos mit Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG etwa in seinem Beschluss von 26. Februar 2018, E 3452/2017-12, u.a. ausgesprochen hat (zitiert im Beschluss VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150): "Die Regelungen der §§ 57 ff. GSpG verletzen auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit und Eigentumsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist dem Abgabengesetzgeber nicht entgegenzutreten, wenn er die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte. Dass damit eine Verminderung der Rentabilität für den Veranstalter der Ausspielungen einhergehen kann und einige Standorte nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können, führt - wie der Verfassungsgerichtshof schon in seiner Vorjudikatur ausgesprochen hat - nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte Rechtspositionen (vgl. zB VfSlg. 18.183/2007 und 19.580/2011)."
34 Der Abgabengesetzgeber ist nicht verpflichtet, die Rentabilität der belasteten Tätigkeit zu garantieren, solange er nicht eine Erwerbstätigkeit vollkommen unterbindet (vgl. VfGH 12.6.2018, G 73/2018, zitiert nach OGH 21.11.2018, 1 Ob 209/18v). Dass im Revisionsfall durch die Besteuerung die Erwerbstätigkeit der G GmbH vollkommen unterbunden worden wäre, wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht dargelegt."
Zum Verstoß gegen das Beihilfenverbot
"35 Die Revision vertritt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen auch die Auffassung, der Verwaltungsgerichtshof habe "die Frage nach einem etwaigen Verstoß gegen das Beihilfenverbot gem Art. 107 AEUV nicht abschließend beurteilt".
36 Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof schon mehrmals eingehend mit der Frage, ob die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG als eine dem Unionsrecht widersprechende Beihilfe anzusehen wäre, beschäftigt hat. So hat er bereits in seinem Erkenntnis vom 19. Oktober 2017, Ro 2015/16/0024, ausgeführt:
"Art. 107 Abs. 1 AEUV enthält ein grundsätzliches Verbot von Beihilfen, die mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar sind. Dadurch soll verhindert werden, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch von staatlichen Stellen gewährte Vergünstigungen beeinträchtigt wird, die in verschiedenartiger Weise durch die Bevorzugung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Voraussetzungen für die Qualifizierung einer nationalen Maßnahme als staatliche Beihilfe gemäß Art. 107 AEUV sind die Finanzierung dieser Maßnahme durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln, das Vorliegen eines Vorteils für ein Unternehmen, die Selektivität dieser Maßnahme und die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und eine daraus resultierende Verfälschung des Wettbewerbs.
Der Begriff der Beihilfe umfasst nicht nur positive Leistungen, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen regelmäßig zu tragen hat, und die somit, obwohl sie keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen nach Art und Wirkung gleichstehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH kann ein Unternehmer in einem seine Abgabenschuld betreffenden Abgabenverfahren nicht erfolgreich geltend machen, dass die Befreiung eines anderen Unternehmers (oder dessen niedrigere Besteuerung) eine unionsrechtswidrige Beihilfe sei. Der Schuldner einer Abgabe kann sich also nicht mit der Begründung, die Befreiung (oder eine niedrigere Besteuerung) anderer Unternehmer stelle eine staatliche Beihilfe dar, der Zahlung der Abgabe entziehen. Ein Abgabenschuldner könnte sich nur dann ausnahmsweise auf der Grundlage des Beihilfenverbotes seiner Zahlungspflicht entziehen, wenn eine Regelung vorläge, nach welcher der Abgabenertrag unmittelbar einer Verwendung zugeführt werden müsste, die ihrerseits die Beihilfenmaßnahme darstellte (vgl. […] das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2016, Ro 2014/17/0117, mwN). Ein solcher Ausnahmefall, bei welchem nach der zugrunde liegenden Regelung das Aufkommen aus der Abgabe notwendig für die Finanzierung einer Beihilfe verwendet würde, liegt im gegenständlichen Fall nicht vor. Es besteht kein zwingender Zusammenhang zwischen der Glücksspielabgabe und einer allfälligen beihilfenrelevanten Verwendung des Steuerertrages."
37 In diesem Erkenntnis hat somit der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen einer dem Unionsrecht widersprechenden Beihilfe bereits wegen des fehlenden Verwendungszusammenhanges verneint (vgl. auch VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, 0008).
38 Die vorliegende Revision beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Urteile des EuGH vom 24. Juli 2003, Altmark Trans GmbH, C-280/00, und vom 7. September 2006, Laboratoires Boiron SA, C-526/04, wonach der Vorteil des begünstigten Unternehmens die Zusatzkosten, die dessen gemeinwirtschaftliche Pflichten verursachen, nicht übersteigen dürfen ("Überkompensierung").
39 Dass und inwiefern im Revisionsfall ein den genannten Urteilen des EuGH vergleichbarer Sachverhalt vorliegen würde, wird im Zulässigkeitsvorbringen der Revision jedoch nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. So ist das Urteil des EuGH vom 24. Juli 2003, Altmark Trans GmbH, C-280/00, zur Frage der Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personenverkehr ergangen und enthält überhaupt keine abgabenrechtliche Komponente.
40 Im Fall des Urteils Laboratoires Boiron SA ging es um eine Direktverkaufsabgabe (mit der ausschließlich Arzneimittelhersteller, nicht aber Großhändler belastet wurden), die gemeinsam mit der Beihilfemaßnahme untrennbarer Bestandteil ein- und derselben fiskalischen Maßnahme (Rn. 45) zur Wiederherstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen für Produzenten und Großhändler (Rn. 36) war.
41 Von einer derartigen Konstellation bzw. Zielsetzung kann aber bei den abgabenrechtlichen Bestimmungen des GSpG keine Rede sein. Diese sind nur Bestandteil eines Konzessionssystems, das in erster Linie die Lenkung des Spielbedürfnisses der Bevölkerung, den größtmöglichen Spielerschutz sowie die Hintanhaltung von Kriminalität bzw. Geldwäsche und schließlich die Terrorismusbekämpfung zum Ziel hat, nicht aber die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen. In diesem Sinne gibt es von diesem Konzessionssystem auch nur wenige, sehr eng gefasste und mitunter zeitlich begrenzte Ausnahmen (vgl. etwa § 4 GSpG), die in der Regel historische Gründe haben, beispielsweise die im Revisionsfall relevante Übergangsregelung des § 60 Abs. 36 GSpG, wonach Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung bis 31. Dezember 2019 zulässig gewesen sind, sofern diese Bewilligung bereits zum 31. Dezember 2012 aufrecht gewesen war.
42 Angemerkt wird, dass der EuGH auch in seiner weiteren Rechtsprechung ausdrücklich an seiner Aussage, wonach Abgaben nicht den Regeln für staatliche Beihilfen unterliegen, sofern kein zwingender Verwendungszusammenhang besteht, festgehalten hat (vgl. etwa EuGH 10.11.2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, C-449/14 P).
43 In diesem Sinne hat der EUGH in seinem Urteil vom 3. März 2020, Tesco-Global Áruházak Zrt., C-323/18, in den Rn. 38 bis 40 ausgeführt: "Überdies hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass Abgaben nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des AEU-Vertrags über staatliche Beihilfen fallen, es sei denn, dass sie die Finanzierungsweise einer Beihilfemaßnahme darstellen und damit Bestandteil dieser Maßnahme sind. In diesem Fall erstrecken sich die Folgen der Nichtbeachtung des Durchführungsverbots in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durch die staatlichen Stellen auch auf diesen Aspekt der Beihilfemaßnahme, so dass die staatlichen Stellen grundsätzlich verpflichtet sind, die unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhobenen Abgaben zu erstatten (Urteil vom 20. September 2018, Carrefour Hypermarchés u. a., C-510/16, EU:C:2018:751, Rn. 14 und die dort angeführte Rechtsprechung). Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine Abgabe nur dann als Bestandteil einer Beihilfemaßnahme angesehen werden kann, wenn nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen ihr und der Beihilfe ein zwingender Verwendungszusammenhang in dem Sinne besteht, dass das Aufkommen aus der Abgabe notwendig für die Finanzierung der Beihilfe verwendet wird und deren Umfang unmittelbar beeinflusst (Urteile vom 15. Juni 2006, Air Liquide Industries Belgium, C-393/04 und C-41/05, EU:C:2006:403, Rn. 46, sowie vom 7. September 2006, Laboratoires Boiron, C-526/04, EU:C:2006:528, Rn. 44). Fehlt der zwingende Verwendungszusammenhang zwischen Abgabe und Beihilfe, kann die etwaige Rechtswidrigkeit der angefochtenen Beihilfemaßnahme im Hinblick auf das Unionsrecht somit die Rechtmäßigkeit der Abgabe selbst nicht berühren, so dass sich die Unternehmen, die sie zu entrichten haben, nicht darauf berufen können, dass eine steuerliche Maßnahme zugunsten anderer Personen eine staatliche Beihilfe darstelle, um sich der Zahlung der Abgabe zu entziehen oder sie erstattet zu bekommen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich, C368/04, EU:C:2006:644, Rn. 51, und vom 26. April 2018, ANGED, C-233/16, EU:C:2018:280, Rn. 26)."
Zu diversen Beweisanträgen
44 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit weiters vor, das BFG sei diversen Beweisanträgen (etwa im Zusammenhang mit der Erhebung von Zusatzkosten der Konzessionärin und der Rentabilität von Pokersalons) nicht gefolgt. Dazu ist auf Folgendes hinzuweisen:
45 Beweisanträgen ist grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint; dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (vgl. VwGH 15.9.2021, Ra 2021/17/0092, mwN). Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung läge nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte (vgl. VwGH 16.3.2020, Ra 2018/17/0233 bis 0235, mwN). Dass dies der Fall wäre, wird mit dem vorliegenden Revisionsvorbringen aber nicht aufgezeigt."
Zudem sind folgende Entscheidungen zur Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. GSpG im Zusammenhang mit Kartenpokercasinos ergangen sind:
VwGH 8.7.2020, Ra 2018/17/0002 zu BFG 7.6.2017, RV/3100267/2015; VwGH 19.4.2023, Ra 2021/17/0082 zu BFG 31.3.2021, RV/3100504/2020
BFG 30.3.2023, RV/6100378/2018; BFG vom 17.10.2023, RV/7105562/2016; BFG vom 20.11.2023, RV/7100679/2015; BFG vom 28.11.2023, RV/7103015/2019
Erwägungen
Zur Glücksspielabgabepflicht betreffend Poker infolge Vorliegens eines Glücksspiels und einer Ausspielung
Die ***1*** betrieb mehrere Pokersalons auf Basis einer gewerberechtlichen Bewilligung, in denen sie im Zeitraum Mai 2019 bis Jänner 2020 bankhalterloses Pokerspiel in den Varianten Texas Hold'em, Omaha und Seven Card Stud in Form von Cashgames und Turnieren ermöglichte.
Poker ist im hier maßgeblichen Zeitraum aufgrund der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 GSpG jedenfalls ein Glücksspiel. Jede nur denkbare unternehmerische (veranstaltende, organisierende, anbietende) Mitwirkung an einem Glücksspiel begründet eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG. Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, einer Glückspielabgabe von 16 % vom Einsatz bzw. bei Turnieren vom Gewinn. Die Glückspielabgabe nach § 57 GSpG erfasst sowohl erlaubte als auch verbotene Ausspielungen.
Eine Gewerbeberechtigung ist kein Berechtigungsverhältnis iSd. § 59 Abs. 5 GSpG. (vgl. BFG 7.8.2019, RV/2101805/2014, BFG 13.9.2019, RV/7105897/2015; BFG 17.10.2023, RV/7105562/2016, mit ausführlicher Darstellung der Rechtslage und Judikatur).
Die ***1*** hat von Mai 2019 bis Jänner 2020 Ausspielungen gemäß GSpG veranstaltet. Unter "Veranstalten" ist etwa das Bereitstellen von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal, Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen und Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel zu verstehen (vgl. BFG 7.6.2017, RV/3100267/2015). In diesem Sinn hat die ***1*** einem interessierten Personenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschafft, weshalb sie als Veranstalter und Unternehmer im Sinne des GSpG anzusehen ist.
Als Bemessungsgrundlage wurde jeweils die von der ***1*** bekannt gegebene Summen pro Monat herangezogen. Bei Turniervermittler treten gemäß § 57 Abs. 1 zweiter Satz GSpG anstelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinnentgelt, Waren oder geldwerte Leistungen) des Turniers. Der Wortlaut des Gesetzes ist insofern unmissverständlich. Wenn die belangte Behörde die bekannt gegebene Gewinnsumme pro Monat als Bemessungsgrundlage heranzieht, so entspricht dies dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes (vgl. BFG 18.12.2018, RV/5100585/2011)
Das der Höhe nach von der ***1*** selbst bekannt gegebene, erwirtschaftete Tischgeld beträgt nach ihren eigene Erfahrungen 3,5 % des Pots. Das vereinnahmte Tischgeld stellt damit einen sachlich begründeten Ausgangspunkt dar, um im Rahmen der Schätzung von diesem auf den Pot (von 3,5 % auf 100 %) hochzurechnen.
Die von der ***1*** für die einzelnen Monate in den Selbstberechnungserklärungen sowie in den Anträgen nach § 201 BAO als "Einsatz iSd § 57 Abs. 1 GSpG" bekanntgegebenen Beträge wurden von der belangten Behörde in den angefochtenen Bescheiden bei der Festsetzung der Glücksspielabgabe als Bemessungsgrundlage herangezogen.
Von der ***1*** wurde für die maßgeblichen Zeiträume jeweils eine Selbstberechnung der Glückspielabgabe durchgeführt und innerhalb eines Monats ein Antrag nach § 201 Abs. 3 Z. 1 BAO gestellt, weshalb von der belangten Behörde jeweils zwingend ein Bescheid zu erlassen war.
Die angefochtenen Bescheide stehen daher im Einklang mit der geltenden innerstaatlichen Rechtslage.
Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken
Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken wird auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 24.9.2018, E 4361/2017-5 verwiesen, der mit folgender Begründung die Behandlung der gegen BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014 eingebrachten Beschwerde ablehnte:
"Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit der Bestimmungen über Glücksspielabgaben in den §§ 57 bis 59 GSpG behauptet wird, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat: Es liegt grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wenn er das Pokerspiel dem Regime des Glücksspielgesetzes unterwirft (vgl. VfSlg. 19.767/2013). Auch die Ausgestaltung der Glücksspielabgabe überschreitet nicht den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (vgl. VfSlg. 10.001/1984, 10.365/1985, 11.143/1986, 11.615/1988 uva.; vgl. auch VfSlg. 15.432/1999, 16.585/2002, 16.740/2002, 16.923/2003)."
Zur behaupteten Unionsrechtwidrigkeit
Der Bf. bringt vor, dass die exzessive Besteuerung des Pokerspiels - insbesondere im Vergleich zur Steuerbelastung der Spielbanken in Bezug auf das bankhalterlose Pokerspiel - einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit darstelle und eine Rechtfertigung unter Verweis auf den Spielerschutz ausscheide.
Um den Anwendungsbereich der unionsrechtlich garantierten Grundfreiheiten zu eröffnen, ist es zunächst erforderlich, dass der streitgegenständliche Sachverhalt über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausreicht (vgl. bspw EuGH 11.6.2015, Berlington Hungary, C-98/14 Rn 24). Es kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht allein deshalb vom Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts ausgegangen werden, weil Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten die angebotenen Dienstleistungen nutzen könnten (vgl. in diesem Sinn EuGH 4.6.2019, Pólus Vegas, C- 665/18 Rn 24). Daraus folgt, dass die bloße Behauptung eines Dienstleistungserbringers, ein Teil seiner Kunden komme aus einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem er niedergelassen ist, nicht ausreicht, um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt nachzuweisen, der in den Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV fallen kann (vgl. EuGH 3.12.2020, BONVER WIN, a. s., C-311/19 Rn 25).
Unstrittig ist, dass die Pokerspiele von der ***1*** im Inland veranstaltet wurden und dass die Teilnahme der Spieler in ihren Betriebsstätten in Österreich stattfand. Wie im Rahmen der freien Beweiswürdigung festgestellt wurde, war zumindest ein Teil der Besucher der Pokercasinos der Bf. im EU-Ausland ansässig. Es ist folglich für den streitgegenständlichen Zeitraum vom Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes auszugehen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH steht es den Mitgliedstaaten in Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen. Die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Glücksspielen (und Wetten) einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft rechtfertigen es, den staatlichen Stellen ein ausreichendes Ermessen zuzuerkennen, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben.
Der VwGH hat in ständiger Rechtsprechung unter Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung erkannt, dass die im GSpG vorgesehenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, etwa durch Statuierung eines Monopols zugunsten des Bundes in Verbindung mit der Vergabe von Konzessionen, durch die Verfolgung legitimer Ziele in kohärenter und systematischer Weise gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 mit zahlreichen Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH).
Der VwGH hat in weiterer Folge nach Durchführung einer neuerlichen Gesamtwürdigung unter Einbeziehung der geänderten Rechtslage sowie der neueren Rechtsprechung des EuGH an seiner Rechtsprechung festgehalten (vgl. VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048). Sowohl der VfGH als auch der OGH haben sich dieser Rechtsansicht - wiederholt - angeschlossen (vgl. VfSlg 20.101/2016 und VfGH 14.12.2022, G 259/2022 sowie OGH 18.11.2022, 6 Ob 200/22p und 21.2.2023, 2 Ob 23/23f).
Im Beschluss vom 1.6.2023, Ra 2020/17/0009, führte der VwGH im Zusammenhang mit einem vorgebrachten Verstoß der Glücksspielabgabepflicht für Pokersalons gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit aus, dass die Ausführungen in den oben genannten Erkenntnissen auch für die Besteuerung von Glücksspielen gelten, handelt es sich dabei doch um eine der im GSpG angeführten Maßnahmen unter anderem zur Verfolgung der Ziele der Politik zum Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung.
Im Schriftsatz vom 12.2.2024 führte der Bf. unter Hinweis unter anderem auf die Entscheidung des VfGH vom 14. Dezember 2022, G 259/2022, Rz 72-74, mit welcher Teile des § 25 Abs. 3 GSpG als verfassungswidrig aufgehoben wurden, aus, dass Bestimmungen über die Glückspielabgabe, jedenfalls im Abgabenzeitraum unionsrechtswidrig gewesen daher nicht anzuwenden seien.
Im Zusammenhang mit der teilweisen Aufhebung des § 25 Abs. 3 GSpG durch den VfGH ist auszuführen, dass sich der OGH bereits mehrfach mit dem Argument der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols befasst hat. Der OGH wies in den betreffenden - zeitlich nach der Aufhebung durch den VfGH ergangenen - Entscheidungen zunächst darauf hin, dass er - im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte - an der Unionsrechtskonformität des österreichischen Systems der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre festhalte. Der OGH sah sich durch die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs. 3 GSpG nicht veranlasst, von der ständigen Rechtsprechung abzuweichen. Er führte aus, dass aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken nicht abgeleitet werden kann, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen - entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung - unionsrechtswidrig wäre (vgl. dazu OGH 28.2.2023, 1 Ob 25/23t, 19.4.2023, 7 Ob 44/23f sowie 25.5.2023, 3 Ob 69/23b).
Das Bundesfinanzgericht sieht infolge gleichgelagerter Sachverhaltslage sowie mangels weitergehender Beschwerdeausführungen keinen Anlass, von der ständigen und einheitlichen Rechtsprechung der Höchstgerichte abzugehen. Die vom Bf. vorgebrachte Unionsrechtswidrigkeit liegt sohin nicht vor.
Da nach den - als unionsrechtskonform erachteten - Regelungen des österreichischen GSpG In- und Ausländer gleich behandelt werden, ist Inländerdiskriminierung ebenso zu verneinen (vgl. VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 sowie VfSlg 20.101/2016).
Zum Vorliegen einer Erdrosselungssteuer, zur finanziellen Mehrbelastung der Bf. im Vergleich zur Spielbankenkonzessionärin, zur tatsächlichen Vereinnahmung sowie und zur ungleichen Behandlung im Vergleich zu Online-Glücksspiel
Der Bf. bringt vor, dass sie im Vergleich zu Inhabern einer Spielbankenkonzession gemäß § 21 GSpG eine wesentlich höhere Abgabenbelastung treffe. Überdies komme die exzessive Besteuerung des Pokerangebots einer Erdrosselungssteuer gleich und stelle die niedrigere Besteuerung von Online-Glücksspiel eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar.
Mit dem Vorbringen, die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG stelle in Bezug auf die Veranstaltung von Poker eine Erdrosselungssteuer dar, hat sich der VwGH in der Vergangenheit bereits mehrfach auseinandergesetzt und das Vorliegen einer exzessiven Besteuerung stets verneint (vgl. VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 und VwGH 8.7.2020, Ra 2018/17/0002). Auch der VfGH hat sich mit diesem Vorbringen bereits beschäftigt und in Hinblick auf die grundrechtlichen Gewährleistungen der Erwerbs- und Eigentumsfreiheit im Beschluss vom 26.2.2018, E 3452/2017, das Folgende ausgesprochen:
"Die Regelungen der §§ 57 ff. GSpG verletzen auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit und Eigentumsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist dem Abgabengesetzgeber nicht entgegenzutreten, wenn er die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte. Dass damit eine Verminderung der Rentabilität für den Veranstalter der Ausspielungen einhergehen kann und einige Standorte nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können, führt - wie der Verfassungsgerichtshof schon in seiner Vorjudikatur ausgesprochen hat - nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte Rechtspositionen (vgl. zB VfSlg. 18.183/2007 und 19.580/2011)."
Der Abgabengesetzgeber ist, solange er nicht eine Erwerbstätigkeit vollkommen unterbindet, nicht verpflichtet, die Rentabilität der belasteten Tätigkeit zu garantieren (vgl. VfGH 12.6.2018, G 73/2018). Dass durch die Besteuerung der Pokerspiele entsprechend den Vorgaben des § 57 Abs. 1 GSpG die Erwerbstätigkeit der Bf. vollkommen unterbunden worden wäre, ist aber gerade nicht der Fall und wurde auch von der Bf. nicht dargelegt.
Zudem ist es Sache des Betreibers des Kartencasinos, die Kartenspiele so zu organisieren, dass die Glückspielabgabe entrichtet werden kann (vgl. VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024).
Normen und Schlagworte
- § 1 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 201 Abs. 3 Z 1 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 57 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 4 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 2 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 184 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 60 Abs. 36 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 59 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 166 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 60 Abs. 33 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 201 Abs. 1 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7100239/2021
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2024:RV.7100239.2021
- Stammnummer
- 143711
- Gültig
- 14.02.2024 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF