BFG RV/7100239/2021

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Diana Sammer in der Beschwerdesache Mag. Norbert Abel als Masseverwalter im Konkurs der ***Bf1***, vertreten durch Mag. Dr. Andreas Schuster, 1090 Wien, Liechtensteinstraße 22A/I/12, über die Beschwerde vom 11. August 2020 gegen 1. den Bescheid des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (nunmehr Finanzamt Österreich - Dienststelle Sonderzuständigkeiten) vom 8. Juli 2020 betreffend Glücksspielabgabe für den Monat 05/2019 sowie 2. die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (nunmehr Finanzamt Österreich - Dienststelle Sonderzuständigkeiten) vom 10. Juli 2020 betreffend Glücksspielabgabe für die Monate 06/2019 bis 01/2020 Steuernummer ***BF1StNr1***, zu Recht erkannt: I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bun des-Verfassungs gesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensgang Anträge auf Festsetzung der Glücksspielabgabe Die ***Bf1*** (in der Folge kurz: ***1***) gab unter Verwendung des Formulars GSp 50 die (möglichen) Bemessungsgrundlagen für die Glücksspielabgabe 05/2019 bis 01/2020 monatlich bekannt und stellte jeweils den Antrag gem. § 201 BAO auf Festsetzung der Glücksspielabgabe jeweils mit € 0,-. | Zeitraum | Einsätze iSd § 57 Abs 1 GSpG (Cashgames) in € | in Aussicht gestellte Vermögenswerte Leistungen iSd § 57 Abs 1 GSpG (Turniere) in € | 05/2019 | 8.722.685,71 | 130.009,00 | 06/2019 | 24.770.171,43 | 658.866,00 | 07/2019 | 21.912.571,43 | 278.141,00 | 08/2019 | 21.911.171,43 | 320.318,00 | 09/2019 | 22.795.085,71 | 265.133,00 | 10/2019 | 23.763.200,00 | 313.294,00 | 11/2019 | 22.958.085,71 | 525.758,00 | 12/2019 | 25.151.942,86 | 946.668,00 | 01/2020 | 17.573.285,71 | 268.119,00 Hinsichtlich der Begründung wurde auf die Punkte 1-8 aus dem Antrag auf Festsetzung gemäß § 201 BAO vom 15.04.2014 der ***2*** GmbH verwiesen (Beilage im Antrag vom 18.6.2019 für den Monat Mai 2019). Bekämpfte Bescheide Mit Bescheiden betreffend Glücksspielabgabe vom 8.7.2020 für den Monat 05/2019 sowie vom 10.7.2020 für die Monate 06/2019 bis 01/2020 setzte die belangte Behörde jeweils gemäß § 201 BAO iVm § 57 Abs. 1 GspG die Glückspielabgabe unter Anwendung eines Steuersatzes von 16% mit folgenden Beträgen fest: | Zeitraum | Abgabenbetrag | 05/2019 | 1.416.431,15 € | 06/2019 | 4.068.645,99 € | 07/2019 | 3.550.513,99 € | 08/2019 | 3.557.038,31 € | 09/2019 | 3.689.634,99 € | 10/2019 | 3.852.239,04 € | 11/2019 | 3.757.414,99 € | 12/2019 | 4.175.777,74 € | 01/2020 | 2.854.624,75 € Die Bescheide enthielten jeweils den Hinweis, dass der Antrag auf Festsetzung gem. § 201 BAO binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht worden war, die Festsetzung daher gem. § 201 Abs. 3 Z. 1 BAO zwingend zu erfolgen habe und die Begründung gesondert ergehe. Die gesonderte Begründung vom 10.7.2020 zu den Bescheiden betreffend Glücksspielabgabe für die Zeiträume 05/2019 - 01/2020 hatte folgenden Inhalt: "Sachverhalt und Verfahrensablauf: Die Abgabenschuldnerin veranstaltete an den Standorten Simmering, Linz, Gmunden, Innsbruck, Braunau, Reutte, Bregenz und Klagenfurt im Zeitraum Mai 2019 bis Jänner 2020 Ausspielungen gemäß § 2 Glücksspielgesetz in Form von Pokerturnieren und Poker-Cashgames. Die Abgabenschuldnerin veranstaltete diese Ausspielungen indem sie durch Bereitstellen von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal, Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen und Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, einem bestimmten oder unbestimmten Interessentenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschaffte. Sie selbst beteiligt sich weder an diesen Spielen, noch tritt sie als Bankhalter auf. Es wird vorwiegend Poker in den gängigen Spielvarianten Texas Hold'em, Omaha, 7 Card Stud in Form von Cashgames und Turnieren angeboten. Die Abgabenschuldnerin verfügt über eine Gewerbeberechtigung vom 24.09.2009 zum Halten von erlaubten Kartenspielen ohne Bankhalter. Zu den Cashgames werden täglich Aufzeichnungen betreffend der einzelnen Tische geführt. Die Abgabenschuldnerin hat die Bemessungsgrundlage für die Cashgames aufgrund selbst vorgenommener Schätzung auf Basis des Tischgeldes ermittelt - (Tischgeld: 3,5) x 100. Es wurde für die Monate 05/2019 - 01/2020 jeweils das Kontoblatt mit den monatlichen "Tischerlösen" für den Casinostandort (Buchungsnachweise) vorgelegt. Weiters wurden im GSp 50 die Bemessungsgrundlagen wie folgt angegeben: | 05/2019 | 8.722.685,71 | 06/2019 | 24.770.171,43 | 07/2019 | 21.912.571,43 | 08/2019 | 21.911.171,43 | 09/2019 | 22.795.085,71 | 10/2019 | 23.763.200,00 | 11/2019 | 22.958.085,71 | 12/2019 | 25.151.942,86 | 01/2020 | 17.573.285,71 und die Glücksspielabgabe mit EUR 0,00 selbstberechnet. Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen (§ 2 GSpG), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Der Antrag auf Festsetzung gem. § 201 BAO wurde binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht. Die Festsetzung gem. § 201 BAO erfolgt daher zwingend. Da sich die von der Abgabepflichtigen bekanntgegebenen Selbstberechnungen als nicht richtig erweisen (mit EUR 0,00), erfolgt die Festsetzung gem. § 201 Abs. 3 Z 1 BAO entsprechend der bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen laut GSp 50. Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde, soweit sie die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Die Spieleinsätze werden bei den Cashgames von den Spielern an die Spielgemeinschaft geleistet und nicht an das Casino. Aufzeichnungen zu den Einsätzen liegen nicht vor. Dazu wäre bei jedem Tisch zu jedem Zeitpunkt des laufenden Spiels eine Beobachtung nötig. Dies kann von der Abgabenbehörde nicht nachgeholt werden. Das bedeutet für die Glücksspielabgabe, dass die Bemessungsgrundlage zu den Cashgames nur im Schätzungswege ermittelt werden kann. Die Berechnung des Finanzamtes baut auf der von der Abgabenschuldnerin selbst vorgenommenen Schätzung auf Basis des Tischgeldes auf. Bei den Cashgames werden Tischgelder abhängig von der Pothöhe einbehalten. Dabei wurde das Tischgeld mit durchschnittlich 3,5% des Pots angenommen. Anhand der vorgelegten Tischabrechnungen, die täglich erstellt werden, wurde eine Rückrechnung auf die Einsätze vorgenommen. Bemessungsgrundlage = (Tischgeld : 3,5) x 100 Aufgrund der bereits erfolgten Überprüfung der konzernverbundenen Unternehmen können die mit der Selbstberechnung bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen als richtig angenommen werden. Für die Turniere wurde für die Monate 05/2019 - 01/2020 jeweils das Kontoblatt mit den monatlichen "Erlöse Entree" für die einzelnen Casinostandorte (Buchungsnachweise) vorgelegt. Weiters wurden im GSp 50 die Bemessungsgrundlagen wie folgt angegeben: | 07/2019 | 130.009,00 | 08/2019 | 658.866,00 | 09/2019 | 278.141,00 | 10/2019 | 320.318,00 | 11/2019 | 265.133,00 | 12/2019 | 313.294,00 | 01/2020 | 525.758,00 und die Glücksspielabgabe mit EUR 0,00 selbstberechnet. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 GSpG an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten Vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers. Diese unterliegen einer Glücksspielabgabe von 16%. Turniere sind im Abrechnungssystem der Abgabenschuldnerin erfasst. Es werden die Teilnehmer, Buy-Ins und Entry Fees eingetragen. Es wird eine Tagesabrechnung und je Turnier ein Turnierdatenblatt erstellt. Das Turnierdatenblatt beinhaltet Teilnehmeranzahl, Entry Fees, alle BuyIns und gegebenenfalls Rebuys/Add-Ons sowie die Gewinnausschüttungen. Grundsätzlich sind die Gewinne die von den Spielern einbezahlten Buy-Ins (Teilnahmegelder). Sollte bei einem Turnier die garantierte Teilnehmerzahl nicht erreicht werden, kommen die fehlenden Buy-Ins aus dem Jackpot. Aufgrund der bereits erfolgten Überprüfung der konzernverbundenen Unternehmen können die mit der Selbstberechnung bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen als richtig angenommen werden. Der Antrag auf Festsetzung gem. § 201 BAO wurde binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht. Die Festsetzung gem. § 201 BAO erfolgt daher zwingend. Da sich die von der Abgabepflichtigen bekanntgegebenen Selbstberechnungen als offensichtlich nicht richtig erweisen (mit EUR 0,00), erfolgt die Festsetzung gem. § 201 Abs. 3 Z 1 BAO entsprechend der bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen laut GSp 50. Vorbringen der Abgabenschuldnerin: Die Abgabenschuldnerin verweist in jeden Antrag auf Festsetzung gem. § 201 BAO auf die Begründung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO des konzernverbunden Unternehmens ***2*** vom 15.04.2014. Das konzernverbundene Unternehmen vertritt die Ansicht, dass aufgrund der am 01.03.2014 in Kraft getretenen Übergangsbestimmung (§ 60 Abs. 33 GSpG) - das GSpG in seiner Gesamtheit bis 31.12.2016 auf sie nicht anwendbar ist. Folglich besteht auch keine Abgabepflicht. Aus der Übergangsbestimmung ergibt sich eindeutig, dass die Abgabenschuldnerin ihre Tätigkeit "aufgrund einer gewerberechtlichen Bewilligung" ausüben darf, so ferne eine solche am 31.12.2012 aufrecht war. Diese Voraussetzung ist erfüllt, weil eine entsprechende Bewilligung vorliegt (vom 19.02.2001). Die in den Lokalen der Antragstellerin gespielten Spiele sind keine Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG. Daran ändert logischerweise auch § 1 Abs. 2 GSpG nichts. Mangels Glücksspiels liegt auch keine Ausspielung vor und es besteht keine Abgabepflicht. Die Antragstellerin ist weder Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG noch macht sie ein öffentliches Glücksspielangebot im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des GSpG auf die Antragstellerin, das Vorliegen eines Glücksspiels und das Vorliegen einer Ausspielung bejahte, käme eine Abgabenpflicht der Antragstellerin aufgrund der analogen Anwendung der Befreiungsbestimmung des § 57 Abs. 6 GSpG nicht in Frage. Nach dem klaren Wortlaut des § 59 GSpG sei die Antragstellerin nicht Abgabenschuldner. Sie sei weder Konzessionär (einer Konzession bedarf es nicht), noch fehlt es an einem Berechtigungsverhältnis. Sie unterliegt vielmehr bis 31.12.2016 der GewO und nicht dem GSpG. Somit beantragt die ***1*** für die Monate 05/2019 - 01/2020 die Abgabe gem. § 201 BAO mit 0,00 festzusetzen. Die Anträge auf Festsetzung gem. § 201 BAO wurden jeweils zusammen mit den monatlichen Offenlegungen der Bemessungsgrundlagen (GSp 50) eingebracht - also binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages. Rechtliche Beurteilung seitens der Abgabenbehörde: Vorerst darf darauf hingewiesen werden, dass der Verweis der Abgabenschuldnerin auf die Begründung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO des konzernverbunden Unternehmens ***2*** vom 15.04.2014 bewirkt, dass auf eine Rechtslage verwiesen wird die teilweise nicht mehr in Geltung ist. Das Finanzamt geht daher auf das Vorbringen nur betreffend der anzuwendenden Rechtslagen ein. Einleitend wird zu sämtlichen Vorbingen der Abgabenschuldnerin auf die ständige Rechtsprechung des BFG, des VfGHs und des VwGHs verwiesen (UFS Wien vom 05.04.2007, RV/1666-W/06, RV/1665-W/06, RV/1338-W/05, RV/0031-W/02, RV/1669-W/06, RV/1668-W/06, RV/1667-W/06, RV/1664-W/06, RV/1663-W/06; UFS Wien vom 13.12.2004, RV/0421-W/02; UFS Wien vom 24.07.2007, RV/0369-W/02, RV/0036-W/02; UFS Innsbruck vom 13.05.2011, RV/0499-I/10; UFS Innsbruck vom 11.05.2011, RV/0500-I/10; UFS Wien vom 07.10.2011, RV/0743-W/11; UFS Graz vom 19.11.2013, RV/0744-G/11; BFG vom 26.2.2014, RV/3100689/2012, BFG vom 18.12.2014, RV/7103332/2011; BFG vom 5.3.2015, RV/2100581/2012, BFG vom 10.06.2016, RV/7101758/2012, BFG vom 20.06.2016, RV/7101758/2012, BFG vom 30.12.2016, RV/6100540/2010, BFG vom 21.08.2017, RV/7101181/2013, BFG vom 19.10.2017, RV/7103493/2014, BFG vom 18.12.2018, RV/5100585/2011, BFG vom 04.04.2019, RV/7101028/2016 BFG vom 26.04.2019, RV/7102176/2012, BFG vom 05.06.2019, RV/2100414/2013, BFG vom 13.06.2019, RV/3100409/2019 und viele mehr) sowie die Rechtsprechung des VfGHs vom 21.09.2012, B 1357/11-16, vom 26.2.2014, B 58-62/2014, vom 19.2.2015, E 293/2015, 11.6.2015, GZ. E 820/2015, vom 15. Oktober 2016, G 103-104/2016, vom 08.06.2017, E 1330/2016-13, E 1756/2016, und vom 26.02.2018, E 3862/2017, E 3452/2017 und E 3860/2017 und des VwGHs vom 19.10.2017, GZ. Ro 2015/16/0024-7, VwGH vom 27.3.2018, Ro 2017/17/0025, und insbesondere vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, 21.01.2019, Ro 2018/17/0007 u. 0008-5 ua. und VwGH vom 26.03.2019, Ro 2019/17/0003). Sämtliche Vorbringen werden im Erkenntnis vom 19.10.2017, GZ. Ro 2015/16/0024-7 und in den Beschlüssen des VwGHs vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, Ro 2018-17-0007 u. 0008-5 und vom 26.03.2019, Ro 2019/17/0003 abschließend abschlägig beantwortet. Gemäß § 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Mit BGBL I 2014/13, ausgegeben am 28.02.2014, Inkrafttreten ab 01.03.2014 (Tag nach der Verlautbarung), wurde § 1 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes geändert und lautet nunmehr wie folgt: Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen. Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist somit insbesondere das Spiel Poker und dessen Spielvarianten. § 60 Abs. 36 GSpG (in der Fassung von BGBl. I Nr. 118/2015, von 15.08.2015 bis dato) § 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2020 anzuwenden. Erläuterungen Bemerkungen (684 der Beilagen XXV. GP - Regierungsvorlage - Erläuterungen): "Mit § 60 Abs. 36 wird eine gesetzliche Regelung des rechtlichen Schicksals von gewissen gewerberechtlichen Bewilligungen in der Form getroffen, dass ex lege in Bescheide bzw. bestehende Rechte von Bewilligungsinhabern unmittelbar eingegriffen wird. Diese Rechte erlöschen mit Ablauf der gewerberechtlichen Bewilligung, spätestens jedoch mit Ablauf des 31. Dezember 2019; der Betrieb solcher Pokerangebote stellt sodann eine verbotene Ausspielung iSd § 2Abs. 4 dar. Da auf Grund der höchstgerichtlichen Judikatur für bestimmte Pokerangebote auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung ein gewisser Vertrauensschutz besteht (VfGH 27. Juni 2013, G 26/2013, G 90/2012), ist bei einem solchen Verbot eine Übergangszeit vorzusehen." Nach den klaren Aussagen des VwGHs hat die Übergangsbestimmung keinerlei Relevanz für die Abgabe. Überdies ist die Übergangsbestimmung mit Ende des Jahres 2019 ausgelaufen. Für den Jänner 2020 gibt es daher keine Übergangsbestimmung mehr und wurde das Auslaufen der Übergangsbestimmung auch vom VfGH als verfassungskonform bestätigt. Gemäß § 59 Abs. 1 Z 2 GSpG entsteht die Abgabenschuld bei Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht. Dem Vorbringen, es läge mangels Unternehmereigenschaft der Abgabenschuldnerin keine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG im gegenständlichen Fall vor, ist entgegenzuhalten: Durch die Neufassung des § 2 Abs. 2 GSpG wurde auch nochmals verdeutlicht, dass das konzessionslose Anbieten von Glücksspiel unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten ist, wenn der mitwirkende Unternehmer beispielsweise nicht selbst die Gewinne stellt, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirkt. Die Veranstaltung/Organisation/das Angebot kann sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern. Im gegenständlichen Fall ist daher die Unternehmereigenschaft gegeben. Bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57 GSpG ist der Konzessionär (§ 17 Abs. 6 GSpG) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5 GSpG) der Abgabenschuldner. Fehlt ein Berechtigungsverhältnis, sind der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand Abgabenschuldner. § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Teilstrich GSpG dehnt den Begriff des Abgabenschuldners für den konzessions- bzw. bewilligungslosen Bereich auf mehrere Personen aus, die dann als Gesamtschuldner für die Abgabe herangezogen werden können. Auch bestätigte der VwGH in seinem Erkenntnis vom 19.10.2017, GZ. Ro 2015/16/0024-7, dass die Abgabenschuldnerin unter den Veranstalterbegriff zu subsumieren ist: "Da die Revisionswerberin weder Konzessionärin noch Bewilligungsinhaberin für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten ist, kommt hier nur der zweite Teilstrich in Betracht. Um den Veranstalter der Ausspielung als Abgabenschuldner nach dem zweiten Teilstrich des § 59 Abs. 2 Z 1 GSpG ansehen zu können, verlangt das Gesetz das Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses. Systematisch soll nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes mit der Bestimmung des § 59 Abs. 2 GSpG geregelt werden, wer zur Zahlung der Abgabe verpflichtet ist... Um zu vermeiden, dass es für Ausspielungen, die nach § 57 GSpG einer Glücksspielabgabe unterliegen, keinen Abgabenschuldner geben soll, ist das "Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses" nach dem zweiten Teilstrich des § 59 Abs. 2 Z 1 GSpG im Sinn der im ersten Teilstrich leg. cit. genannten Berechtigungsverhältnisse zu verstehen, um die Z 1 des § 59 Abs. 2 GSpG als abgeschlossenes System sehen zu können." Eine Gewerbeberechtigung ist demnach keine Berechtigung im Sinne des § 59 Abs. 2 GSpG. Im gegenständlichen Fall liegt daher kein Berechtigungsverhältnis vor. Die für die Beurteilung anzuwendende Bestimmung wer Abgabenschuldner ist, ist daher § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Teilstrich GSpG. Abgabenschuldner ist somit der Veranstalter. Die Befreiungsbestimmungen für die Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 6 GSpG sind auf die Abgabenschuldnerin nicht anzuwenden, weil sie weder eine konzessionierte Spielbank im Sinne des § 21 GSpG betrieb noch Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib im Sinn des § 4 Abs. 6 GSpG ("Wirtshauspoker") durchführte (vgl auch VwGHs vom 19.10.2017, GZ. Ro 2015/16/0024-7, VwGH vom 27.3.2018, Ro 2017/17/0025, und insbesondere vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, 21.01.2019, Ro 2018/17/0007 u. 0008-5 ua. und VwGH vom 26.03.2019, Ro 2019/17/0003). Die ***1*** schuldet die Glücksspielabgabe als Abgabenschuldner gem. § 59 Abs. 2 Z 1 2. Teilstrich GSpG zur ungeteilten Hand." Beschwerde In der vom Vertreter des Masseverwalters der ***1*** (in der Folge kurz Bf.) dagegen am 11.8.2020 erhobenen Beschwerde wurde beantragt der Beschwerde stattzugeben und die angefochtenen Bescheide ersatzlos zu beheben, in eventu die Glücksspielabgabe mit EUR 0,00 (Null) festsetzen. Zum Sachverhalt wurde unter anderem ausgeführt: "Die Beschwerdeführerin betrieb in Österreich sogenannte "Pokerkasinos" auf Grundlage einer rechtskräftig erteilten und aufrechten Gewerbeberechtigung gemäß Bescheid des Magistrats der Stadt ***15*** vom 24.09.2009 GISA-Zahl ***3*** mit dem Gewerbewortlaut "Halten erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter" für den Standort ***4*** und den weiteren Betriebsstätten in ***5***; ***6***; ***7***; ***8***; ***9***; ***10*** und ***11***. Dabei handelt es sich um einen Gastronomiebetrieb für erlaubte Kartenspiele ohne Bankhalter, insbesondere für Poker. Das ausgeübte Gewerbe ist ein freies Gewerbe außerhalb des Anwendungsbereiches des GSpG, da die Gewerbeberechtigung vor dem Erlass und dem Inkrafttreten der beiden GSpG-Novellen 2008 und 2010, somit in einem Zeitraum entstanden ist, in welchem seitens der Behörde die Glücksspieleigenschaft des Kartenspiels durch Einholung von Sachverständigengutachten als Tatfrage zu klären war. Mangels Vorliegen eines solchen Gutachtens ist die Glücksspieleigenschaft nicht nachgewiesen, das GSpG daher auf die von der Gewerbeberechtigung umfassten Kartenspiele, insbesondere Pokerkartenspiele nicht anwendbar. In den Lokalen der Beschwerdeführerin treffen Spieler einander zum Kartenspielen. Die Tätigkeit der ***1*** beschränkt sich auf die Zurverfügungstellung von Spieltischen und unselbständigen Hilfsdiensten mit gastronomischer Betreuung der Kartenspieler nach Wunsch. Die ***1*** nimmt an den Spielen nicht teil. Die Spieler organisieren ihre Spiele selbst. Sie spielen ausschließlich untereinander und miteinander. Die ***1*** darf auch nicht an den Spielen teilnehmen, andernfalls würde sie ihre Gewerbebefugnis überschreiten und ihr Geschäftsführer würde sich strafbar machen. Da die ***1*** in die Spielverträge der Spieler nicht eingebunden ist, weiß sie auch nicht, wie viel die Spieler tatsächlich an Einsatz leisten bzw. wieviel sie gewinnen oder verlieren. Sie war und ist daher auch nicht in der Lage bekannt zu geben, welche Einsätze die Besucher leisten. Da die Abgabenbehörde die Ansicht vertritt, dass die Beschwerdeführerin nach § 57 GSpG Glücksspielabgaben für die von ihr betriebenen Gastronomiebetriebe zu entrichten habe, stellte die Beschwerdeführerin Anträge auf bescheidmäßige Festsetzung der Abgabe gemäß § 201 BAO. Ausführlich wurde darin auch bereits begründet, warum keine Glücksspielabgabe zu entrichten ist." Der Bf. legte einen Überblick über den Stand der Rechtsprechung zur Frage des Verstoßes des § 57 Abs 1 GSpG gegen die Dienstleistungsfreiheit und das Beihilfenverbot dar und ging auf das Erkenntnis des VwGH vom 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 sowie den Beschluss vom 21.01.2019, Ra 2018/17/0150 ausführlich ein. Die Beschwerdepunkte umfassten zusammengefasst: Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV: Die Abgabenvorschrift des § 57 Abs 1 GSpG stelle eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, es liege eine Erdrosselungswirkung der Abgabe sowohl nach nationalem als auch nach der Rechtsprechung des EuGH vor. Zudem betrage die Abgabenbelastung ein Vielfaches des Umsatzes im Abgabenzeitraum. Die betreffenden Abgaben hätten somit eine vergleichbare Auswirkung wie ein Verbot des Betriebs von Pokerspielen außerhalb des Betriebs der Konzessionäre. Auf den gegenständlichen Sachverhalt bezogen würden die Glücksspielabgaben zweifelsfrei eine erdrosselnde Wirkung aufweisen. Die Behörde hätte somit gemäß § 115 BAO von Amts wegen das Vorliegen eines Sachverhaltes zu prüfen gehabt, ob in tatsächlicher Hinsicht eine erdrosselnde Wirkung dieser Abgabenvorschrift vorliege, da es sich dabei um die Klärung einer Tatfrage handle, die nur durch Einholung von Befund und Gutachten eines amtlich beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen gelöst werden könne. Dieser Sachverständige habe die weitere Tatfrage der Auswirkungen der Spielbankabgabe nach § 28 GSpG zu lösen, sodass in rechtlicher Hinsicht beurteilt werden könne, ob durch die Anwendung der beiden Bestimmungen auf ein und dieselbe Betriebsform eine Ungleichbehandlung der gewerblichen gegen die konzessionierten Pokerspielanbieter vorliege, woraus in weiterer Folge auch geklärt werden könne, ob damit die Vorschriften der Art 107 ff AEUV über das Beihilfeverbot verletzt worden seien. Es läge die Wirkung einer Marktzutrittsbeschränkung vor, der Betrieb eines Pokercasinos werde durch die exzessive Abgabenbelastung aufgrund der Steuerregelung des § 57 Abs 1 GSpG faktisch unmöglich gemacht. Es läge eine De-facto-Exklusivität für bankhalterloses Pokerspiel in Spielbanken der Spielbankkonzessionärin vor. Die Insolvenz der Unternehmen (auch des Unternehmens der Beschwerdeführerin) sei die ausschließlich auf die anzuwendende Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG zurückzuführen. Ein Vergleich mit der Judikatur zur Kriegsopferabgabe und Vergnügungssteuer ergebe, dass die Glücksspielabgabe nach denselben Kriterien bemessen werde, der Verwaltungsgerichtshof beharre aber gemäß seinem Erkenntnis vom 21.01.2019 Zahl Ro 2018/17/0008) auf dem Standpunkt, dass die Bemessung der Glücksspielabgabe an nicht vereinnahmten Entgelten zulässig sei, weshalb diese Entscheidung des VwGH unionsrechtswidrig sei. Der Vergleich der Glücksspielabgabe (§ 57 Abs 1 GSpG) mit der Spielbankabgabe (§ 28 GSpG) im Erkenntnis des BFG vom 21.8.2017, RV/7101181/2013, wonach die Spielbankabgabe in ungefähr gleicher Höhe wie die Glücksspielabgabe anfalle, weil die Spielbankabgabe in Höhe von 30% von einer saldierten Größe (den Jahresbruttospieleinnahmen) und die Glücksspielabgabe in Höhe von 16% von einer nicht saldierten Größe (den Einsätzen) anfalle, treffe in Bezug auf das bankhalterlose Pokerspiel nicht zu. Es wäre keine Prüfung der Kohärenz und Verhältnismäßigkeit des GSpG durch die Behörde erfolgt. Es läge eine Nichteignung der Glücksspielabgabe zur Zielerreichung des Spielerschutzes vor. Zudem gäbe es inkohärente Differenzierungen betreffend der Höhe der Glücksspielabgaben, da das System der Besteuerung nicht nach dem Suchtpotenzial des jeweiligen Glücksspiels differenziere. Poker in den Spielvarianten Texas Hold'em und Seven Card Stud, umso mehr in der Turnierform, weise zu einem hohen Anteil Merkmale eines Geschicklichkeitsspieles auf. Die Suchtgefahr im Zusammenhang mit Poker sei außerdem aufgrund der Tatsache, dass nur Personen Poker spielen können, die auch die Spielregeln beherrschen, geringer als die Suchtgefahr im Zusammenhang mit Online-Glücksspielen. Aufgrund der prohibitiven Höhe der Besteuerung könne man annehmen, dass es sich bei Poker im Lebendspiel um das Glücksspiel mit dem absolut höchsten Suchtpotenzial handle, dies sei allerdings gerade nicht der Fall. Inkohärenz läge auch im Hinblick auf die Bekämpfung von Online-Glücksspiel vor. Es obliege dem Mitgliedstaat, der eine restriktive Maßnahme durchgeführt hat, die Beweise beizubringen, um das Vorliegen von Zielen, mit denen sich die Beschränkung einer im AEUV gewährleisteten Grundfreiheit rechtfertigen lasse, und deren Verhältnismäßigkeit darzutun. Verstoß gegen das Beihilfenverbot nach Art 107 ff AEUV Die Konzessionärin unterliege im Gegensatz zur Beschwerdeführerin gemäß § 57 Abs 6 GSpG nicht der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG, sondern der Spielbankabgabe nach § 28 GSpG. Sie entrichte die Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG lediglich von den Jahresbruttospieleinnahmen und nicht von den Einsätzen. Diese ungleiche Besteuerung von zwei in einem Wettbewerbsverhältnis stehenden Unternehmen bedeute einen Verstoß gegen das unmittelbar anwendbare Beihilfenverbot des Art 107 AEUV. Die Abgabenbefreiung stelle sich als verbotene Beihilfe dar, da die Begünstigung, die nur den Konzessionären gemäß GSpG gewährt werde, einer sachlichen Rechtfertigung entbehre und der inneren Logik des Steuersystems widerspreche. Die Nicht-Anwendung der Befreiungsbestimmung des § 57 Abs 6 GSpG auf die Beschwerdeführerin erfülle somit den Tatbestand einer Beihilfe gemäß Art 107 Abs 1 AEUV. Außerdem sei es zu keiner Anmeldung bzw Genehmigung der Beihilfe gekommen, so dass Art 108 Abs 3 AEUV verletzt worden sei. Die der ***12*** zukommende Abgabenbegünstigung übersteige die Zusatzkosten für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen bei weitem. Erst seit der GSpG-Novelle 2019 unterliege auch die Spielbankkonzessionärin aufgrund von § 31c Abs 1 GSpG der Verpflichtung, potentielle Risiken der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, denen ihr Unternehmen ausgesetzt ist, nach § 4 FM-GWG zu ermitteln, zu bewerten und aufzuzeichnen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin können Kosten, die der Spielbankkonzessionärin aufgrund der verpflichtenden Einhaltung von Bestimmungen betreffend Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nicht als Zusatzkosten aus gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen bezeichnet werden, da die Beschwerdeführerin auf Basis von anderen gesetzlichen Grundlagen ebenfalls die Verpflichtung träfe, Vorkehrungen zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zu treffen. Kosten für den Antrag auf bzw die Konzessionserteilung könnten weder in einen Vergleich der Steuerbelastung einbezogen werden, noch könnten sie Zusatzkosten aus gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen darstellen. Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Beihilfenverbot hätte die Abgabenbehörde dem Anwendungsvorrang des Durchführungsverbots des Art 108 Abs 3 AEUV im vorliegenden Fall dadurch Rechnung tragen müssen, dass es die von der Beschwerdeführerin zu leistende Abgabe gemäß dem GSpG nach den für die ***12*** geltenden Regelungen bemisst. Die Abgabenbehörde hätte die Abgabe sohin unionsrechtskonform mit EUR 0,00 (Null) festsetzen müssen. Zu den Gründen, weshalb die angefochtenen Bescheide rechtswidrig seien, führte der Bf. zusammenfassend aus: "- Die Festsetzung der Glücksspielabgabe, bemessen nach den einzelnen Spieleinsätzen, stellt in der von der Abgabenbehörde angenommenen Höhe eine erhebliche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV dar, welche durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nicht gerechtfertigt werden kann und macht aufgrund der Steuerregelung des § 57 Abs 1 GSpG und der damit einhergehenden Erdrosselungsfunktion den Betrieb eines Pokercasinos faktisch unmöglich (Punkt IV.A). - Darüber hinaus unterstellt die Abgabenbehörde dem Gesetz aufgrund der gewählten Auslegung eine verbotene Beihilfe, weil die Beschwerdeführerin auf ihre erlaubte Tätigkeit ein Vielfaches ihrer Einnahmen an Abgaben zu entrichten hätte, während Konzessionäre auf dieselbe erlaubte Tätigkeit keine derartige Abgabe zahlen. Dies verstößt gegen Art 107 AEUV (Punkt IV.B)" Beschwerdevorentscheidung Mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 21.9.2020 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und setzte sie sich in der Begründung ausführlich - unter Hinweis auf die Judikatur der Höchstgerichte, des EuGHs und des BFG - mit den einzelnen vom Bf. vorgebrachten Punkten und auseinander. Unter anderem führte sie aus: "Wenn die Beschwerdeführerin (Bf.) vorbringt, dass es eines Gutachtens bedarf, um nachzuweisen, dass Poker ein Glücksspiel sei, und da dieses nicht erbracht wurde, die gegenständlichen Ausspielungen nicht unter das Regime des Glücksspielgesetzes (GSpG) fielen, wird die ständige Rechtsprechung zum Pokerbegriff völlig ignoriert. Diese vertretene Ansicht wurde in etlichen Judikaten widerlegt. Darüber hinaus hat diese Rechtsansicht keinerlei Bedeutung für die vorgeschriebenen Zeiträume Mai 2019 bis Jänner 2020, da hier ganz eindeutig Poker im GSpG genannt wird (vgl. auch VwGH in seinem Erkenntnis vom 26.3.2019, Ro 2019/17/0003). Zur Vollständigkeit sei erwähnt, dass die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 36 GSpG darüber hinaus mit 31.12.2019 ausgelaufen ist und die Ausspielungen ab Jänner 2020 verbotene Ausspielungen darstellen. Die Bf. stellt den Pokerspielbetrieb dergestalt dar, dass die Bf. lediglich die Tische zur Verfügung gestellt und unselbstständige Hilfstätigkeiten erbracht habe und nur die Gastronomie betrieben habe. Dies entspricht nicht den Tatsachen. Es mag richtig sein, dass die Bf. sich nicht selbst an den Pokerspielen beteiligt hat, also nicht Vertragspartner der Spielteilnehmer war, und nicht als Bankhalter auftrat, jedoch ist ihre Rolle definitiv nicht so untergeordnet, wie dies von der Bf. dargestellt wird. Vielmehr war die Bf. als Veranstalterin für den gesamten Spielbetrieb verantwortlich und hätte dieser ohne die Bf. auch nicht stattgefunden. Die Bf. legte u.a. sämtliche Spielregeln fest, bestimmte, welche Spiele gespielt werden, stellte sämtliches Personal zur Verfügung, das für den Spielbetrieb notwendig war, stellte sämtliche Spielutensilien und den Spielort zur Verfügung und bewarb die Gelegenheit zum Spiel. Auch das Vorbringen, die Bf. wüsste nicht, wieviel Einsätze an einem Tisch geleistet würden, geht ins Leere, da sie doch von den Einsätzen das Tischgeld kassierte. Darüber hinaus verdreht die Bf. mit der Aussage "die Abgabenbehörde besteuere den Gastronomiebetrieb" die Wahrheit. Die Abgabenbehörde besteuert - so wie es im Gesetz vorgesehen ist und von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung bestätigt wurde - die von der Bf. an mehreren inländischen Standorten im Zeitraum Mai 2019 bis Jänner 2020 veranstalteten Ausspielungen in Form von Pokerturnieren und Poker-Cashgames gemäß § 2 GSpG. Die Bf. veranstaltete diese Ausspielungen, indem sie durch Bereitstellen von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal, Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen und Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, einem bestimmten oder unbestimmten Interessentenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschaffte. Das Beschwerdevorbringen besteht aus dem Negieren der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bzw. der Falschinterpretation derselben. Sowohl zur Dienstleistungsfreiheit als auch zum Beihilfeverbot hat sowohl der VfGH als auch der VwGH bereits Aussagen getroffen, diese können nicht ignoriert werden. Diese Rechtsprechung erging darüber hinaus zu Gesellschaften jenes Konzerns, dem auch die Bf. zuzurechnen ist. Die vorgeschriebenen Zeiträume sind abschließend vom VfGH und VwGH entschieden. Die Bf. verkennt auch, dass es sich um ein Abgabeverfahren und nicht um ein ordnungspolitisches Verfahren handelt […] … Wenn vorgebracht wird, dass die Besteuerung des Bf. eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV darstellt, welche nach der Rechtsprechung des EUGH nicht gerechtfertigt werden könne, sind die Ausführungen des VfGH im Ablehnungsbeschluss vom 0 8.6.2017, E 1330/2016, E 1756/2016 entgegen zu halten: […] Die Frage des Vorliegens eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes spielt insoweit keine wesentliche Frage, wenn die Verletzung einer Dienstleistungsfreiheit bereits von vornhinein ausgeschlossen werden kann. So prüfte das BFG in seinem Erkenntnis vom 25.9.2017, GZ RV/7100907/2012, trotz Annahme keines grenzüberschreitenden Sachverhaltes, die Frage des Vorliegens einer Verletzung des Dienstleistungsfreiheit und verneinte dies. Dies wurde seitens des VwGH in seinem Beschluss vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0007 auch bestätigt. So befasste sich das BFG in seinem Erkenntnis vom 13.9.2019, RV/7105897/2015 ausführlich mit der Prüfung der Unionskonformität […] … Im Übrigen erweist sich als strittig, ob den jeweils gegenständlichen Verfahren überhaupt ein grenzüberschreitender Sachverhalt zu Grunde liegt, der den Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet. Verwiesen wird an dieser Stelle auf den jüngsten Beschluss vom 4.6.2019 des Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache C-665/18, Pölus Vegas Kft. Darin stellte der Gerichtshof klar, dass im Lichte der Rechtssache C-98/14, Berlington, die Existenz eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht bereits dann angenommen werden dürfe, wenn möglicherweise ausländische Unionsbürger Glücksspielangebote im Inland nutzten (vgl. EuGH 4.6.2019, Rs C-665/18, Pölus Vegas Kft, Rz. 24). Die gleiche Schlussfolgerung müsste wohl auch für die von der Bf. angebotenen Pokerspiele gelten. … Die von der Bf. vorgebrachte Erdrosselungswirkung der Glücksspielabgabe wurde mehrfachst in der höchstgerichtlichen Judikatur verneint: Der Verfassungsgerichtshof stellte immer wieder fest, dass grundsätzlich die rechtspolitische Freiheit des Gesetzgebers besteht, Instrumente des Abgabenrechts einzusetzen, um für unerwünscht erachtete Entwicklungen entgegenzusteuern, sowie, dass der Abgabepflichtige es in der Hand hat, Vorkehrungen für die Entrichtung der Abgabenschuld zu treffen (BFG 23.6.2016, RV/7102949/2014 unter Verweis auf VfGH 5.12.2011, B 533/11 und VwGH 27.4.2012, 2011/17/0114, 2011/17/0116; siehe auch VfGH 28.6.2007, 51895/06, sowie Beschlüsse VfGH 26.9.1995, 8220/95; VfGH 28.2.2006, B 63/05; VfGH 21.9.2012, B 1357; VfGH 19.2.2015, E 49/2015 u.a.; BFG 14.7.2016, RV/7100925/2012). Wenn der Steuergesetzgeber im öffentlichen Interesse liegende Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte und damit eine Verminderung der Rentabilität einhergehen kann, führt das nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte. Rechtspositionen. Die §§ 57ff GSpG verletzen auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit (Beschluss VfGH 8.6.2017, E 1330/2016, E 1756/2016). […] Wenn die Bf. somit vorbringt, dass es sich bei der Besteuerung von Poker um eine exorbitant hohe Besteuerung ("Erdrosselungssteuer") handelt, wird dem entgegengehalten, dass sich weder der Verwaltungsgerichtshof (z.B. im Erkenntnis vom 27.4.2012, 2011/17/0114) noch der Verfassungsgerichtshof (z.B. Beschluss vom 6.10.2010, B 1032/10) aufgrund des Vorbringens die Abgabenbemessung nach den Spieleinsätzen sei exzessiv, würde den Umsatz des veranstaltenden Unternehmens übersteigen und zu deren wirtschaftlichen Ruin führen, bislang veranlasst sahen, diesbezüglich ein Gesetzesprüfungsverfahren wegen verfassungsrechtlicher Bedenken anzuregen ' bzw. einzuleiten (vgl. auch VwGH 20.1.2016, 2013/17/0325). In dem Beschluss bestätigte der VfGH seine bisherige Rechtsprechung zu Pokercasinoanbietern, dass die Glücksspielabgabe keine Erdrosselungssteuer ist und auch, dass die unterschiedliche Besteuerung von unterschiedlichen Sachverhalten verfassungskonform ist.[ …] Nach der Rechtsprechung des VfGH wie auch des VwGH ist die Kriegsopferabgabe nicht mit der Glücksspielabgabe vergleichbar. Aus der Rechtsprechung zur Kriegsopferabgabe einen Schluss auf die Glücksspielabgabe zu ziehen, widerspricht der Judikatur. Der VwGH sprach in seinem Beschluss vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0007 wie folgt aus: […] Eine Vergleichbarkeit der Einsätze des § 57 Abs. 1 GSpG mit den Eintrittsgeldern, wie sie die Casinobetreiber ableiten, kann aus dem Erkenntnis daher nicht gewonnen werden. Während das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz die Abgabe auf gesellschaftliche Veranstaltungen im Allgemeinen regelt, stellt das GSpG naturgemäß allein auf Glücksspiele ab. Betreffend dem Vorbringen, es liege eine verbotene Beihilfe vor, wird auf die Ausführungen in den Erkenntnisse des Bundesfinanzgerichtes vom 25.9.2017, GZ RV/7100907/2012 und GZ RV/7100908/2012 verwiesen […] … Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen." Vorlageantrag Mit Schriftsatz vom 5.11.2020 stellte der Bf. fristgerecht den Antrag auf Vorlage der Beschwerde zur Entscheidung durch das Bundesfinanzgericht sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Der Bf. hielt sein bisheriges Beschwerdevorbringen und Anträge weiterhin aufrecht und führt neben der ausführlich dargelegten Argumentation, wonach die Glücksspielabgabe als Zwangsmittel zur Durchsetzung des Ausspielungsverbots bzw als Sanktion des Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung nach § 2 Abs 4 GSpG anzusehen sei, in seiner Schlussfolgerung wörtlich aus: "Idente Ziele von Verwaltungsstrafe und Glücksspielabgabe Die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG stellt wie die Verwaltungsstrafe nach § 52 GSpG ein Instrumentarium zur Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung des § 2 Abs 4 GSpG dar und somit entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde ein Mittel zur Sicherung des Glücksspielmonopols nach § 3 GSpG. Beide Bestimmungen richten sich nicht nach den vereinnahmten Einsätzen, sondern danach, dass in die Monopolrechte des Bundes auf Durchführung von Ausspielungen eingegriffen wird, indem ein Unternehmer Glücksspiele veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Hauptcharakteristikum der Ausspielung sind Einsatz und Gewinn eines Glücksspieles. Es kommt aber nicht darauf an, ob Einsätze und Gewinne tatsächlich vom Unternehmer vereinnahmt oder ausgezahlt werden, sondern lediglich darauf, dass sie ermöglicht werden und schon diese Ermöglichung zu unterlassen ist. Glücksspiele werden daher durch die Bereitstellung von Eingriffsgegenständen, die für die Durchführung von Glücksspielen notwendig sind, die Möglichkeit, dass der Spieler einen Einsatz tätigen kann und schließlich die Aussicht, dass der Spieler einen Gewinn erzielen kann, definiert. Sowohl die Verwaltungsstrafbestimmungen nach dem GSpG als auch die Glücksspielabgabe knüpfen an die Verletzung des Unterlassungsgebots nach § 2 Abs 4 GSpG an, richten sich an denselben Adressatenkreis und sehen Sanktionen in Form von Eingriffen in das Eigentum des Unternehmers vor, die von vereinnahmten Entgelten unabhängig sind. Dabei werden die Verwaltungsstrafen von Begleitmaßnahmen wie Beschlagnahme (§ 53 GSpG) und Einziehung (§ 54 GSpG) zur nachdrücklichen Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung und als stärkstes Mittel die Anordnung der Betriebsschließung unterstützt, somit von materieller Enteignung des Unternehmers durch Entzug der für den Betrieb seines bewilligten Unternehmens erforderlichen Betriebseinrichtung. Mit der Glücksspielabgabe wird das Ziel verfolgt, dem Unternehmer die finanziellen Mittel zur Durchführung von Ausspielungen zu entziehen, sodass er letztlich wegen Zahlungsunfähigkeit den Betrieb aufgeben muss. Zum raschen Entzug der finanziellen Mittel stehen Begleitmaßnahmen wie die Erlassung von Sicherstellungsaufträgen und Beschlagnahme von Geldmitteln des Unternehmers zur Verfügung, die eine weitere materielle Enteignung des Unternehmers darstellen, für die nicht einmal die Erlassung eines Bescheides erforderlich ist." Vorlagebericht Mit Vorlagebericht vom 10.2.2021 - eine Kopie davon erging an den Bf. - legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde. In ihrer Stellungnahme führt die belangte Behörde unter anderem aus: "Die Bf. bringt im Vorlageantrag im Wesentlichen vor die Glücksspielabgaben nach § 57 GSpG seien Strafbestimmungen (es handle sich um Geldstrafen) und leitet aus dieser Theorie ab, dass die BAO auf die Glücksspielabgaben nicht anzuwenden sei und, dass die Glücksspielabgaben unionsrechtswidrig seien. […] Das Finanzamt hält diesbezüglich fest, dass der Abgabentatbestand des § 57 Abs. 1 GSpG, entgegen der Ansicht der Bf., nicht auf die Erlaubtheit der Ausspielung abstellt und es sich jedenfalls nicht um eine Strafbestimmung handelt. […] In dem von der Bf. wiederholt genannten (als Unterlassungsgebot bezeichneten) § 2 Abs. 4 GSpG findet sich die Legaldefinition einer verbotenen Ausspielung. Demnach sind verbotene Ausspielungen Ausspielungen, für die nicht eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und die auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind. § 60 Abs. 36 GSpG lautet: "§ 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2020 anzuwenden." Gegenständlich geht es um Glücksspielabgaben gem. § 57 Abs. 1 GSpG für Pokerausspielungen in den Zeiträumen 05/2019 bis 01/2020. Bei den Ausspielungen in den Zeiträumen 05/2019 bis 12/2019 handelt es sich nicht um verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG und unterliegen diese dennoch der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 1 GSpG. Bereits daraus ist ersichtlich, dass das Vorbringen, es handle sich um eine Strafbestimmung, schlicht unrichtig ist. Im gegenständlichen Zeitraum 01/2020 handelt es sich, im Gegensatz zu den davorliegenden Zeiträumen, um verbotene Ausspielungen. Diese Ausspielungen unterliegen dem identen Glücksspielabgabetatbestand nach § 57 Abs. 1 GSpG. Die gegenständlichen Ausspielungen werden - unabhängig davon, ob es sich um verbotene Ausspielungen handelt oder nicht - gleich besteuert. Abgesehen davon wird darauf hingewiesen, dass verbotene Ausspielungen (nicht in Form von Poker) nicht nur den Tatbestand nach § 57 Abs. 1 GSpG, sondern auch den Tatbeständen nach § 57 Abs. 2 GSpG, nach § 57 Abs. 3 GSpG und nach § 58 Abs. 1 GSpG unterliegen können.[…]" Vorhalteverfahren durch das BFG: Mit Beschluss des Bundesfinanzgerichtes vom 18.8.2023 teilte die zuständige Richterin zur Vorbereitung auf die vom Bf. beantragte mündliche Verhandlung mit, wie sich die Sach- und Rechtslage nach dem vorliegenden Ermittlungsstand für sie darstelle, verwies auf den Beschluss des VwGH vom 1.6.2023, Ra 2020/17/0009 und gab den Verfahrensparteien die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme. Die belangte Behörde teilte am 23.8.2023 mit, dass sie auf ihr bisheriges Vorbringen verweise und keine weitere Stellungnahme abgeben werde. Seitens des Bf. erging keine Stellungnahme. Mit per FAX (vorab per E-Mail) an das BFG übermittelten Schriftsatz vom 12.2.2023 teilte der Vertreter des Bf. mit, dass auf die Durchführung der für den 13.2.2024 anberaumten mündlichen Verhandlung verzichtet werde. Weiters wurde ausgeführt: "Es wird neuerlich wie auch schon in der Beschwerde darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen über die Glückspielabgabe jedenfalls im Abgabenzeitraum unionsrechtswidrig und daher nicht anzuwenden sind, weil die vom EuGH festgelegten, zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehörenden und kumulativ erforderlichen Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern im Glücksspielgesetz nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden, wobei hierüber der Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers aus unionsrechtlichen Gründen eingeschränkt ist. Insbesondere sind die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung nicht erfüllt (VfGH 14.12.2022 G 259/2022 Rz 72-74; Glücksspielbericht 2019-2021, III-839 der Beilagen zum NR XXVII. GP - Bericht - 02 Tätigkeitsbericht Finanzpolizei Glücksspiel, Seite 11; Sicherheitsbericht - Kriminalität 2021, III-771 der Beilagen zum NR XXVII. GP - Bericht 02, Seite 63). Die angefochtenen Bescheide sind unter anderem deshalb unionsrechtswidrig, weil die Festsetzung der Glücksspielabgabe, die bemessen nach den einzelnen Spieleinsätzen (Fremdumsätzen und nicht dem Eigenumsatz aus dem Gewerbebetrieb) in der von der Abgabenbehörde angenommenen Höhe eine erhebliche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV darstellt, welche durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nicht gerechtfertigt werden kann und aufgrund der Steuerregelung des § 57 Abs 1 GSpG und der damit einhergehenden Erdrosselungsfunktion den Betrieb eines Pokercasinos faktisch unmöglich macht. Zudem stellt die Glücksspielabgabe eine verbotene Beihilfe dar, weil die Beschwerdeführerin auf ihre erlaubte Tätigkeit aus Gewerbebetrieb ein Vielfaches ihrer Umsätze an Abgaben zu entrichten hätte, die an fremden Umsätzen ohne jegliche Abzüge für Ausgaben, Gewinne, etc. bemessen wird, obwohl die Beschwerdeführerin keine Möglichkeiten einer exakten Aufzeichnung dieser Fremdumsätze hat, während die Konzessionäre auf dieselbe Spieltätigkeit keine derartige Abgabe zahlen, vielmehr lediglich die Konzessionsabgabe zu leisten haben, die an eigenen, somit vereinnahmten und aufzeichnungspflichtigen Umsätzen aus dem Glücksspiel beruhen, welche um Ausgaben der Konzessionäre vor der Steuerermittlung abzuziehen sind (Jahresbruttospieleinnahmen nach § 28 Abs 2 GSpG), daher niemals auch nur annähernd die Höhe des Umsatzes erreichen können. Dies stellt eine verbotene Beihilfe dar und verstößt gegen Art 107 AEUV. Die in der Beschwerde gestellten Anträge (ausgenommen der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung) bleiben daher aufrecht […]." II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: 1. Sachverhalt Die ***Bf1*** ist eine inländische Kapitalgesellschaft, die seit 30.11.2007 im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien unter FN ***13*** eingetragen ist. Die ***1*** verfügt über eine Gewerbeberechtigung vom 24.9.2009, GZ ***3***, verliehen durch Bescheid des Magistrats der Stadt ***15***, mit dem Gewerbewortlaut: "Halten von erlaubten Kartenspielen ohne Bankhalter". Die ***1*** verfügt über keine Konzession nach dem Glücksspielgesetz. Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 10.03.2020, Gz ***14***, eingetragen am 17.03.2020, wurde über die ***Bf1*** das Konkursverfahren eröffnet und die Gesellschaft infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst. Zum Masseverwalter wurde Mag. Norbert Abel bestellt. Im maßgeblichen Zeitraum Mai 2019 bis Jänner 2020 wurden von der ***1*** an verschiedenen Standorten (Wien, Linz, Braunau, Gmunden, Innsbruck, Reutte, Bregenz, Klagenfurt) Pokercasinos, in denen Poker-Cashgames vorwiegend in den gängigen Spielvarianten Texas Hold'em, Omaha, 7 Card Stud, sowie Poker in Form von Turnieren angeboten wurden, betrieben. Die ***Bf1*** bot interessierten Personen die Möglichkeit an, zusammen mit anderen Besuchern die oben angeführten Kartenspiele mit Geldeinsätzen zu spielen, indem sie durch Bereitstellen von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal, Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen und Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, einem bestimmten oder unbestimmten Interessentenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschaffte. Zusätzlich wurden die Kartenspieler von der ***1*** nach Wunsch auch gastronomisch betreut.