BFG RV/7100163/2016

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Senatsvorsitzende Mag. Manuela Fischer, den Richter Mag. Robert Posch sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Ralf Artner und Mag Barbara Bindhofer-Fally in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, über die Beschwerden vom 10. Jänner 2014 und 27. Februar 2014 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 1/23 (nunmehr Finanzamt Österreich) vom 4. Dezember 2013 und 17. Februar 2014 betreffend Umsatzsteuer 2006, Umsatzsteuer 2007, Umsatzsteuer 2008, Umsatzsteuer 2009, Umsatzsteuer 2010 und Umsatzsteuer 2011 Steuernummer ***BF1StNr1*** nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25. Oktober 2023 in Anwesenheit des Schriftführers Dietmar Gratz zu Recht erkannt: I. Den Beschwerden wird gemäß § 279 BAO Folge gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der festgesetzten Abgaben sind den Berechnungen am Ende der Entscheidung zu entnehmen und bilden einen Bestandteil des Spruches dieses Erkenntnisses. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Der Betriebsgegenstand der Beschwerdeführerin Bf. (in der Folge Bf.) ist die Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung. Die Beratungstätigkeit wurde bis in die Jahre 2005 und 2006 und wieder ab dem Jahr 2009 ausgeübt. Der Klientenstock war im Mai 2007 verkauft und die Tätigkeit wegen Unvereinbarkeit (mit einer Funktion) als ruhend gemeldet worden. Gesellschafterin der Bf. war seit Mai 2005 zu 100% die MStb Deren Gesellschafter war zu 100% ***1***. ***1*** war bis Jänner 2007 Geschäftsführer sowohl der Bf., als auch der MStb Danach war Frau ***2*** bis Dezember 2012 Geschäftsführerin der Bf. Mit Verschmelzungsvertrag vom 28.9.2012 wurde rückwirkend zum 31.12.2011 die MStb mit der Bf. verschmolzen. Seit Jänner 2013 ist ***1*** alleiniger Geschäftsführer und 100%-Gesellschafter der Bf. Ebenfalls im Jänner 2013 wurde der Firmenname der Bf. auf den nunmehrigen Namen geändert. Der Sitz der Bf. befindet sich seit März 2013 an der Adresse ***3***. Infolge einer gem. § 144 Abs. 1 BAO im Juli 2007 bei der Bf. durchgeführten Nachschau (Auftrag vom 29.6.2007, Niederschrift vom 4.7.2007) deren Thema u.a. die UVA'en 5 und 11/2006 sowie 4 und 5/2007 war, wurden keine Feststellungen, die unternehmerische Tätigkeit der Bf. betreffend, getroffen. Der Vorsteuerabzug wurde nicht beanstandet. Laut Niederschrift waren im Verfahren folgende Unterlagen vorgelegt worden: 1) Vorvertrag über einen Bestandvertrag für ***3***, vom 1.3.2007 (in Kopie), zwischen der Bf. und ***1*** und ***2*** 2) Befund und Gutachten vom 9.3.2007 zum angemessenen Mietzins in Kopie, 3) Kostenvoranschlag betreffend Bauarbeiten vom 10.10.2006. In der Niederschrift war festgehalten, dass für das Bauvorhaben in 1230 Wien laut Bf. die Fertigstellung mit Mitte Juli 2007 und der Beginn der Vermietung mit Juli / August 2007 geplant war. Die später durchgeführte Außenprüfung (AP) wurde mit Bericht vom 4.12.2013 (Prüfungsauftrag Juli 2010) abgeschlossen. Die Prüfung umfasste u.a. die Umsatzsteuer der Jahre 2005 bis 2009 sowie Nachschauzeiträume 1/2010 bis 7/2013. Aufgrund der im Bericht der AP angeführten Feststellungen im Zusammenhang mit der Vermietung des Objekts ***3***, kam es infolge Nichtanerkennung einer unternehmerischen Tätigkeit betreffend die Vermietung des Objektes zur Kürzung der in den Prüfungsjahren bisher beantragten Vorsteuer. Die Abgabenbehörde folgte den Feststellungen der AP und erließ die diesbezüglichen Bescheide zur Umsatzsteuer der Jahre 2006 bis 2009 mit Datum 4.12.2013 sowie zur Umsatzsteuer der Jahre 2010 und 2011 mit Datum 17.2.2014. Die erfolgte Kürzung der Vorsteuer betrug: 2006 - 41.170,22; 2007 - 74.648,86; 2008 - 3.694,82; 2009 - 2.361,62; 2010 - 1.692,35; 2011 - 371,73. Im Bericht der AP (auf den verwiesen wird) war zum Kauf und zur Vermietung des Objektes in 1230 Wien u.a. festgehalten: Die Bf. erwarb mit Kaufvertrag vom 4.8.2005 ein Grundstück samt darauf befindlichem sanierungsbedürftigem Wohngebäude, ehemaliges Winzerhaus aus 1930, in ***3***, um Euro 665.000,00. Die Bf. beabsichtigte das Objekt umfassend zu sanieren und auszubauen. Ende 2006 wurde mit der Sanierung und dem Ausbau des Hauses begonnen. Der "Einreichplan für den Zubau und Erweiterung des Wohnhauses" war seitens der MA 37 mit 22.5.2006 genehmigt. Die Finanzierung der Sanierung erfolgte mit Fremdkapital, d.h. durch Kreditaufnahmen der Bf. Die Bauarbeiten waren im Herbst 2008 grundsätzlich abgeschlossen. Bereits mit 24.8.2005 hatten ***1*** und ***2*** den Hauptwohnsitz an der Adresse 1230 Wien gemeldet. Der frühere Hauptwohnsitz (eine in deren Eigentum befindliche Liegenschaft) in ***4***, blieb Nebenwohnsitz. Diese Liegenschaft wurde mit Kaufvertrag vom 13.3.2014 verkauft. Am 1.3.2007 wurde ein "Vorvertrag über einen Bestandvertrag" für ***3***, zwischen der Bf. und ***1*** und ***2*** im Hinblick auf einen künftigen Mietvertrag abgeschlossen. Der Vorvertrag enthielt u.a. die folgenden Vereinbarungen: Laut Präambel beabsichtigt die Bf. das stark sanierungsbedürftige Gebäude umfassend zu sanieren und auszubauen und ein Nebengebäude zu errichten. Aufgrund der Funktion des Gesellschafters ***1*** war der Geschäftsgegenstand der Bf. in den letzten Jahren stark eingeschränkt und wurde mit 11.1.2007 gänzlich eingestellt. Die Tätigkeit der Bf. beschränkte sich bis auf weiteres, jedenfalls auf die Dauer der Unvereinbarkeit, auf die Verwaltung des eigenen Vermögens und ist dies auch der Grund für die Investition in die genannte Immobilie. Damit konnte das Unternehmensvermögen sinnvoll veranlagt werden und hat die Bf. einen weiteren Geschäftszweck. ***1*** und ***2*** beabsichtigen das Grundstück samt Alt- und Neugebäude nach Fertigstellung der Sanierungs- und Erweiterungsmaßnahmen zu mieten. Die Bf. soll das im Zuge der Umbauarbeiten errichtete Büro (ca. 9 m2), welches über einen eigenen Eingang verfügt, mitbenützen dürfen. Als Gegenstand des Vorvertrages (iSd § 936 ABGB) war der künftige Abschluss eines Mietvertrages zwischen den Vertragsparteien über das genannte Objekt angeführt. Wesentlich für den Abschluss des Bestandsvertrages ist die mängelfreie Durchführung der Sanierungsarbeiten laut Einreichplan. Mietgegenstand soll der Altbestand (Haus 1); laut Einreichplan Nutzfläche von 151,55m2 sowie im Wesentlichen der Zubau (Haus 2); laut Plan 83,52 m2, sein. Weiters Kellerfläche inkl. Heizraum und Waschküche, Garten- und Poolbenützung. Kein Gegenstand des Vertrages ist der nicht ausgebaute Dachboden. Die Eckdaten des Mietvertrages bezogen sich auf den Abschluss eines auf fünf Jahre befristeten Mietvertrages; keine Untervermietung ohne Zustimmung der Bf.; Wartung und Instandhaltung des Gebäudes, der technischen Anlagen und des Grundstückes durch den Mieter. Als Entgelt sollte für das gesamte Objekt ein Betrag zwischen Euro 2000 bis 2400 inkl. Umsatzsteuer vereinbart werden. Der exakte Mietpreis wird durch einen gemeinsam bestellten Sachverständigen aus dem Gebiet der Immobilienbewertung unter Berücksichtigung der konkreten Ausstattung, Qualität und der Büromitbenützung festgelegt. Die Vermieterin wird zur Umsatzsteuer optieren und erklären sich die Mieter damit einverstanden. Als Betriebskosten werden branchenübliche Kosten durch die Mieter getragen. Voraussichtliche Fertigstellung der Arbeiten ist Juli 2007. Der Vorvertrag verliert u.a. seine Wirksamkeit, wenn die Bf. das Objekt nicht bis spätestens Dezember 2007 in einem gebrauchsfähigen Zustand an die Mieter übergeben kann. Die laufende Abstimmung über wesentliche Bau- und Ausstattungsmaßnahmen im Zuge der Bauführung wird vereinbart. Die AP hielt fest, dass die Sanierungsarbeiten nicht bis Dezember 2007, sondern erst im Herbst 2008 grundsätzlich abgeschlossen waren. Die Beseitigung von Baumängeln war auch im Jahr 2011 noch nicht abschließend erfolgt. Ein schriftlicher Mietvertrag lag nicht vor. Ein solcher war nicht abgeschlossen worden. Im Jahre 2008 wurden mit 31.12.2008 Mieterlöse in Höhe von EUR 15.180,00 und weiter zu verrechnende Betriebskosten in Höhe von EUR 12.751,42 verbucht; für das Jahr 2009 wurden mit 31.12.2009 BK in Höhe von EUR 9.108,81 und Miete in Höhe von EUR 30.360,00 verbucht. Die AP kam im Bericht zum Schluss, dass die Vermietung des Objektes nicht als fremdüblich zu beurteilen sei und hielt dazu die folgenden Punkte fest: -Bei der Vermietung handle es sich um eine Tätigkeit, die nicht in der üblichen gewerblichen oder beruflichen Betätigung der Gesellschaft liege; - Kein schriftlicher Mietvertrag, keine Darlegung des Inhaltes eines mündlichen Mietvertrages; - Die Nutzung des Objektes in der genannten Form sei von Beginn an geplant gewesen. Es sei der Hauptwohnsitz in ***3*** im Jahr 2005 begründet worden. Es sei am 1.3.2007 ein Vorvertrag über den Bestandvertrag (Gültigkeit bis Ende Dezember 2007) abgeschlossen worden; - Das 2009 geborene Kind sei an der Adresse ***3*** mit Hauptwohnsitz gemeldet worden. Unterkunftgeber sei Frau ***2***; - Das Haus samt Garten sei speziell nach den Wünschen und Bedürfnissen des Gesellschafters angeschafft und umgebaut worden. Die Liegenschaft habe insgesamt eine Größe von 2019 m². Das Haus 1 habe eine Nutzfläche von 151,55 m² (Altbestand) und das Haus 2 habe eine Nutzfläche von 83,52 m² (Zubau). Im Garten sei ein Pool neu errichtet worden. Im Haus seien Sauna und Dampfbad installiert und im Zubau sei eine große Küche neu eingebaut worden. Das Gebäude sei nie am freien Markt angeboten worden, da von Beginn an dieser Adresse der Sitz der Gesellschaft angedacht gewesen sei; - Der Vorvertrag habe fremdunübliche Vereinbarungen enthalten; z.B. Die Vertragsparteien vereinbaren, dass im Zuge der Bauführung eine laufende Abstimmung über wesentliche Bau- und Ausstattungsmaßnahmen erfolgen wird. Abweichungen von der genehmigten Einreichplanung sind, sofern es sich nicht um zwingende oder unwesentliche Änderungen handelt, vorher mit den Mietern abzustimmen. Weiters sah der Vorvertrag vor, dass die Mieter die Wartung und Instandhaltung des gesamten Gebäudes übernehmen; - Ein Objekt mit gravierenden Mängeln würde kein fremder Dritter mieten. Dennoch sei das Objekt zumindest ab Sommer 2008 als Hauptwohnsitz genutzt worden, obwohl keine baubehördliche Benutzungsbewilligung vorgelegen sei; - Zum 31.12.2008 seien eine Halbjahresmiete 2008 sowie entsprechende Betriebskosten im Rahmen der Um- und Nachbuchungen bei Bilanzerstellung erfasst worden. 2009 sei keine monatliche Erfassung des Nutzungsentgelts erfolgt. Erst bei Bilanzerstellung 2009 seien die Buchungen vom Konto Sonstige Forderungen auf das Verrechnungskonto erfolgt. Monatliche Zahlungen seien ab April 2008 iHv Euro 2.820,00 auf das Konto der Sparkasse (zur Verrechnung Dr. ***5***) erfolgt; - Für den gesamten Kreditbetrag iHv Euro 699.500,00 liegen Haftungen von ***1*** und ***2*** als Bürge und Zahler und als Wechselbürge vor. Daraus folgten lt. AP die folgenden Konsequenzen zur Umsatzsteuer: Die Vermietung von Grundstücken zu Wohnzwecken unterliegt gem. § 10 UStG 1994 dem ermäßigten Steuersatz. Dafür bezogene Eingangsleistungen berechtigen grundsätzlich zum Vorsteuerabzug, wenn eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des § 2 UStG 1994 gegeben ist. Bei Vermietungstätigkeit durch die GmbH an ihren (mittelbaren) Gesellschafter sei zu prüfen, ob sie einem Fremdvergleich standhält; das heißt, ob das Leistungsverhältnis auch mit einem fremden Dritten unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wäre. Da die vorliegende Vermietung nicht zu fremdüblichen Bedingungen erfolgt sei, sei nicht vom Vorliegen einer unternehmerischen Tätigkeit auszugehen. Aufgrund der im Jahr 2009 ergangenen Ausgangsrechnungen der Bf. an ***1*** und ***2*** sei die den Mietern in Rechnung gestellte Umsatzsteuer iHv Euro 8.926,05 gem. § 11 Abs. 14 UStG 1994 vorzuschreiben. Mangels Vorliegens einer unternehmerischen Tätigkeit sei ein Vorsteuerabzug nicht möglich und seien die im Prüfungszeitraum geltend gemachten Vorsteuern entsprechend zu kürzen. Die Beschwerden gegen die Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuer wurden mit zwei Schriftsätzen erhoben; für die Jahre 2006, 2007, 2008 und 2009 mit Schriftsatz vom 9.1.2014 und mit Schriftsatz vom 27.2.2014 betreffend die Jahre 2010 und 2011. Es wurde beantragt, die angefochtenen Bescheide aufzuheben und die Festsetzung entsprechend den eingebrachten Erklärungen, insbesondere unter Berücksichtigung der gesamten geltend gemachten Vorsteuern aus der Sanierung des in Rede stehenden Objekts, durchzuführen. Es wurde die Entscheidung durch den Senat in mündlicher Verhandlung beantragt. Die Bf. hielt fest, dass die Leistungsbeziehung im vorliegenden Fall fremdüblich gestaltet sei, insbesondere sei das geleistete Entgelt als marktkonform einzustufen und sei von einer wirtschaftlichen Tätigkeit der Bf., somit vom Bestehen der Unternehmereigenschaft nach § 2 Abs. 1 UStG auszugehen. Der Vorsteuerabzug gem. § 12 Abs. 1 Z 1 UStG sei nicht zu versagen. Der in der Beschwerdebegründung dargelegte Sachverhalt betreffend Kauf und Vermietung des Objektes deckte sich in weiten Teilen mit den Daten und Ausführungen der AP im Bericht. Es waren aber u.a. weitere Details und Ergänzungen angegeben. So war angeführt, dass der Einzug der Familie tatsächlich Ende 2007/Anfang 2008 erfolgt sei. Bis dahin hätte man in ***4***, gewohnt. Der Umzug in das verfahrensgegenständliche Objekt sei ab Ende 2007/Anfang 2008 sukzessive erfolgt, da eine Nutzung für private Wohnzwecke am Anfang durch Arbeiten, insbesondere Mängelbehebungen am Wohnobjekt, noch nicht im vollen Umfang möglich gewesen sei. Anfang 2009 sei das Objekt in ***4***, zwecks Veräußerung endgültig geräumt worden und sei seit diesem Zeitpunkt das Objekt in 1230 Wien ausschließlicher Wohnsitz des ***1*** und seiner Familie gewesen. Die Meldung des Hauptwohnsitzes sei bereits im Jahr 2005 erfolgt. Eine Benützung sei damals noch nicht möglich gewesen. Der Grund für die Meldung des Hauptwohnsitzes im Jahr 2005 sei in der Funktion des ***1*** gelegen; d.h. um im Jahr 2005 im Hinblick auf die ***9*** einen formellen Hauptwohnsitz in Wien zu haben. Es sei unstrittig, dass das Gebäude in 1230 Wien erst Ende 2007 und nicht bereits vorher als Wohngebäude von der Familie ***5*** benutzt worden sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass nach den Erhebungen der Betriebsprüfung einschl. Lokalaugenschein und Einsicht in die Bauabrechnungsbelege eine Nutzung als Wohnraum vor Ende 2007 ausgeschlossen gewesen sei. Zum am 1.3.2007 abgeschlossen Vorvertrag war festgehalten, dass dieser detailliert sämtliche wesentlichen Vertragsbestandteile eines Mietvertrages (Mietobjekt, Mietentgelt) und zahlreiche weiteren Bestimmungen enthalten habe. Der Vorvertrag wäre, entgegen der Darlegung der Behörde im Prüfungsverfahren, nicht nur bis Ende 2007 gültig gewesen. Ein ausdrückliches Außerkrafttreten dieses Vorvertrages sei nämlich nicht eingetreten, da Punkt VII des Vorvertrages ("Rücktritt und Abweichungen vom bedungenen Zustand Bedingungen"), wonach dieser Vorvertrag unter anderem seine Wirksamkeit verliere, wenn die Bf. das Objekt nicht bis spätestens Dezember 2007 in einem gebrauchsfähigen Zustand an die Mieter übergeben könne, nicht eingetreten sei. Da die Mieter Ende 2007 gelegentlich bereits in dem gegenständlichen Wohnobjekt gewohnt hätten, sei das Objekt wohl zweifelsfrei vor dem 31.12.2007 in einem gebrauchsfähigen Zustand an die Mieter übergeben worden. Gemäß Punkt II des Vorvertrages vom 1.3.2007 sei wesentliche Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Bestandvertrages die im Wesentlichen mängelfreie Durchführung der geplanten Sanierungsarbeiten sowie Umbau- und Zubaumaßnahmen gewesen. Die Fertigstellung der Sanierungs- und Erweiterungsarbeiten sei grundsätzlich bis Ende 2007 erfolgt, wobei jedoch auch nach diesem Zeitpunkt diverse, zum Teil gravierende Mängel bestanden hätten, die leider nur teilweise durch Mängelbehebungsarbeiten behoben worden seien. Es seien noch nicht alle Mängel behoben und liege derzeit noch keine Benützungsbewilligung des Wohnobjektes vor. Als Entgelt für das gesamte Mietobjekt sei eine Bandbreite von € 2.000,00 bis € 2.400,00 inklusive Umsatzsteuer vereinbart worden. Auf Basis des eingeholten Sachverständigengutachtens sei der exakte Mietpreis festgelegt worden. Das Gutachten sei dem Finanzamt bereits 2007 in Kopie übermittelt worden. Durch die Einstellung der Beratungstätigkeit mit Wirkung zum 11.1.2007 habe sich die Bf. in der Folge auf die Verwaltung des eigenen Vermögens beschränkt. Dies sei auch der Grund für die Investition in die gegenständliche Immobilie gewesen. Die Vermietung des Objektes an den mittelbaren Gesellschafter hatte überdies den wirtschaftlichen Vorteil für die Gesellschaft, dass der Sitz und der Ort der Geschäftsleitung nunmehr dort gelegen seien, was im Falle der Vermietung an einen Dritten nur gegen eine entsprechende Vergütung oder in Form der Anmietung eines anderen Objektes als Gesellschaftssitz möglich gewesen wäre. Die gewählte Form erweise sich daher als wirtschaftlicher Vorteil für die Bf., da zusätzliche Betriebsausgaben vermieden worden seien. Die Finanzierung der Sanierungsarbeiten sei großteils fremdfinanziert erfolgt, die entsprechenden Kreditverträge seien der Betriebsprüfung vorgelegen. Der Ankauf der Liegenschaft sei aus Eigenmitteln der Bf. erfolgt und somit sei, bei Betrachtung der Gesamtfinanzierung (Ankauf und Sanierung sowie Zubau), die überwiegende Finanzierung aus Eigenmitteln erfolgt. Ab dem Kalenderjahr 2008 sei Miete vorgeschrieben worden. Nach Ansicht der Bf. habe die AP den Sachverhalt unzureichend bzw. unrichtig dargestellt und unrichtige Schlussfolgerungen und Begründungen im Tatsachenbereich lt. BP-Bericht vom 4.12.2013 festgehalten. Es sei für die Beurteilung der Frage, ob eine Gesellschaft unternehmerisch tätig werde, nicht von Relevanz, ob diese Gesellschaft eine für sie "übliche gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ausübe". Nach Art. 9 der MWSt-RL sei zu prüfen, ob eine Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter habe. Dabei sei dieser Begriff in einem weiten Sinne zu verstehen und habe objektiven Charakter, der unabhängig vom Zweck und Erfolg der Tätigkeit sei. Die Meldung des formellen Hauptwohnsitzes ab 24.8.2005 in dem erst Anfang 2008 für Wohnzwecke nutzbaren Objekt ***3***, sei für die Beurteilung der Fremdüblichkeit des späteren Mietverhältnisses irrelevant. Zur Behauptung der Betriebsprüfung, dass keine "Darlegung des Inhaltes eines mündlichen Mietvertrages" erfolgt sei, werde festgehalten, dass Herr ***1*** verneint habe bzw. auch niemals behauptet habe, es läge ein mündlicher Mietvertrag vor. Richtig sei aber, dass ein Vorvertrag über einen Bestandvertrag vom 1.3.2007 vorliege, welcher sämtliche Bestandteile des noch abzuschließenden Mietvertrages in fremdüblicher Form regle. Ein Mietvertrag sei nach diesem Vorvertrag erst abzuschließen, sobald eine baubehördliche Benutzungsbewilligung vorliege. Der Vorvertrag sei bis zum heutigen Tag vollinhaltlich aufrecht und werde jedenfalls durch die regelmäßig geleisteten Mietzahlungen bis zum heutigen Tage ordnungsgemäß erfüllt. Zu den Behauptungen der Betriebsprüfung, dass ein Objekt mit gravierenden Mängeln kein fremder Dritter mieten würde und dass dennoch das Objekt seit Sommer 2008 als Hauptwohnsitz genutzt werde, obwohl keine baubehördliche Benützungsbewilligung vorgelegen sei, hielt die Bf. fest: Nicht nur dass die BP Gelegenheit gehabt hätte, sich bei Besichtigung des Objekts aus eigenem vom Vorhandensein und der Qualität der Baumängel zu überzeugen, hätte die BP im Zuge dieser Besichtigung auch die Möglichkeit gehabt, sich ein Bild darüber zu machen, inwieweit die Bewohnbarkeit dieses Objektes durch diese Mängel beeinflusst werde. Wie im Zuge dieser Besichtigung augenscheinlich gewesen sein müsse und auch durch Frau Dr. ***6*** erläutert worden sei, sei die Art der Mängel dergestalt, dass eine Bewohnbarkeit des Objektes gegeben sei, aber dennoch formal keine Benutzungsbewilligung durch die Behörde erteilt werden könnte. Dass der formale Aspekt einer bestehenden baubehördlichen Benützungsbewilligung für die Mieter des Objektes Voraussetzung für den Abschluss eines endgültigen Mietvertrages sei, beweise nur die Fremdüblichkeit des Vorvertrages. Zum im Vorvertrag enthaltenen, lt. AP "fremdunüblichen" Mitspracherecht der Mieter werde festgehalten, dass das Mitspracherecht von Mietern in Bezug auf wesentliche Bau- und Ausstattungsmaßnahmen eine im allgemeinen Geschäftsleben übliche Vereinbarung sei. Insbesondere dann, wenn die Vermietbarkeit eines in Bau befindlichen Objektes gesichert werden solle und für den Mieter die vorliegende Einreichplanung Grundlage für den abzuschließenden Mietvertrag sei. Es sei vertraglich nicht vereinbart gewesen, dass über sämtliche Bau- und Ausstattungsmaßnahmen eine laufende Abstimmung erfolgen werde, sondern lediglich über wesentliche Bau- und Ausstattungsmaßnahmen. Dazu werde auf das Erkenntnis des UFS Wien vom 1.6.2011 (RV/2459-W/09) verwiesen. In diesem Urteil führe der UFS hinsichtlich eines an die Tochter des Gesellschafter-Geschäftsführer vermieteten Einfamilienhauses u.a. aus, dass dem Umstand, dass im Zuge der Gebäudeerrichtung die spätere Mieterin bereits in den Bauvorgang und die Herstellung der Küche eingebunden war, keine streitentscheidende Bedeutung zukommt. Eine Marktgängigkeit des Wohnobjektes sei zweifellos gegeben, auch wenn es nicht am freien Markt angeboten worden sei. Unstrittig sei, dass es sich bei dem Gebäude nicht um ein luxuriöses Gebäude handle, für welches am freien Markt kein anderer Mieter zu finden wäre als der Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person. Das Wohnobjekt verfüge über eine in dieser Wohngegend übliche Ausstattung, es seien keine außergewöhnlichen Sonderwünsche der Mieter erfüllt worden. Es sei das Wohnobjekt nicht so speziell auf die Bedürfnisse der Gesellschafter zugeschnitten, dass eine andere betriebliche Nutzung durch die Kapitalgesellschaft ausgeschlossen sei, dass es also nicht fremdüblich vermietbar sei. Auch im Schreiben des BMF (Fachbereich Einkommen- und Körperschaftsteuer an die Behörde) vom 2.10.2011 werde ausgeführt, dass aus den übermittelten Sachverhaltselementen nicht zu schließen sei, dass es sich bei der gegenständlichen Liegenschaft um eine so repräsentative oder speziell auf die Bedürfnisse des Gesellschafters ausgerichtete Liegenschaft handle, dass eine anderweitige Nutzung als die Vermietung an den (Allein-)Gesellschafter der MStb objektiv erkennbar ausgeschlossen sei. Zur Feststellung der Betriebsprüfung, dass als Unterkunftsgeberin für das im Jahr 2009 geborene Kind in der behördlichen Meldung des Hauptwohnsitzes Frau Dr. ***6*** und nicht die Bf. als Unterkunftsgeberin auftrat, werde festgehalten, dass laut Ausfüllhilfe zum Meldezettel unter "Unterkunftsgeber" die Unterschrift des Eigentümers, einer/s Mitbewohners/in (beispielsweise extra angeführt eines Familienmitglieds) oder des Mieters zu leisten sei. Diese Meldung könne keinerlei Aussagekraft darüber haben, ob die Vermietung des Mietobjektes an Herrn Dr. ***5*** fremdüblich sei oder nicht. Wäre das Objekt durch eine andere Familie angemietet gewesen, hätte ebenfalls die Mutter den Meldezettel als "Unterkunftsgeber" unterfertigt. Die übernommene Haftung für die Kredite begründe keine Fremdunüblichkeit der Leistungsbeziehung zwischen der Bf. und den Mietern. Im gegenständlichen Fall habe die Bf. einen Kredit aufgenommen und ihr Gesellschafter ***1*** sowie die Geschäftsführerin Frau Dr. ***6*** haben die Haftung für diesen Kredit übernommen. Die Übernahme der Haftung sei somit aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Stellung als Gesellschafter erfolgt. Auch bei Vermietung des Wohnobjektes an einen fremden Dritte[n] hätten der Alleingesellschafter Dr. ***5*** sowie Frau Dr. ***6*** eine Haftung für den Kredit der Bf. im Rahmen der üblichen Bedingungen österreichischer Banken übernehmen müssen. Seitens der Finanzbehörde werde das vorgelegte Beweismittel, das am 9.3.2007 erstellte Sachverständigengutachten über die Höhe eines fremdüblichen Mietzinses für das Objekt ***3***, welches einen fremdüblichen Mietzins iHv rd. € 2.530,00 netto ausweise, nicht im Bericht angeführt bzw. auch nicht dargelegt, warum dieses Gutachten nicht zu würdigen sei bzw. warum das Ergebnis dieses Gutachtens nicht für die Frage, ob das Mietverhältnis zwischen den Mietern und der Bf. fremdüblich sei, relevant sein sollte. Die tatsächlich geleisteten Mietzahlungen von brutto € 2.820,00, netto € 2.563,63, seien nach diesem Gutachten wohl jedenfalls fremdüblich. Die Behörde habe keine Beurteilung darüber abgegeben, welche der weiteren Vereinbarungen im Vorvertrag nicht fremdüblich wären. Die Behörde habe nicht dargetan, inwiefern Vereinbarungen wie die Orientierung am MRG, an allgemein üblichen Standards, die Berufung eines Sachverständigen zur Ermittlung der angemessenen Miete, nicht fremdüblich sein sollten. Es werde auch nicht dargetan, warum eine solche Beurteilung des Vorvertrages für die Gesamtbeurteilung, ob eine fremdübliche Leistungsbeziehung zwischen der Bf. und den Mietern vorliege, unerheblich sei. Die Bf. hielt fest, dass alle notwendigen Voraussetzungen für Verträge mit nahen Angehörigen eingehalten worden seien: die Schriftlichkeit sei in Form des Vorvertrages gegeben, die Erscheinung nach außen durch dessen Vorlage beim Finanzamt im Jahr 2007; die Fremdüblichkeit werde durch ein Sachverständigengutachten, welches ebenfalls 2007 beim Finanzamt vorgelegt worden sei, belegt. Die AP sei bei ihrer rechtlichen Würdigung zum Schluss gekommen, dass die Vermietung nicht zu fremdüblichen Verhältnissen erfolgt sei und von keiner unternehmerischen Tätigkeit auszugehen sei. Folglich sei der Vorsteuerabzug nicht möglich und werde die geltend gemachte Vorsteuer entsprechend gekürzt. Die Bf. hielt dazu fest, dass bei umsatzsteuerlicher Würdigung des oben dargestellten Sachverhaltes eigenständig zu beurteilen sei, ob - eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit der Kapitalgesellschaft iSd § 2 Abs. 1 UStG bzw. wirtschaftliche Tätigkeit iSd Art. 9 der MwSt-RL, die nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen betrieben werde, vorliege; - der Vorsteuerausschluss nach § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG zur Anwendung gelange; - es sich bei der Vermietung um eine missbräuchliche Praxis handle. Sowohl die Sechste MwSt-Richtlinie (nunmehr MwSt-Rl, 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006) als auch deren Umsetzung in § 2 Abs. 1 UStG stellten hinsichtlich der Frage, ob ein Unternehmen [und damit] vorliege, darauf ab, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit (MWSt-RL) oder eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit (UStG 1994) vorliege. Beruflich oder gewerblich sei dabei jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen fehle, oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig werde. Die Bf. verwies hinsichtlich der Überlassung von Wohnraum durch eine Gesellschaft an ihren (mittelbaren) Gesellschafter auf die Rz 186 der UStR, nach welcher zu unterscheiden sei, ob die Nutzungsüberlassung zwecks Einnahmenerzielung oder zur Vorteilszuwendung geschehe. Die Beurteilung sei dabei [anhand] eines Vergleiches zwischen den Umständen vorzunehmen, unter denen das Wohngebäude dem Gesellschafter überlassen werde, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt werde. Gerade das in Rz 186 der UStR zitierte Erk des VwGH, 07.07.2011, 2007/15/0255 hinsichtlich der Gebrauchsüberlassung eines Wohnhauses an den Stifter spreche gegen die Rechtsauffassung der Abgabenbehörde, weil in dem dort verfahrensgegenständlichen Fall kein fremdübliches Mietentgelt erhoben worden sei und der VwGH [in einem] Verweis auf die Richtwertmiethöhe im Land OÖ kein ausreichendes Indiz für die Fremdüblichkeit des Entgelts erkennen habe können. Im gegenständlichen Fall sei aber die Fremdüblichkeit des Mietentgelts durch [ein] SV-Gutachten festgestellt worden, welches von der Abgabenbehörde weder im früheren Verfahren der Umsatzsteuernachschau 2007, noch im gegenständlichen Betriebsprüfungsverfahren bezweifelt worden sei. Die Nutzungsüberlassung erfolge aufgrund eines umsatzsteuerlich anzuerkennenden Mietvertrags (in Gestalt eines fremdüblichen Vorvertrags aus dem Jahre 2007) zwischen der Bf. und den Gesellschaftern, der gewöhnlich auch mit unabhängigen Dritten abgeschlossen werden könnte, und es bilde dieser Vorvertrag die Rechtsgrundlage für die Nutzungsüberlassung (den Leistungsaustausch) ab, weshalb eine nachhaltige wirtschaftliche Tätigkeit vorliege. Entscheidend für das Vorliegen einer unternehmerischen Tätigkeit der Bf. bleibe allerdings, dass das grundsätzlich als nachhaltig zu beurteilende Mietverhältnis letztlich der Erzielung von Einnahmen diene. Dies sei hier unzweifelhaft der Fall, es würden ab Mitte 2008 regelmäßig Einnahmen iHv rd. € 2.520,00 bis € 2.560,00 je Monat (netto) erzielt. Die Behörde habe sich mit der Frage der Fremdüblichkeit dieses Entgelts bzw. dem Sachverständigengutachten nicht auseinandergesetzt. Art. 9 der MwSt-Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 lege ausdrücklich fest: "Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen." Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rs Renate Enkler begründe eine marktkonforme Vermietung jedenfalls die Unternehmerqualität iSd Art. 9 MWStSyst-RL und des § 2 UStG. Ein Naheverhältnis zwischen Vermieter und Mieter schließe eine steuerwirksame Vermietung weder zwischen nahen Angehörigen noch zwischen Gesellschaftern und ihrer Gesellschaft aus. Eine marktkonforme Vermietung sei in all diesen Fällen abgabenrechtlich anzuerkennen. Das entspreche der ständigen Rechtsprechung des VfGH: Das Abstellen "auf ein Angehörigkeitsverhältnis reicht nicht aus, eine steuerliche oder sozialversicherungsrechtliche Schlechterstellung sachlich zu begründen." Ein marktkonformer Leistungsaustausch schließe verdeckte Gewinnausschüttungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihren Gesellschaften nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ebenso aus wie einen Missbrauch gem. § 22 BAO. Hinzu komme, dass Kapitalgesellschaften gesellschaftsrechtlich verpflichtet seien, im Fall einer Nutzungsüberlassung von Wohnraum an ihre Gesellschafter marktkonforme Mietentgelte (plus USt) zu verlangen, um einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 52 und 56 AktG; § 83 GmbHG) zu vermeiden. Eine marktkonforme Vermietung sei nach Beiser somit gesellschaftsrechtlich geboten und jedenfalls angemessen iSd § 22 BAO. Investierten Kapitalgesellschaften in Immobilien zur marktkonformen Vermietung, so stehe der Vorsteuerabzug für diese Immobilieninvestitionen zu. Die Bf. verwies auf das Schreiben des BMF (Fachbereich Einkommen- und Körperschaftsteuer) vom 2.10.2011 (zum AP-Verfahren). Darin werde ausgeführt, dass eine Zurechnung zum außerbetrieblichen Vermögen der Bf. bzw. eine verdeckte Ausschüttung an der Wurzel an die Muttergesellschaft MStb und in weitere Folge eine Ausschüttung der MStb an ihren Gesellschafter Dr. ***5*** für den gegenständlichen Sachverhalt nicht in Betracht komme. Dieses Schreiben stelle - dem vorliegenden Sachverhalt entsprechend - völlig richtig und damit unstrittig fest, dass es sich bei der Liegenschaft nicht um ein so repräsentatives oder speziell auf die Bedürfnisse des Gesellschafters ausgerichtetes Objekt handle, dass eine anderweitige Nutzung als die Vermietung an Dr. ***5***, (den (Allein-)Gesellschafter der Muttergesellschaft MStb) objektiv erkennbar ausgeschlossen sei. Diese Rechtsauffassung sei im Einklang mit der herrschenden Judikatur des VwGH (vgl. u.a. 22.3.2010, 2007/15/0003, 16.5.2007, 2005/14/0083). In diesen Judikaten unterscheide der VwGH zwischen jederzeit im betrieblichen Geschehen (z.B. durch Vermietung) einsetzbaren Gebäuden und solchen Gebäuden, die schon ihrer Erscheinung nach (etwa besonders repräsentative Gebäude oder speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestellte Gebäude) für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt seien, sodass sie als verdecke Ausschüttung an der Wurzel von vornherein nicht zum Betriebsvermögen der Kapitalgesellschaft zählen würden. Das VwGH-Erkenntnis vom 19.10.2010 betraf eine Luxusvilla, die nach den Wünschen des Erststifters von der Privatstiftung saniert bzw. vollständig umgebaut wurde und dem Begünstigten zur Nutzung überlassen wurde. Zur Auffassung der Behörde, dass jedenfalls keine unternehmerische Tätigkeit vorliege und deshalb keine Feststellungen zur Fremdüblichkeit des Mietverhältnisses zu treffen seien, merkte der VwGH an, dass "verdeckte Ausschüttungen (auch solche an der Wurzel) nur dann angenommen werden können, wenn die Vereinbarungen über die Nutzungsüberlassung einem Fremdvergleich nicht standhalten". Ohne Klärung der Frage, ob eine Vermietung zu marktkonformen (fremdüblichen) Bedingungen vorliege, sei auch nicht beurteilbar, ob die Gesamtgestaltung als "missbräuchliche Praxis" zu werten sei. Die Bf. hielt fest, dass nach Literatur und Rechtsprechung - gestützt auch auf die Judikatur des EuGH - bei Gegenständen (hier Wohnraum), die sowohl zu wirtschaftlichen als auch zu privaten Zwecken verwendet werden, anhand eines Vergleichs zwischen den Umständen, unter denen der Betreffende den Gegenstand tatsächlich nutze, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt werde zu beurteilen sei, ob insgesamt eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliege (EuGH 26.9.1996, Rs C-230/94, Enkler). Die Motive für den Leistungsaustausch seien dabei stets unbeachtlich. Selbst wenn man ein besonderes Naheverhältnis zwischen Mieter und Vermieter (hier Gesellschaft/Gesellschafter) unterstelle, sei sowohl nach der Rechtsprechung des BFH als auch auf Grundlage der unionsrechtlichen Vorgaben und der Judikatur des EuGH eine Vermietungstätigkeit nach den allgemeinen Voraussetzungen für einen Leistungsaustausch zu beurteilen. Es stehe dem Steuerpflichtigen auch ein nicht einschränkbares Wahlrecht zu, ob und in welchem Umfang er bezogene Leistungen seinem Unternehmen zuordne. Im gegenständlichen Fall sei die Liegenschaft zur Gänze dem Unternehmen zugeordnet worden, was von der Abgabenbehörde auch nicht angezweifelt und wegen fehlender verdeckter Gewinnausschüttung an der Wurzel auch nicht bestritten hätte werden können. Es handle sich daher unstrittig um "Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen" iS des Art. 9 MwSt-Richtlinie, weil die erzielten Einnahmen nachhaltig seien (fremdübliches Mietentgelt lt. SV-Gutachten mittlerweile über viele Jahre von der steuerpflichtigen Gesellschaft vereinnahmt). Die Bf. gehe in gemeinschaftsrechtlich konformer Betrachtung des USt-Rechtes sogar davon aus, dass selbst eine nicht fremdübliche Nutzung eines körperlichen Gegenstandes wie eines Wohnhauses, sofern dieses das Kriterium der nachhaltigen Einnahmenerzielung und der "wirtschaftlichen Tätigkeit" iS des Art. 9 MWSt-RL erfülle, zum Vorsteuerabzug berechtige. Nach der Auffassung der Bf. sei dies als "acte claire" gegeben. Sollte jedoch der erkennende Senat die Auffassung der Betriebsprüfung, die fehlende Fremdüblichkeit aufrechterhalten und keine klare gemeinschaftsrechtliche Situation erkennen, ersuche die Bf. das Finanzgericht die konkret in der Beschwerde angeführten Fragen an den EuGH zur Vorabentscheidung nach Darstellung der Sach- und Rechtslage zu richten. Auch wenn die Frage des Gesamtgewinns in einer überschaubaren Periode für umsatzsteuerrechtliche Beurteilungszwecke wegen Fehlens entsprechender Grundlagen in der MwSt-Rl keine direkte Rolle spiele, sei darauf hingewiesen, dass, auf Basis der 2007 dem Finanzamt im Rahmen der mit Niederschrift vom 4.7.2007 abgeschlossenen Nachschau gem. § 144 BAO vorgelegten Prognoserechnung, die Vermutung von Liebhaberei ausgeschlossen sei. Warum die Abgabenbehörde nunmehr versuche, die fehlende Möglichkeit der Verweigerung des Vorsteuerabzugs auf Basis der Judikatur des VwGH zur "kleinen Vermietung" wegen mittelbarer unechter USt-Befreiung der Vermietung von Wohnraum auf Basis von § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 iVm § 6 und § 1 Abs. 2 Z 3 LVO dadurch zu umgehen, dass eine bloße Gebrauchsüberlassung an den mittelbaren Gesellschafter unterstellt werde, bleibe unersichtlich und wegen der gegebenen fremdüblichen Vergleichbarkeit der Nutzung des körperlichen Gegenstandes zur nachhaltigen Einnahmenerzielung durch die Gesellschaft letztlich rechtswidrig. Missbrauch sei von der Behörde nicht einmal behauptet worden. Die Bf. verwies darauf, dass der VwGH in ständiger Rechtsprechung feststelle, dass es die Systematik des Umsatzsteuerrechts erforderlich mache, dass eine Sofortbeurteilung erfolge. In der Literatur werde dargelegt, dass, wenn eine Beurteilung als unternehmerische Tätigkeit von der zuständigen Behörde vorgenommen worden sei und diese Einstufung nicht offensichtlich unrichtig sei, die Behörde daran auch im Rahmen der Veranlagung gebunden sei. Dies decke sich auch mit der Judikatur des EuGH im Hinblick auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, aber auch mit den Richtlinien zum Grundsatz von Treu und Glauben. Im gegenständlichen Fall sei durch die mit Niederschrift vom 4.7.2007 abgeschlossene Nachschau gem. § 144 BAO der Sachverhalt geprüft, das Recht auf Vorsteuerabzug für die im Zusammenhang mit dem Gebäude getätigten Investitionen, nach Einsicht in den Vorvertrag, die Prognoserechnung sowie das Sachverständigengutachten über die Höhe des Mietzinses, zugesprochen worden. Die Bf. habe in der Folge im Vertrauen auf diese Rechtslage auch die Mieten mit Umsatzsteuer verrechnet und vereinnahmt. Die Behörde habe im Rahmen der Nachschau 2007 objektive Nachweise für die unternehmerische Tätigkeit verlangt, erhalten und ihrer damaligen bescheidmäßigen Erledigung zugrunde gelegt. Nunmehr werde Jahre später im Rahmen der AP von dieser Einschätzung unbillig abgewichen, womit die Bf. die in den Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer schulde, das korrespondierende Recht auf Vorsteuerabzug aber verwehrt werde. Der Sofortabzug der Vorsteuer müsse, außer im Fall von Missbrauch oder Betrug, nach der Judikatur des EuGH auch endgültig erhalten bleiben. Nachdem im vorliegenden Falle die Leistungsbeziehung fremdüblich gestaltet sei, insbesondere das geleistete Entgelt als marktkonform einzustufen sei, sei von einer wirtschaftlichen Tätigkeit der Bf. und somit der Unternehmereigenschaft nach § 2 Abs. 1 UStG auszugehen. Der Vorsteuerabzug gem. § 12 Abs. 1 Z 1 UStG sei daher nicht zu versagen. Es wurde beantragt, die in Rede stehende Vorsteuer in den gegenständlichen Jahren anzuerkennen und die Umsatzsteuer dementsprechend festzusetzen. Mit den beiden inhaltsgleichen Beschwerdevorentscheidungen (BVE) vom 11.5.2015 wurden die Beschwerden gegen die Umsatzsteuerbescheide der Jahre 2006-2009 sowie der Jahre 2010 und 2011 als unbegründet abgewiesen. Nach jeweiliger Anführung des Inhalts des Berichtes der Außenprüfung (AP) vom 4.12.2013 sowie der Beschwerdeinhalte der Bf. vom 9.1. und 27.2.2014 (Seiten 1 - 19 der BVE) legte die Behörde im Begründungsteil die gesetzlichen Bestimmungen sowie einschlägige Judikatur des VwGH und EuGH dar. Zit. "Gemäß § 2 Abs. 1 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 kann der Unternehmer Vorsteuerbeträge abziehen, für die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Gemäß Art. 9 Abs. 1 MwStSyst-RL 2006/112/EG gilt als "Steuerpflichtiger", wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbstständig ausübt. Als "wirtschaftliche Tätigkeit" gelten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufen. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen. Die Zuordnung eines Leistungsbezuges zum Unternehmen richtet sich nicht nach ertragsteuerlichen Kriterien, etwa nach der Zuordnung zum Betriebs- oder Privatvermögen. Das Umsatzsteuerrecht geht nicht von einer Unterscheidung nach Vermögensarten aus (Scheiner/Kolacny/Caganek, Kommentar zur Mehrwertsteuer, § 12 Anm. 227). Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gelten nach § 12 Abs. 2 Z 2 lit.a UStG 1994 Leistungen, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben iSd § 20 Abs. 1 Z 1 bis Z 5 EStG 1988 bzw. §§ 8 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 bis Z 5 KStG 1988 darstellen. Dies gilt auch im Falle der Vermietung von Objekten einer Kapitalgesellschaft an einen Gesellschafter (vgl. VwGH 26.03.2007, 2005/14/0091). Grundsätzlich ist jeweils von einer Einzelfallbetrachtung auszugehen. Schädlich für die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzuges sind insbesondere folgende Kriterien: • Bei der Vermietung handelt sich um eine Tätigkeit, die nicht in der üblichen gewerblichen oder beruflichen Betätigung der Gesellschaft liegt. • Es wird ein besonders repräsentatives Gebäude, das speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestimmt ist, vermietet. • Es liegt kein fremdübliches Mietverhältnis vor. Der VwGH (vgl. VwGH 20.06.2000, 98/15/0169; VwGH 26.03.2007, 2005/14/0091) beurteilt weiters die Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung danach, ob die Kapitalgesellschaft eine Wohnung dieser Art, Größe und Lage auch zum Zweck der Nutzungsüberlassung an einen fremden Arbeitnehmer hergestellt hätte. Fremdüblichkeit liegt vor, wenn ein Vertragsverhältnis besteht, wie es zwischen Fremden (also auch mit fremden Arbeitnehmern) geschlossen würde (zu den Anforderungen des Fremdvergleichs siehe zB VwGH 11.05.2005, 2001/13/0209). Dafür ist nicht allein das Mietentgelt ausschlaggebend (siehe auch UFSG 27.01.2005, RV/0478-G/04), sondern die vertragliche Gestaltung insgesamt. Im Erkenntnis vom 7.7.2011, 2007/15/0255 hat der VwGH ausgeführt, dass die Vermietung einer Immobilie zu Wohnzwecken als fortlaufende Duldungsleistung auch bei einer Privatstiftung als unternehmerische Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG 1994 bzw. als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der MwSt-RL 2006/112/EG in Betracht kommt. Es fehle allerdings an einer wirtschaftlichen Tätigkeit, wenn die Überlassung der Nutzung eines Wohnhauses an den Stifter/Begünstigten nicht deshalb erfolge, um Einnahmen zu erzielen, sondern um ihm einen Vorteil zuzuwenden (Zuwendung aus der Stiftung). Die Beurteilung sei dabei an Hand eines Vergleiches zwischen den Umständen vorzunehmen, unter denen das Wohngebäude dem Stifter überlassen werde, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt werde. Anhaltspunkte für die erforderliche Abgrenzung zwischen Tätigkeiten, die letztlich nur der Erfüllung des Stiftungszweckes dienten, und solchen, die über die bloße Erfüllung des Stiftungszweckes hinaus als wirtschaftliche Tätigkeit einzustufen seien, fänden sich im Urteil des EuGH vom 26.9.1996, C-230/94, Enkler, in den Randnummern 24 ff, insbesondere Randnummer 28. Diese Überlegungen sind auch auf die Vermietungstätigkeit einer GmbH an ihre Gesellschafter anzuwenden. Wer einen Vorsteuerabzug vornehmen möchte, muss nachweisen, dass er die Voraussetzungen hierfür und insbesondere die Kriterien für die Einstufung als Steuerpflichtiger erfüllt. Artikel 4 der Sechsten Richtlinie hindert die Finanzverwaltung daher nicht daran, objektive Belege für die geäußerte Absicht zu verlangen (vgl. Urteil Rompelman, a.a.O., Randnr. 24). Ein behördliches oder gerichtliches Organ, das zu diesem Problem Stellung zu nehmen hat, muss folglich unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten, die für einen Einzelfall charakteristisch sind, ermitteln, ob die fragliche Tätigkeit - hier die Nutzung eines Gegenstandes in Form der Vermietung - zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen dient (EuGH 26.9.1996, C-230/94 Enkler, Rn 24). Im Urteil vom 11. Juli 1991 in der Rechtssache C-97/90 (Lennartz, Slg. 1991, I-3795) hat der Gerichtshof entschieden, dass zu den Gegebenheiten, auf deren Grundlage die Finanzbehörden zu prüfen haben, ob ein Steuerpflichtiger Gegenstände für Zwecke seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erwirbt, die Art des betreffenden Gegenstandes gehört. Dieses Kriterium ermöglicht auch die Feststellung, ob ein Einzelner einen Gegenstand so verwendet hat, dass seine Tätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Sechsten Richtlinie anzusehen ist. Wird ein Gegenstand üblicherweise ausschließlich wirtschaftlich genutzt, so ist dies im Allgemeinen ein ausreichendes Indiz dafür, dass sein Eigentümer ihn für Zwecke wirtschaftlicher Tätigkeiten und folglich zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen nutzt. Kann ein Gegenstand dagegen seiner Art nach sowohl zu wirtschaftlichen als auch zu privaten Zwecken verwendet werden, so sind alle Umstände seiner Nutzung zu prüfen, um festzustellen, ob er tatsächlich zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen verwendet wird. Im letztgenannten Fall kann der Vergleich zwischen den Umständen, unter denen der Betreffende den Gegenstand tatsächlich nutzt, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt wird, eine der Methoden darstellen, mit denen geprüft werden kann, ob die betreffende Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird. Auch wenn allein anhand von Kriterien, die sich auf das Ergebnis der betreffenden Tätigkeit beziehen, nicht ermittelt werden kann, ob die Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird, sind ferner die tatsächliche Dauer der Vermietung des Gegenstands, die Zahl der Kunden und die Höhe der Einnahmen Gesichtspunkte, die zur Gesamtheit der Gegebenheiten des Einzelfalls gehören und daher neben anderen Gesichtspunkten bei dieser Prüfung berücksichtigt werden können (EuGH 26.9.1996, C-230/94 Enkler, Rn 26-29). Für die Beantwortung der Frage, ob die Nutzungsüberlassung einer Wohnimmobilie an den Gesellschafter eine unternehmerische Tätigkeit darstellen kann, ist das Vorliegen einer marktkonformen Vermietung wesentlich. Die Beurteilung, ob eine marktkonforme Vermietung vorliegt, hat dabei an Hand des Gesamtbildes der Verhältnisse zu erfolgen (VwGH, 7.7.2011, 2007/15/0255 sowie VwGH, 19.10.2011, 2008/13/0046)." Somit spreche nach Ansicht der Behörde im gegenständlichen Fall u.a. Folgendes gegen das Vorliegen einer marktkonformen (unternehmerischen) Vermietung: Es trete als Unterkunftsgeberin 2009 (für das Kind) nicht die Bf., sondern Frau Dr. ***6*** auf. Das Gebäude diene seit 2005 als Hauptwohnsitz, erst 2007 sei ein Vorvertrag über einen Bestandvertrag geschlossen worden. Es gebe weder einen schriftlichen, noch einen mündlichen Mietvertrag. Die Gesellschafter (und Mieter) hätten persönliche Haftungen für den zur Adaptierung des Objektes von der Bf. aufgenommenen Kredit übernommen. Die Miete sei nicht tatsächlich bezahlt, sondern lediglich über Verrechnungskonten verbucht worden. Das Haus sei auf die Bedürfnisse der Gesellschafter speziell abgestimmt (vertraglich vereinbarte laufende Abstimmung der Bau- und Ausstattungsmaßnahmen mit den Mietern) und sei nicht am freien Markt angeboten worden. Damit scheine das Vorliegen einer marktkonformen Vermietung ausgeschlossen. Zum Entgelt sei in Punkt V. des Vorvertrags angeführt, dass für das gesamte Mietobjekt (Top 1 und 2 samt Nebenräumen und Grundstück) eine Bandbreite von EUR 2.000,- bis 2.400,- inklusive Umsatzsteuer vereinbart wird, wobei der exakte Mietpries durch einen gemeinsam bestellten Sachverständigen aus dem Gebiet der Immobilienbewertung festgelegt werden sollte. Im Gutachten des Gutachter wird zum Bewertungsstichtag 31.01.2007 für die gegenständliche Liegenschaft ein monatlicher Netto-Hauptmietzins von gerundet EUR 2.530,- zzgl. Betriebskosten und MwSt festgestellt. Hinsichtlich der Beurteilung, ob eine wirtschaftlichen Tätigkeit bei der Vermietung einer Wohnimmobilie vorliege, sei daher in Hinblick auf das marktkonforme Verhalten zu prüfen, ob ein angemessener Mietzins vereinbart wurde, wobei sich die angemessene Höhe daraus ableite, was unter einander fremd gegenüberstehenden Personen vereinbart worden wäre, und damit insbesondere auch daraus, was ein Investor als Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erwartet (vgl. VwGH 23.02.2010, 2007/15/0003). Es sei davon auszugehen, dass ein Investor bei marktüblicher Vorgangsweise erwarte, dass die Investitionskosten unter dem Ertragswert der Immobilie liegen werden. Hinsichtlich des vorliegenden Sachverhalts sei also zu beurteilen, ob aus Sicht eines marktüblich agierenden Investors die Verwertung des Wohnhauses zu Ertragszwecken so erfolge, dass sich dessen Erwartungen in Bezug auf die Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erfüllen; in Umkehr des Ertragswertverfahrens könne dabei ein marktkonformes Mietentgelt hergeleitet werden. Die Umkehr des Ertragswertverfahrens werde als eine zulässige Methode für die Ermittlung des fremdüblichen Mietzinses anerkannt (VwGH 23.2.2010, 2007/15/0003, VwGH 7.7.2011, 2007/15/0255).