UFSS RV/0184-S/03

Daraus hat der Referent des UFS- Salzburg den Schluss gezogen, dass unter dem Begriff des "Vertreters" und dessen Tätigkeit nur eine Person zu verstehen ist, die für einen anderen Geschäfte über "Gegenstände des Handelsverkehrs", wie z.B. Maschinen und Anlagen und damit über bewegliche Sachen anbahnt, abschließt und die Kunden betreut. Nicht hingegen jedoch die Berufungswerberin, die als unselbstständig tätige Immobilienmaklerin Geschäfte über unbewegliche Sachen vermittelt, da dies sowohl den selbstständig tätigen Handelsvertretern als auch den unselbstständig tätigen "Vertretern" verwehrt ist, weil die Vermittlung dieser Geschäfte den Immobilienmaklern vorbehalten ist. Wenn der Parteienvertreter in seinem Schriftsatz vom 25. Oktober 2004 diese Rechtsansicht des Referenten des UFS- Salzburg in Zweifel zieht und seinerseits auf die Verordnung BGBl 95/2000 (Aufstellung von Durchschnittssätzen für die Ermittlung von Betriebsausgaben und Vorsteuerbeträgen von Handelsvertretern) verweist und daraus offenbar den Schluss zieht, dass die Ziffer 9 der Verordnung BGBl 382/2001 obsolet sei und daher davon auszugehen sei, dass das "Vertreterpauschale" vor allem die Vermittlung von Geschäften umfasse, die nicht Gegenstand des Handelsverkehrs beträfen, sowie die betreffenden Verordnungen die Vertretertätigkeit nicht auf irgendwelche Gegenstände oder Fachgebiete einschränken würden, ist Folgendes zu entgegnen: Im § 1 der Verordnung über die Pauschalierung von Betriebsausgaben und Vorsteuern von Handelsvertretern (BGBl 95/2000), wird normiert, dass nur bei der Tätigkeit eines Handelsvertreters im Sinne des Handelsvertretergesetzes BGBl Nr. 88/1993 - dem sowohl die Vermittlung als auch der Abschluss von Geschäften über unbewegliche Sachen ausdrücklich verwehrt ist (§ 1 Abs. 1 des Handelsvertretergesetzes) - diese Pauschalierung in Anspruch genommen werden kann. Es ist für den Referenten des UFS- Salzburg daher unverständlich, dass die "betreffenden Verordnungen" die Vertretertätigkeit nicht einschränken würden, wenn die Vermittlung und der Abschluss über unbewegliche Sachen und damit die Haupttätigkeit der Berufungswerberin, nämlich die Immobilienmaklerei, einem Handelsvertreter von Gesetzeswegen und damit wohl auch einem nicht selbständig tätigen "Vertreter" verwehrt ist. Das die Z 9 der Verordnung BGBl Nr. 382/2001 obsolet sein soll bzw. überhaupt keinen Sinn ergeben würde, wenn man annehme der Gesetzgeber sei von der Ansicht ausgegangen, dass eine Vertretertätigkeit nur die Vermittlung von Gegenständen des Handelsverkehrs umfassen soll, ist für den Referenten des UFS- Salzburg nicht nachvollziehbar. Nicht nachvollziehbar deshalb, weil die Beurteilung ob die Tätigkeit einer Person in die Z 9 der Verordnung BGBl. 32/1993 fällt, einzelfallbezogen vorzunehmen ist. Der Ansicht des Parteienvertreters, dass davon auszugehen sei, dass der Gesetzgeber die Ziffer 9 der Verordnung BGBl. Nr. 382/2001 - auf das Streitjahr bezogen ist es die Verordnung BGBl. Nr. 32/1993 - vor allem die Vermittlung von Geschäften umfasse, die nicht Gegenstände des Handelsverkehrs betreffen würden, müsse vorerst die Frage gestellt und beantwortet werden, welche Gründe vorgelegen sein müssen, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben eigene Gesetze, wie das Handelsvertretergesetz oder das Maklergesetz zu erlassen und darin die Begriffe Handelsvertreter, Makler, Immobilienmakler, Handelsmakler zu normieren und Abgrenzungen vorzunehmen, wenn - nach Ansicht des Parteienvertreters - ohnehin alles unter den gesetzlich nicht geregelten Begriff des "Vertreter" subsumierbar wäre. Es besteht entgegen der Ansicht des Parteienvertreters ein gravierender Unterschied, ob eine Person als "Vertreter" oder als Immobilienmakler tätig ist, denn nach seinem Tätigkeitsgebiet ist es ihm entweder von Gesetzeswegen untersagt über "unbewegliche Sachen" Geschäfte anzubahnen, abzuschließen und die Kunden zu betreuen, wie dies einem "Vertreter" verboten ist, oder es ausschließlich ihm vorbehalten über Auftrag Geschäfte über unbewegliche Sachen und damit Immobilien zu vermitteln und darüber keine Geschäftsabschlüsse zu tätigen, wie dies dem Immobilienmakler vorbehalten ist. Verweis auf andere UFS- Entscheidungen Der Verweis auf eine Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates - Außenstelle Linz (UFS- Linz, RV/), führt nach Ansicht des Referenten des UFS- Salzburg für das gegenständliche Berufungsverfahren zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. In diesem Verfahren vor dem UFS - Linz wurde die Vermittlung von Mitarbeitern an Kunden im Rahmen eines Personalleasings unter Vertretertätigkeit subsumiert, schädlich sei jedoch in diesem Fall die Abwicklung des Geschäftes beziehungsweise die Überwachung des gegenseitigen Leistungsaustausches sowie die Betreuung der Mitarbeiter nach Abschluss des Vertrages gewesen. Es ist zuzugestehen, dass die Vermittlung von Mitarbeitern im Rahmen eines Personalleasings keinen "Gegenstand des Handelsverkehrs" betrifft und daher gegen die vom Referenten des UFS- Salzburg vertretene Ansicht spricht. Auch wenn umgangssprachlich das "Vermitteln von Geschäften" der Berufsbezeichnung "Vertreter" zugeordnet wird, so übersieht der Parteienvertreter offenbar, dass umgangssprachlich nicht nur ein "Vermitteln eines Geschäftes" vorliegen muss, sondern der "Vermittler" muss von einem anderen ständig damit betraut sein und/oder in dessen Namen diese Geschäfte abzuschließen. In dem Verfahren vor dem UFS- Linz war der Berufungswerber von einem anderen ständig damit betraut diese Geschäfte mit den Kunden anzubahnen und abzuschließen ("Der Dienstvertrag fordert vom Berufungswerber somit nicht nur die Anbahnung und den Abschluss des Geschäftes mit dem Kunden"). Dieser Berufungswerber wurde nicht erst, wie die Berufungswerberin, bei Erteilung eines Auftrages tätig, sondern ist ständig von seinem Arbeitgeber damit betraut Arbeitskräfte an Unternehmen zu vermitteln und schließt zudem das "Geschäft" mit dem Kunden (in diesem Fall das Unternehmen, welches einen Bedarf an bestimmten Arbeitskräften hatte) im Namen und für Rechnung seines Arbeitgebers ab. Beide Merkmale - ständig damit betraut sein und das "Geschäft" mit dem Kunden abschließen - fehlen unbestrittenermaßen bei der Tätigkeit der Berufungswerberin als unselbständig tätige Immobilienmaklerin und führt daher zu keiner anderen Beurteilung. Der Verweis des Parteienvertreters auf eine Entscheidung des UFS- Salzburg (RV), führt nach Ansicht des Referenten des UFS- Salzburg für das gegenständliche Berufungsverfahren zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Der Parteienvertreter übersieht offenbar, dass auch dieser Berufungswerber ständig von einem anderen betraut war Geschäfte abzuschließen und die Kunden zu betreuen ("Der Gebietsvertriebsleiter eines Kfz-Generalimporteurs ist für den Verkauf von Neufahrzeugen und die Betreuung von Händlern eines bestimmten Gebietes allein zuständig"). Auch dieser Berufungswerber war ständig von einem anderen damit betraut das "Geschäft" (Verkauf von Neufahrzeugen) mit den Kunden (Händler) im Namen und für Rechnung seines Arbeitgebers (Generalimporteur) abzuschließen. Beide Merkmale - ständig damit betraut sein und das "Geschäft" mit dem Kunden abschließen - fehlen unbestrittenermaßen bei der Tätigkeit der Berufungswerberin als unselbständig tätige Immobilienmaklerin, wodurch sich auch in diesem Fall keine andere Beurteilung ergibt. Zusammenfassend ist der Referent des UFS- Salzburg daher zur Ansicht gelangt, dass die Tätigkeit der Berufungswerberin als unselbständig tätige Immobilienmaklerin nicht unter § 1 Z 9 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für Werbungskosten von Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, idF BGBl Nr. 32/1993, subsumiert werden kann. Ein Eingehen auf einzelne Teilbereiche ihrer Tätigkeit, wie das Erstellen von Verwertungskonzepten oder die Nachbetreuung "der Kunden", das Ummeldung bei Gemeinden, Stromversorger oder dem örtlichen Postamt und ob diese Bereiche Ausfluss einer "ausschließlichen Vertretertätigkeit" sind oder nicht, ist nach Ansicht des Referenten des UFS- Salzburg nicht erforderlich. Nicht erforderlich deshalb, weil die Bestimmung des Begriffes "Vertreters" und die von dieser Berufsgruppe überwiegend im Außendienst auszuübende "ausschließliche Vertretertätigkeit" ergeben hat, dass nach dem Sprachgebrauch (Gabler Wirtschafts-Lexikon12, Seite 2473) der Literatur des Zivilrechts (siehe W. Fromherz, Der Zivilmaklervertrag, Springer Verlag, Seite 16, 20, Strasser in Rummel3, § 1002 Rz 20, Schwimann/Apathy, ABGB2 V, § 1002 Rz 3) der Judikatur des OGH (OGH 16. 03. 2004, 4 Ob 35/04g) sowie die Beschreibung der Tätigkeit eines Immobilienmaklers nach dem Österreichischen Verband der Immobilientreuhänder (Quelle: www.ovi.at) aber insbesondere nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (siehe VwGH vom 10. 03. 1981, 14/2885/80 und 14/2994/80 sowie vom 09. 11. 1983, 82/13/0146) und der Lehre zum Steuerrecht (siehe Hofstätter/Reichl, Die Einkommensteuer, Kommentar, § 17 Abs. 6, Tz 6) sowie den Bestimmungen des Maklergesetzes (siehe §§ 1, 16 Abs. 1 des MaklerG) die Berufgruppe der "Immobilienmakler" nicht unter die Berufsgruppe der "Vertreter" subsumierbar ist und außerdem die Berufsgruppe der "Immobilienmakler" nicht in der Verordnung über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für Werbungskosten von Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, idF BGBl Nr. 32/1993, enthalten sind. Die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 2001 war daher abzuweisen. Salzburg, am 22. Februar 2005