BFG RV/7100581/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Vorsitzende Richterin ***1***, den Richter ***2***. sowie die fachkundigen Laienrichterinnen ***3*** und ***4*** in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch ***26*** über die Beschwerde vom 7. Mai 2013 und vom 25. Juni 2013, gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 1/23 vom 20. März 2013 und vom 04. Juni 2013 betreffend Körperschaftsteuer 2010 und 2011, Steuernummer ***BF1StNr1***, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12. Juli 2023 im Beisein der Schriftführerin ***5***, zu Recht erkannt: I. Die Beschwerden gegen die Körperschaftsteuerbescheide 2010 und 2011 werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Körperschaftsteuerbescheide bleiben unverändert. II. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensgang A) Darstellung der zivilrechtlichen Beteiligungsverhältnisse Die Beschwerdeführerin (Bf.) ist eine Privatstiftung, sie erwarb mit Kaufvertrag vom 29.08.2007 (Share Purchase Agreement (kurz: SPA) einen 15%igen Anteil an der ***6*** (idF ***7***) in Zypern. Der Kaufpreis für den Anteil betrug 250,000.000 US $. Am 08.07.2007 erwarb die ***7*** 51% der Anteile an der weißrussischen Mobilfunkgesellschaft (***8***) und war infolgedessen 100% Gesellschafterin dieser Gesellschaft. Der am 29.08.2007 von der Bf. durchgeführte Anteilskauf hatte den Einstieg des ***9*** in den Märkten Ost- und Südeuropas vorbereitet. Dies wurde infolge des am 03.10.2007 abgeschlossenen Unternehmenskaufes umgesetzt, wodurch die ***10*** GmbH (idF ***11***) 70% der Anteile an der ***7*** (Share Purchase Agreement, SPA v. 03.10.2007) erworben hat (vgl. Seite 2 der Erklärung der belangten Behörde vom 03.02.2023). Die ***11*** ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der ***12*** GmbH, die wiederum eine 100%ige Tochtergesellschaft der ***13*** AG war. Ebenfalls datiert mit 03.10.2007 wurde ein Shareholder`s Agreement (SHA), eine Gesellschaftervereinbarung abgeschlossen. Vertragsparteien dieser Vereinbarung waren die Minderheitsgesellschafter, nämlich die zypriotischen Gesellschaften (die ***27*** Holding Ltd. und die ***28*** ***29*** Ltd.) und die Bf. sowie als Mehrheitsgesellschafter die ***11***. Weitere Vertragspartner der Gesellschaftervereinbarung waren die ***34*** AG als "Garant" und die ***7*** als Zielgesellschaft. Die Minderheitsgesellschafter hielten gemeinsam 30% der Anteile an der ***7***, wovon 15% auf die Bf. entfielen. Die restlichen 70% der Anteile entfielen auf den Mehrheitsgesellschafter. Darstellung der Beteiligungsverhältnisse durch die belangte Behörde (Stellungnahme vom 03.02.2023): [Grafik]   [Grafik]   B) Shareholder`s Agreement (SHA) vom 03.10.2007 Punkt 3.1. SHA beschreibt den Zweck dieser Gesellschaftervereinbarung: die Bereitstellung eines Rahmens für die Unternehmensführung der Zielgesellschaft die Ausübung der Stimmrechte in den Organen der Zielgesellschaft zu regeln die Ausübung der anderen Gesellschaftsrechte in Zusammenhang mit den Anteilen zu regeln die Einführung von Nominierungsrechten bezüglich Direktoren und der Leitung der Gesellschaft die Begründung von Übertragungsbeschränkungen und Optionsrechten in Zusammenhang mit den Anteilen und die Erleichterung der Finanzierung der Verkaufsoption durch die Minderheitsgesellschafter im Voraus und/oder des Mechanismus bezüglich der Vorzugsdividende, welche hierin eingeräumt wurde. Inhalt der Gesellschaftervereinbarung ist zudem eine Kauf- und Verkaufsoption. Diesbezüglich legt Punkt 14.1. SHA zur Verkaufsoption fest, dass mit Eintritt eines Verkaufsoptions- Ereignisses die Minderheitsgesellschafter das Recht haben, alle ihre Anteile, aber nicht weniger als alle von ihnen gehaltenen Anteile, entsprechend der Bestimmungen wie in Abschnitt 14. festgelegt, an den Mehrheitsgesellschafter zu verkaufen (Put option). Die Verkaufsoption (Punkt 14.2. SHA) kann von den Minderheitsgesellschaftern ausgeübt werden: 1. jederzeit nach dem dritten Jahrestag des Stichtags des Wirksamwerdens; 2. bei einer Verletzung von Abschnitt 10.1. dieser Vereinbarung (Verfügungsbeschränkung) durch den Mehrheitsgesellschafter, welche nicht binnen 4 Wochen ab Verlangen durch die Minderheitsgesellschafter (zugestellt gem. Abschnitt 19.8. dieser Vereinbarung) geheilt wurde; 3. über Änderung der Kontrolle bei ***34*** oder wenn der Mehrheitsgesellschafter keine 100%ige Tochtergesellschaft mehr von ***34*** ist; 4. soweit ein Minderheitsgesellschafter die Voraus-Finanzierung (vgl. Abschnitt 18) erfüllt hat und der Mehrheitsgesellschafter oder ein mit diesem verbundenen Unternehmen mit einer Verbindlichkeit im Betrag von 35 Millionen € im Einzelfall in Verzug ist; Im Falle von 3. und 4. ist der Mehrheitsgesellschafter von den Minderheitsgesellschaftern sofort über das Verkaufs-Ereignis zu informieren. Die Kaufoption (Punkt 14.3. SHA) berechtigt den Mehrheitsgesellschafter bei Eintritt eines Kaufoptions-Ereignisses alle Anteile der Minderheitsgesellschafter, aber nicht weniger als alle von diesen gehaltenen Anteile, entsprechend der Bestimmungen dieser Vereinbarungen von den Minderheitsgesellschaftern zu kaufen. Die Kaufoption kann vom Mehrheitsgesellschafter ausgeübt werden 1. jederzeit nach dem dritten Jahrestag des Stichtags des Wirksamwerdens 2. wenn es bei einem Minderheitsgesellschafter zu einer Änderung der Kontrolle kommt; Über das Kaufoptions-Ereignis im Falle von 2. sind die Minderheitsgesellschafter vom Mehrheitsgesellschafter sofort zu informieren. Pkt. 14.5. SHA regelt die Unwiderruflichkeit der Optionen (Verkauf- und Kaufoption). Die Optionen sind für die Parteien verbindlich und unwiderruflich, vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Abschnitts 14. Die Parteien vereinbaren hiermit, der Ausübung der Optionen durch die jeweiligen anderen Gesellschafter Wirksamkeit entsprechend Abschnitt 14. zu verleihen. Im Prüfungsbericht vom 13.03.2013 sind bezüglich der Körperschaftsteuer 2010 unter Tz 12 Spekulationseinkünfte der Bf. in Höhe von 63,844.779,26 € errechnet und dem streitgegenständlichen Körperschaftsteuerbescheid 2010 zugrunde gelegt worden. Der Prüfer ging bei der Berechnung der Spekulationsfrist im Sinne des § 30 EStG 1988 idF vor BudBG 2011 davon aus, dass im Beschwerdefall bereits die Vereinbarung der Doppeloption (Kreuzoption) den Anschaffungs- bzw. Veräußerungsvorgang auslöste, sodass die Veräußerung der 15% Anteile der Bf. an den Mehrheitsgesellschafter innerhalb der Spekulationsfrist erfolgt wäre. Außerdem sei die Vereinbarung der Zahlung (Ausschüttung) einer Vorzugsdividende (Pkt. 12. SHA) vom Mehrheitsgesellschafter an die Minderheitsgesellschafter in Höhe von 415.000,00 US $ auf Basis von der Zielgesellschaft (***7***) erwirtschafteten Nettogewinnen nach Ansicht der Außenprüfung als Kaufpreisbestandteil zu beurteilen gewesen. Im Falle von Geldfehlbeträgen, wurde in Pkt. 11.2. SHA geregelt, dass der Mehrheitsgesellschafter zu veranlassen habe, der Zielgesellschaft für die Ausschüttung der Vorzugsdividende Mittel zur Verfügung zu stellen. Pkt. 1 der Niederschrift über die Schlussbesprechung am 31.01.2013 enthält diesbezüglich im Wesentlichen: "Mit Kaufvertrag vom 29.8.2007 wurde die ***Bf1***, ***22*** mit einer Quote von 15 % Gesellschafter der ***6***. Der Kaufpreis für den 15 % igen Anteil an der ***6*** betrug $ 250 Mio. Die zypriotische Gesellschaft war 100% Gesellschafter der weißrussischen Mobilfunkgesellschaft ***8*** (vormals ***14***), die der zweitgrößte Mobilfunkanbieter am weißrussischen Markt ist. Der Kauf von 15 % der Anteile an der ***6*** durch die ***Bf1*** war dem Einstieg des ***9***, durch Kauf von 70 % der Anteile an der ***6*** mit einer Zeitspanne von rund einem Monat, vorgelagert. Die ***10*** GmbH, ***15*** erwarb mit Abschluss des Share Purchase Agreement vom 3.10.2007 70 % der Anteile an der ***16***. Ebenfalls mit Datum 3.10.2007 wurde das Shareholder's Agreement zwischen dem nunmehr 70 % Gesellschafter ***10*** GmbH, ***17*** und den Minderheitsgesellschaftern ***18***, ***19***, ***20***, ***21*** und ***Bf1***, ***22*** abgeschlossen. Das Shareholder's Agreement vom 3.10.2007 beinhaltet in seinem Kern die Vereinbarung einer Kreuzoption zwischen dem Mehrheitsgesellschafter und den Minderheitsgesellschaftern über das Recht auf Verkauf (Verkauf der 30 % Quote durch die Minderheitsgesellschafter - Put Option) und dem Recht auf Kauf (Kauf der 30 % Quote durch den Mehrheitsgesellschafter - Call Option). Weiters regelt dieser Vertrag: • Erstmöglicher Ausübungszeitpunkt der Put Option und der Call Option Syndizierung der Stimmrechte der Gesellschafter • Rechte für die Nominierung des Managements der Gesellschaft • Zahlung einer Preferred Dividend im Gesamtbetrag von $ 415.000.000, -- an die Minderheitsgesellschafter ergänzt durch die Garantie des Mehrheitsgesellschafters diesen Betrag zu erfüllen, wenn die ***6*** diesen Betrag aus ihren Gewinnen nicht leisten kann • Verzinsung des Kaufpreises für die 30 % Quote ($ 450 Mio) und Verzinsung der Preferred Dividend ($ 415 Mio) ab dem 3.10.2007 bis zum Ausübungsstichtag." Das Finanzamt erließ am 30.03.2013 und am 04.06.2013 die Körperschaftsteuerbescheide 2010 und 2011, denen sonstige Einkünfte (Spekulationsgewinn) aus der Veräußerung der Beteiligung der Bf. an der ***7*** für 2010 in Höhe von 64,578.395,88 € und für 2011 in Höhe von 12,909.630,32 € zugrundegelegt wurden. C) Beschwerden Die steuerliche Vertretung erhob gegen die Körperschaftsteuerbescheide 2010 und 2011 Beschwerden und beurteilte die Rechtsansicht der Außenprüfung als unrichtig: "Wie die Abgabenprüfung ausführt, wurde mit Datum 03.10.2007 ein Shareholder Agreement zwischen dem 70 %igen Gesellschafter ***11*** ***32*** Beteiligungsverwaltungs GmbH und den Minderheitsgesellschaftern ***18***, ***20*** und ***Bf1*** abgeschlossen. Es ist auch richtig, dass dieses Shareholder Agreement sowohl eine Put- als auch eine Call-Option enthält und daher sowohl der neue Mehrheitseigentümer als auch die verbliebenen Minderheitseigentümer die Möglichkeit haben, die restlichen Anteile aufzukaufen bzw. zu verkaufen. Zu der von der Abgabenprüfung so bezeichneten "Kreuzoption" gibt es unseres Wissens nach keine österreichische Höchstgerichtshofrechtssprechung und auch keine bekannten diesbezüglichen Ausführungen in den Einkommensteuerrichtlinien oder von anerkannten Kommentatoren. Wie die Abgabenprüfung auch selbst ausführt, enthält das Shareholder Agreement einen frühesten Ausübungszeitpunkt der drei Jahre nach Abschluss des Shareholder Agreements liegt. Bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Abschlusses der entsprechenden Abtretungsverträge blieben die Minderheitseigentümer und somit auch die ***Bf1*** wirtschaftlicher und zivilrechtlicher Gesellschafter der ***6***. Da die tatsächlichen Abtretungsverträge somit außerhalb der zwölfmonatigen Spekulationsfrist abgeschlossen wurden liegt grundsätzlich kein Spekulationstatbestand vor. Die Abgabenprüfung vermeint weiters, dass die sogenannte "Preferred Dividend" Dividenden zukünftiger Geschäftsjahre betrifft, die erst nach dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an der Beteiligung auf den Käufer beendet werden. Diese "Preferred Dividend" stellen daher nach Ansicht der Abgabenprüfung einen Teil des Kaufpreises dar. Auch diese Ansicht ist unserer Rechtsauffassung nach unrichtig. Die Minderheitsgesellschafter sind bis zum Abschluss der tatsächlichen Abtretungsverträge im Jahre 2010 Gesellschafter geblieben. Die "Preferred Dividend" beruhen auf den Budgets der Geschäftsjahre bis zum frühestmöglichen Ausübungszeitpunkt der Optionen. Um zu verhindern, dass von Seiten des Käufers und somit Mehrheitseigentümers, dem auch die Geschäftsführung übertragen wurde, diese noch gemeinsam beschlossenen bzw. von beiden Seiten akzeptierten Planungen negativ verändert werden, wurde eine "Preferred Dividend" vereinbart. Zumindest jene Gewinne, die bis zur Abtretung der Minderheitsanteile erwirtschaftet wurden, stellen daher Gewinnanteile und Dividenden im Sinne des § 27 Abs. 2 Ziffer EStG in der damals geltenden Fassung dar." D) Beschwerdevorentscheidung In der abweisenden Beschwerdevorentscheidung vom 12.12.2016 führte die belangte Behörde nachfolgende Rechtsansicht aus, welche auch der mit 30.10.2013 datierten Stellungnahme der Außenprüfung zur Beschwerde zu entnehmen war: "Gem. § 24 Abs 1 lit d BAO werden Wirtschaftsgüter über die jemand die Herrschaft gleich einem Eigentümer ausübt diesem zugerechnet. Strittig ist die Frage, ob das wirtschaftliche Eigentum an der 30% Quote bereits mit der Vereinbarung der Doppeloption (3.10.2007) übergegangen ist oder erst mit deren Ausübung (3.10.2010). Die Judikatur des BFH (BFH 11.7.2006, BStBI, 296 ff) führt folgende Voraussetzungen an, die zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums führen, auch wenn die zivilrechtlichen Verträge noch nicht abgeschlossen wurden: Wirtschaftlicher Eigentümer ist, wer den zivilrechtlichen Eigentümer auf Dauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Im Fall des Verkaufs einer Beteiligung ist dies jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Käufer des Anteils 1. aufgrund eines bürgerlich rechtlichen Rechtsgeschäftes bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und 2. die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie 3. das Risiko einer Wertminderung und der Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen ist. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsgutes kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht im vollen Umfang erfüllt sind. Ad1): Im Shareholders" Agreement wurden inhaltlich deckungsgleiche bindende Kauf- bzw. Verkaufsangebote hinsichtlich des 30 %igen Gesellschaftsanteiles an der ***6*** vereinbart. Bei Vorliegen einer Doppeloption, die wie im gegenständlichen Fall derart ausgestaltet ist, dass der gleiche Ausübungspreis, dieselben Ausübungsmodalitäten und übereinstimmende Laufzeiten vereinbart sind, unterstellt die Rechtsprechung in der Regel einen Übergang wirtschaftlichen Eigentums an der Beteiligung (BFH 27.1.1977, BStBl IL 1977, 754). Genau diese Anforderungen für das Vorliegen des wirtschaftlichen Eigentums an der 30 % Quote an den Anteilen an der ***6*** wurden im Shareholders" Agreement im Vertragspunkt 14 "PUT OPTION AND CALL OPTION" vereinbart. Es gibt keinen Dissens über die Tatsache, dass von Beginn an die Absicht seitens ***34*** AG bestand 100% des weißrussischen Mobilfunkunternehmens zu erwerben. So heißt es auch auf Seite 6 (F) des Shareholders" Agreement: ...."The intent of the Majority Shareholder by requesting the Minority Shareholders to retain a participation in Target is to facilitate the implementation of the transactions governed by and contemplated in the Share Purchase Agreement and this Agreement and to assist Majority Shareholder to successfully further develop the business of the Company." " Dadurch ist ersichtlich, dass das Interesse des Mehrheitsaktionärs an der weiteren Beteiligung des Minderheitsaktionärs in der Erleichterung der Durchführung des Share Purchase Agreement liegt. Sowohl das Share Purchase Agreement als auch das Shareholders'Agreement wurden am selben Tag abgeschlossen. Ad2) Im Shareholders'Agreement wurden umfangreiche Vereinbarungen hinsichtlich der Ausübung der Gesellschafterrechte (Syndizierung) getroffen, die dem Käufer die wesentlichen Rechte über den 30% igen Geschäftsanteil der Minderheitsgesellschafter einräumen. ***34*** konnte alle Mitglieder der operativen Geschäftsführung bei der eigentlichen Zielgesellschaft ***14*** (***30***, ***32***) bestellen und hatte Zugriff auf den Free Cash Flow und die Dividendenzahlungen. Ad 3) Weiteres musste, nachdem der Kaufpreis für die restlichen 30 % der Anteile sich nach der Bewertung des 70 % Anteils berechnet, entweder die Verkäufer zur Abwendung eines Vermögensverlustes oder die Käuferin zur Realisierung eines Vermögenszuwachses von ihren Optionsrechten Gebrauch machen. Der BFH nimmt in diesem Fall die Begründung des wirtschaftlichen Eigentums an (BFH v. 11.7.2006-VIII R 32/04). Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des VwGH, wonach bei Einräumung einer Option die Zurechnung des Optionsgegenstandes möglich ist, wenn die Nichtausübung der Option wider jegliche wirtschaftliche Vernunft wäre (VwGH v. 22.11.2001, 98/15/0198). Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse konnte demnach die ***34*** bereits wie ein 100%iger Eigentümer operieren. Aus diesem Grund wurde von der Abgabenbehörde der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums mit 3.10.2007 festgelegt. Die "Preferred Dividend" stellt einen Kaufpreisbestandteil dar, da die Minderheitsgesellschafter 100 % der Dividende (in Höhe eines Fixbetrages von $ 415.000.000,-) erhalten, die erst ab dem 3.10.2010, oder in einer der Fälle der vorzeitigen Put-Option vorher, ausbezahlt wird. Bis zum Auszahlungstag ist eine Verzinsung vorgesehen. Selbst wenn man wie die Beschwerdewerberin vom Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem 3.10.2010 ausgeht, ist klar, dass die vorbehaltene Dividende im offenkundigen Zusammenhang mit dem Verkauf steht und daher in wirtschaftlicher Betrachtungsweise einen Teil des Kaufpreises darstellt. Wie oben angeführt, geht aus Sicht der Abgabenbehörde das wirtschaftliche Eigentum aber am 3.10.2007 über. Nach Ansicht der Finanzverwaltung könnte die Befreiung des § 10 KStG für einen Dividendenvorbehalt nur greifen, wenn dem Veräußerer die nächste erst zu beschließende Dividende für das im Veräußerungszeitpunkt bereits abgelaufene Geschäftsjahr zukommen soll. Dies trifft aber im Fall der Beschwerdewerberin nicht zu. Die Vereinbarung über die "Preferred Dividend" umfasst Dividenden zukünftiger Geschäftsjahre, die erst nach dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an der Beteiligung auf den Käufer beendet werden. Der Hinweis der Bf., dass die Vereinbarung der "Preferred Dividend" zum Zweck der Kontrolle der Minderheitsgesellschafter an "gemeinsam beschlossenen bzw. von beiden Seiten akzeptierten Planungen" waren, kann nicht gefolgt werden, da die Minderheitsgesellschafter nicht 30 % sondern 100 % am Ergebnis der ***14*** teilhaben. In der Beschwerde wurde zudem auch nicht näher bzw. konkret auf die angeführten "gemeinsam beschlossenen bzw. von beiden Seiten akzeptierten Planungen" eingegangen." Am 13.01.2017 beantragte die steuerliche Vertretung der Bf. die Vorlage der Beschwerden. Die belangte Behörde verfasste am 03.02.2023, nach Durchführung eines Erörterungstermins vor dem Bundesfinanzgericht am 07.12.2022, eine Erklärung zur Beschwerdergänzung mit nachfolgendem wesentlichen Inhalt: "Der vorliegende Sachverhalt ist geprägt durch die Strategie der ***34*** auf den Märkten Ost- und Südosteuropas zu wachsen. Die Übernahme der ***14*** ("***30***", ***32***, Marke ***8***", zweitgrößter weißrussischer Mobilkommunikationsanbieter mit Marktanteil iHv 42 %) über mehrere Transaktionen war Ausfluss dieser Strategie. Durch diese Übernahme sichert sich die ***34*** den Eintritt in den weißrussischen Mobilkommunikationsmarkt (vgl. Konzernmitteilung vom 3.10.2007). Im Ergebnis ist zu beurteilen, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse nach den Vorgaben der Judikatur das wirtschaftliche Eigentum am 15 % Anteil der ***Bf1*** an der Zielgesellschaft mit Abschluss des SHA auf die inländische ***10*** GmbH, FN*** übergegangen ist. Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums findet, wie im Folgenden ausgeführt, seine rechtliche Begründung in der Ausgestaltung der sogenannten "Doppeloption" sowie den anderen Vertragspunkten im SHA und der damit einhergehenden Einschränkungen der Herrschaftsrechte der Bf an ihrem 15 % Anteil an der Zielgesellschaft. a) Das Shareholder´s Agreement (SHA) Der zu beurteilende Sachverhalt ist geprägt durch den Erwerb von 70 % der Anteilsrechte an der ***16*** LtD (im folgenden Zielgesellschaft) durch die ***10*** GmbH im Wege des Abschlusses eines Kauf- und Abtretungsvertrages (im folgenden SPA) datiert mit 3.10.2007. Am selben Tag wurde uno actu ein Share Holder Agreement (kurz SHA) zwischen den nunmehrigen Gesellschaftern der Zielgesellschaft, nämlich • Bf, FN**** (15 %, Minderheitsgesellschafter) • ***18***, HE*** (7,5 %; Minderheitsgesellschafter) • ***20***, ***21*** (7,5 % Minderheitsgesellschafter) • ***10*** GmbH, FN*** (70 %, Mehrheitsgesellschafter), Aquisitionsvehikel der ***34*** AG und der ***34*** AG, FN*** als Garant abgeschlossen." Die belangte Behörde stützte ihre Rechtsansicht auf nachfolgende Ausführungen, und kommt zum Ergebnis, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse sowie nach Maßgabe der Judikatur des VwGH und des BFH der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums im Zeitpunkt der Unterfertigung des SHA anzunehmen gewesen wäre. "b) Gekreuzte Optionen (Doppeloptionen) Substanzverwertungsmöglichkeit, Chancen/ Risiken b.a. Allgemeines Gegenständlicher verwirklichte Sachverhalt ist ursächlich durch den Abschluss des SHA vom 3.10.2007 geprägt. Das SHA wird im Folgenden von der Abgabenbehörde dahingehend untersucht, ob der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums durch den Abschluss des SHA nach dem Gesamtbild der Verhältnisse bewirkt wurde. Nach der Judikatur des VwGH 29.7.2010, 2007/15/0248 und des BFH 11.7.2006, BStBl 2007, 296ff ist bei Einräumung einer "Doppeloption" entscheidend, ob die Optionsvereinbarung einen • identen fixen Ausübungspreis für Put- und Call-Option vorsieht, sowie ob ein • identer Ausübungszeitpunkt bzw Ausübungszeitraum vereinbart wurde. Liegt diese Konstellation in der Optionsvereinbarung vor, entspricht die wirtschaftliche Position der Vertragsparteien jener wie bei einem Terminverkauf (vgl. VwGH 29.7.2010, 2007/15/0248). Mit dem Abschluss der Optionsvereinbarung führt dies, wenn nicht gewichtige Elemente dagegenstehen, zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilsrechten. Denn es liegt eine sehr enge Bindung der Vertragspartner vor, wenn gleicher Basispreis der Optionen, dieselben Ausübungsmodalitäten und übereinstimmende Laufzeiten vereinbart sind. Dann unterstellt die Rechtsprechung in der Regel einen Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an der Zielgesellschaft, sobald die Put- und Call Option einander gegengleich gegenüberstehen (Überschneidungsbereich). Der BFH rechtfertigt den Übergang wirtschaftlichen Eigentums damit, dass kein vernünftiger Grund bestehe, warum die Parteien hinsichtlich der zu übertragenden Anteilsrechte derartige erhebliche Restriktionen in der Verfügungsgewalt dauerhaft hinnehmen sollten, außer dass für beide Parteien die Ausübung der Optionsrechte von vornherein klar war (entnommen aus Fraberger, RdW 2008/123). Diese gegengleiche Optionseinräumung erfordert für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach Fraberger jedoch zudem den vertraglichen Übergang der wesentlichen Gesellschafterrechte auf den Käufer wie die abgesicherte koordinierte Willensbildung womit eine Interressenwahrnehmung des Verkäufers gegen den Willen des Käufers unmöglich ist. Diesen Ausführungen Frabergers in Interpretation der prägenden BFH Entscheidung vom 11.7.2006, BStBl II 2007, 296ff folgend, zeigt die Abgabenbehörde die Einschränkungen der Herrschaftsrechte der Minderheitsgesellschafter durch den Abschluss des SHA hinsichtlich: • Gewinnbezugsrecht • Ausübung der Stimmrechte • Verfügungsrecht über die Anteile auf. b.b. Festlegung eines Fixkaufpreises im SHA durch Verweis auf den SPA vom 3.10.2007. Wie sich aus der Judikatur erschließt, ist unter anderem eine wesentliche Bedingung für den zeitlich vorgelagerten Übergang des wirtschaftlichen vor dem zivilrechtlichen Eigentum der Zeitpunkt des Übergangs der Chancen und Risiken (Wertsteigerungen/Wertminderungen) an den Anteilsrechten. Durch die Festlegung eines Fixkaufpreises, dies falls fixen Ausübungspreis der Put- / Call - Option für den Verkauf/Kauf der Anteilsrechte, sind die Chancen auf Wertsteigerung und Wertminderung an den Anteilsrechten ab Abschluss der Optionsvereinbarung im Rahmen des SHA vom 3.10.2007 auf den Käufer übergegangen. Das Vorliegen eines Fixkaufpreises und damit das Risiko der Wertsteigerung-/Minderung der Anteilsrechte ergibt sich aus folgenden Passagen des SHA vom 3.10.2007 sowie des SPA vom 3.10.2007: Punkt 14.8. SHA vom 3.10.2007 Punkt 2.5.3. SPA vom 03.10.2007 Punkt 2.2.1. SPA vom 03.10.2007 und Punkt 2.5.1. SPA vom 03.10.2007. Diese Vertragsbedingungen, entnommen aus dem SHA bzw. dem SPA jeweils vom 3.10.2007, bringen unzweifelhaft die Tatsache zur Kenntnis, dass ein Fixkaufpreis für 100 % der Anteilsrechte an der ***16*** iHv US$ 1,5 Milliarden vereinbart ist (vgl. Seite 5 Definitionen, die den Begriff "Floor" erklärt und Punkt 2.2.1 des SPA vom 29.8.2007 zw. Bf. und ***28*** und ***27***). Dieser Gesamtkaufpreis iHv US$ 1,5 Milliarden wird anteilig zur Ermittlung des Kaufpreises/Ausübungspreises für die 15 % der Anteilsrechte der Bf an der Zielgesellschaft herangezogen. Nach Abschluss des SPA vom 3.10.2007 ergeben sich an der Zielgesellschaft folgende Beteiligungsverhältnisse: • 15 % Bf (Minderheitsgesellschafter) • 7,5 % ***28*** (Minderheitsgesellschafter) • 7,5 % ***27*** (Minderheitsgesellschafter • 70 % ***11*** ***32*** Bet. Verwaltungs GmbH (Mehrheitsgesellschafter). Die unter Punkt 2.5.1. des SPA 3.10.2007 angeführten Anpassungen des Kaufpreises / Ausübungspreises der Optionen sind vom Betrag her nicht nennenswert und stellen auf einen Vermögensstatus hinsichtlich der genannten Vermögenswerte der weißrussischen Gesellschaft (im SPA vom 3.10.2007 als "Company"bezeichnet) zum Stichtag 30. September 2007 ab. Damit ändert dieser Vertragspassus im SPA vom 3.10.2007 nichts an der Tatsache, dass ein Fix - Kaufpreis iHv US$ 1,5 Milliarden vereinbart wurde, da der zu einer Kaufpreisanpassung eventuell führende Status zum Stichtag 30. September 2007 zu erstellen ist und somit vor dem Datum des Signing des SPA am 3.10.2007 liegt. Dahingehend kann der Status zum 30.9.2007 keine in der Zukunft liegende Anpassung des Kaufpreises darstellen, denn gerade zukünftig eintretende Ereignisse sind nicht Gegenstand der Anpassung des Kaufpreises (keine Earn - Out Vereinbarung). b.c. Sonderdividende samt Verzinsung Als Kaufpreisbestandteil für die mittels Optionsausübung zivilrechtlich zu erwerbenden 30 % der Anteilsrechte an der ***16*** davon 15 % im Besitz der Bf, 7,5 % im Besitz der ***28*** und 7,5 % im Besitz der ***27*** wurde unter Punkt 12 SHA eine sogenannte "Vorzugsdividende"zum Fixpreis von US$ 415.000.000,00 vereinbart. Dies ergebe sich aus Punkt 12 des SHA vom 03.10.2007; "Diese vertraglichen Vereinbarungen tragen unzweifelhaft den Schluss, dass die als Vorzugsdividende bezeichneten Zahlungen der Zielgesellschaft an die Verkäufer/Optionsberechtigten in steuerlicher Sicht Kaufpreis und nicht Dividendenzahlung (steuerlich Beteiligungsertrag) darstellen. Denn die Vereinbarung einer vorweg Dividende an den Verkäufer, stellt nur dann steuerlich einen Beteiligungsertrag des Verkäufers dar, wenn das Datum des Ausschüttungsbeschlusses vor dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilsrechten an den Käufer zu liegen kommt (vgl. BFG 26.08.2021, RV/4100568/2016). Genau dieser Voraussetzung der zeitlichen Abfolge nach der Judikatur - Ausschüttungsbeschluss muss vor dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums liegen - entspricht die Vertragsbestimmung im SHA gerade nicht. Denn es wird über Dividenden abgesprochen, die in der Zukunft liegen und die möglicherweise durch die Zielgesellschaft gar nicht erzielt werden. Der SHA spricht über zukünftige Dividenden ab, die noch gar nicht von der Zielgesellschaft erzielt wurden, ein Ausschüttungsbeschluss daher im Zeitpunkt des Abschlusses des SHA nicht vorliegen kann. Zudem ist die "Sonderdividende" durch den Mehrheitsgesellschafter garantiert, was bedeutet, dass die "Sonderdividende" im Betrag von US$ 415 Mio gar nicht von der Zielgesellschaft erzielt werden muss, der Verkäufer/Optionsberechtigte aber jedenfalls anteilig diese "Sonderdividende" erhält. Im Extremfall vom kaufenden indirekten Mehrheitsgesellschafter ***34*** AG zur Gänze als Garant gem. SHA. Die "Sonderdividende" stellt Kaufpreisbestandteil dar, denn Ausschüttungsbeschlüsse können nur zeitlich nach dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums, sofern überhaupt Gewinne erzielt wurden, gefasst werden. Der von der Judikatur geforderte Fix-Kaufpreis der den Übergang der Chancen und Risiken im Zeitpunkt des Abschlusses des SHA auf den Käufer bedingt, ist erfüllt. Die "Sonderdividende" gem. Punkt 12 des SHA ist lediglich eine Begrifflichkeit für den Anteil der Minderheitsgesellschafter am Gesamtkaufpreises für 100 % der Anteilsrechte an der Zielgesellschaft iHv US$ 1,5 Milliarden und repräsentiert in Wirklichkeit den Gewinn der Minderheitsgesellschafter aus der Transaktion, wie zu Beginn gezeigt. Im Zusammenhang mit einer steuerlichen Beurteilung ist die Bezeichnung "Sonderdividende" irreführend, da eben keineswegs eine Dividendenvereinbarung vorliegt, sondern den Minderheitsgesellschaftern ein fixer Kaufpreisbestandteil unter dem Titel "Sonderdividende" zuerkannt wurde. Dafür spricht umso mehr die vertragliche Vereinbarung im Punkt 12.2.1 SHA, dass die Vorzugsdividende zuzüglich Zinsen ab dem Stichtag des Wirksamwerdens bis zum ersten Zahlungsdatum, berechnet auf Basis des LIBOR-Satzes zuzüglich 50 Basispunkte, halbjährlich aufgezinst; .... Denn die Verzinsung der "Sonderdividende", mehr noch die Aufzinsung (Zinseszinsen) kann nur für eine Kaufpreisschuld stehen, die der Käufer in der Zukunft samt Zinseszinsen zu begleichen hat (TERMINKAUF). b.d. Identer Ausübungszeitpunkt bzw. Ausübungszeitraum (Überlappungsbereich) der Put- und Call Option Auch hinsichtlich der Laufzeit ist eine völlige Identität der Optionsbedingungen gegeben. Sowohl die Put (Verkaufs) als auch die Call (Kaufs) Option kann jederzeit nach dem dritten Jahrestag des Stichtages des Wirksamwerdens (3.10.2007, Vertrag SHA), d.h. ab dem 3.10.2010 ausgeübt werden, (siehe SHA, Pkt. 14.1 und 14.2 sowie Pkt 14.3. und 14.4.) Die Laufzeit der Option (Put- und Call Option) ist nach dem dritten Jahrestag des Stichtages des Wirksamwerdens des SHA bis zum zehnten Jahrestag des Stichtags der Wirksamkeit des SHA (SHA, Pkt. 17.1) gültig und kann nochmals um fünf Jahre unter denselben Bedingungen verlängert werden. Die von der Judikatur geforderte Überlappung des Ausübungszeitraumes ist im SHA Punkt 14. KAUF- UND VERKAUFSOPTION vereinbart. b.e. Die Optionen sind für die Parteien verbindlich und unwiderruflich (Punkt 14.5. SHA). c. Gewinnbezugsrecht Unter Punkt 11.1. SHA "Beschränkte Abtretbarkeit von Dividendenrechten" ist vereinbart, dass der Mehrheitsgesellschafter unwiderruflich seine gesamten Ansprüche auf eine Dividende bezüglich seiner Anteile an der Zielgesellschaft, welche nach dem Stichtag des Wirksamwerdens (festgelegt in Punkt 3.2. des SPA vom 3.10.2007) fällig und zahlbar werden, bis zu einem Betrag welcher der Vorzugsdividende (Punkt 12 SHA) entspricht, an die Minderheitsgesellschafter überträgt. Unter Punkt 11.2. SHA "Dividendenpolitik" wird wie folgt ausgeführt: Der Mehrheitsgesellschafter hat sein Stimmrecht bezüglich der Zielgesellschaft und der Gesellschaft (=Company) so auszuüben, dass am oder nach dem ersten Zahlungsdatum veranlasst wird, dass alle von der Gesellschaft erwirtschafteten Nettogewinne an die Zielgesellschaft ausgeschüttet werden und alle von der Zielgesellschaft erwirtschafteten Nettogewinne an die Minderheitsgesellschafter bis zur Höhe der Vorzugsdividende ausgeschüttet werden. Diese Formulierung impliziert, dass der Gewinnanteil der Minderheitsgesellschafter auf Ebene der Zielgesellschaft von dieser Vertragspassage erfasst ist. Denn alle Gewinne sind bis zum Erreichen der Vorzugsdividende von der Zielgesellschaft an die Minderheitsgesellschafter auszuschütten. Mit anderen Worten, die Vorzugsdividende umfasst ebenso den aliquoten Dividendenanspruch der Minderheitsgesellschafter, da im SHA vereinbart ist, dass sämtliche Gewinne bis zur Höhe der Vorzugsdividende an die Minderheitsgesellschafter auszuschütten sind, somit auch die aliquoten eventuell entstehenden Gewinnanteile der Minderheitsgesellschafter. Andererseits verpflichtet sich der Mehrheitsgesellschafter bei nicht ausreichend verfügbaren Geldmitteln aus den Nettogewinnen, wie folgt gem. Punkt 11.2. SHA vorzugehen: … für den Fall dass die Zielgesellschaft nicht ausreichend verfügbare Geldmittel hat, um die Vorzugsdividende auf Basis des Nettogewinns ganz oder teilweise am oder nach dem ersten Zahlungsdatum zu bezahlen, hat der Mehrheitsgesellschafter im Fall eines Geldfehlbetrages zu veranlassen, dass Mittel für die Zielgesellschaft oder die Gesellschaft -je nach Situation - zur Verfügung gestellt werden, um die Zielgesellschaft in die Lage zu versetzen, dass der Geldfehlbetrag bezahlt wird. Unter Punkt 12. SHA "VORZUGSDIVIDENDE" verpflichtet sich der Mehrheitsgesellschafter, dass die Minderheitsgesellschafter eine Vorzugsdividende im Betrag von insgesamt US$ 415 Mio von der Zielgesellschaft erhalten. Mit der Wortfolge in Punkt 11.2 SHA "…und alle von der Zielgesellschaft erwirtschafteten Nettogewinne an die Minderheitsgesellschafter bis zur Höhe der Vorzugsdividende ausgeschüttet werden…" wird zum Ausdruck gebracht, dass die Dividendenansprüche der Minderheitsgesellschafter vom Betrag der Vorzugsdividende umfasst sind. Mit der Fixierung der Vorzugsdividende iHv US$ 415 Mio, die auch dann -im Extremfall - zu bezahlen ist, wenn die Zielgesellschaft keine Dividenden von der Company empfangen konnte, ist offensichtlich ein Eingehen im SHA auf Gewinnansprüche der Minderheitsgesellschafter entbehrlich. Der Anspruch der Minderheitsgesellschaft aus dem Titel "Vorzugsdividende" umfasst eventuell entstehende Gewinnansprüche der Minderheitsgesellschafter. Die Minderheitsgesellschafter haben daraus aber folgend keinen Anspruch auf Gewinnausschüttungen aus der Zielgesellschaft, denn wie ausgeführt diese - sofern überhaupt entstanden -in der Vorzugsdividende untergehen. Die Vorzugsdividende ist jedoch, wie oben unter Punkt 4.2. ausgeführt, Teil des fixen Kaufpreises für die Anteilsrechte der Minderheitsgesellschafter. Im Ergebnis steht den Minderheitsgesellschaftern kein aliquoter Gewinnanspruch aus den jährlichen Gewinnen der Zielgesellschaft zu. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Vorzugsdividende einer Verzinsung ab Wirksamkeitsdatum des SPA vom 3.10.2007 unterliegt. Mit anderen Worten, die Minderheitsgesellschafter verzichten auf eventuell erzielte zukünftige Dividenden an der Zielgesellschaft im Optionszeitraum und erhalten im Gegenzug die "Vorzugsdividende" fix und garantiert samt Verzinsung. Sollten die Dividenden im Optionszeitraum höher als die Vorzugsdividende ausfallen, enthält der SHA keine Regelung. Es kann daher mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Vertragspartner diesem Fall keine Eintrittswahrscheinlichkeit eingeräumt haben. Dies auch deshalb, da im anderen Fall (Dividenden erreichen nicht die Höhe der Vorzugsdividende) der SHA umfangreiche Regelungen aufweist, wie vorzugehen ist. Insbesondere der Vertragsbeitritt der ***34*** AG als Garant sichert die Minderheitsgesellschafter gänzlich gegen das Risiko zu geringer Dividenden ab, die zur "Speisung der Vorzugsdividende" primär heranzuziehen sind. Somit ist mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Vertragsparteien des SHA vom Eintreten dieses Falles ausgegangen sind. Dieser Fall ist auch eingetreten. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse der vertraglichen Vereinbarungen im SHA ist mit überragender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Minderheitsgesellschafter über keinen Gewinnanspruch verfügten, sondern diesen zugunsten der fixen Vorzugsdividende aufgegeben haben. d. Ausübung der Stimmrechte / Syndikatsvertrag des SHA d.a. Das oberste Organ der Zielgesellschaft / Mehrheitsregel: Gem. Punkt 5.1. SHA ist das oberste Organ der Zielgesellschaft die Gesellschafterversammlung. Gem. Punkt 5.2. SHA bedürfen Entscheidungen dieses Organs der einfachen Mehrheit der Stimmrechte, sofern gem. Punkt 5.3. SHA eine qualifizierte Mehrheit nach dem Recht von Zypern erforderlich ist. d.b. Wichtige Angelegenheiten der Zielgesellschaft werden in Punkt 6.1. SHA bezüglich der Zielgesellschaft geregelt, die der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen. Der Passus 6.1. SHA "Wichtige Angelegenheiten betreffend die Zielgesellschaft'' erfasst all jene Fälle, die der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen, womit keine Einschränkung der Herrschaftsrechte der Minderheitsgesellschafter auf den ersten Blick zu vermuten wäre. Es ist jedoch so, dass die Transaktionsstruktur nur ein zeitlich begrenztes Verbleiben der Minderheitsgesellschafter als zivilrechtliche Eigentümer vorsieht, im Grunde ein Terminkauf, wie oben gezeigt, vorliegt. Daher kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das Auftreten dieser "Wichtigen Angelegenheiten" nicht ernsthaft von den Vertragspartnern des SHA in Betracht gezogen worden sind. Diese Vertragsbestimmungen sind Ausfluss genereller Vertragspunkte in Transaktionsverträgen. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse war von den Gesellschaftern keineswegs beabsichtigt, die genannten "Wichtigen Angelegenheiten" eintreten zu lassen. Die erstmalige Zusammenarbeit der Gesellschafter im Wege des SPA und des SHA ist mit 3.10.2007 entstanden, wobei im Vorfeld die Transaktionsstruktur zwischen den Gesellschaftern bereits lang vor den rechtsgeschäftlichen Abschlüssen erfolgt ist (vgl. Vorstandsprotokolle der ***34*** AG). Aus diesen Akteninhalten ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass eine der "Wichtigen Angelegenheiten" von den Gesellschaftern im Optionszeitraum ernsthaft in Erwägung gezogen worden wäre. Die Zustimmungsrechte der Minderheitsgesellschafter für die genannten "Wichtigen Angelegenheiten" daher typischerweise nach der vorgegebenen Transaktionsstruktur quasi bedeutungslos sind, da eben ein Terminkauf vorliegt. Die "Wichtigen Angelegenheiten" stellen quasi standardisierte Vertragspunkte von Transaktionsverträgen dar und haben nach dem Gesamtbild der Verhältnisse keine Wahrscheinlichkeit für sich, einzutreten. Die den Minderheitsgesellschaftern eingeräumten Zustimmungsrechte erweisen sich daher - mangels "Wichtiger Angelegenheiten" im Optionszeitraum - als bedeutungslos. Damit hindern die Zustimmungsrechte der Minderheitsgesellschaft nach dem Gesamtbild nicht den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums (vgl. BFH 11.7.2006 -VII R 32/04 BStBl 2007 II, unter 5. dd). Der BFH beurteilt die Wahrscheinlichkeit des Eintretens von Vertragsbestimmungen nach der gegebenen Transaktionsstruktur und beurteilt ob diese den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ausschließen können oder mangels Relevanz eben nicht. d.e. Zusammenarbeit der Parteien Unter Punkt 3.2.2. SHA wird die Zusammenarbeit der Parteien, wie folgt, geregelt: "...bestätigen die Minderheitsgesellschafter,..., dass...die Rechte des Mehrheitsgesellschafters in Bezug auf die Zielgesellschaft und die Gesellschaft nicht eingeschränkt sind und dass die Gesellschafterrechte der Minderheitsgesellschafter auf die in dieser Vereinbarung und in den Artikeln der Zielgesellschaft (in 10.2.3 geregelt) angeführten Rechte eingeschränkt sind und ....dass die unbeschränkte Umsetzung der Rechte der Mehrheitsgesellschafter...gewährleistet ist." Die Rechte des Mehrheitsgesellschafters in Bezug auf die Zielgesellschaft und Company sind nicht eingeschränkt (mit Ausnahme der im SHA eigens benannten Zustimmungsrechte der Minderheitsgesellschafter unter Punkt 6.1 SHA; siehe obige Beurteilung). Betreffend aller "Nicht-Wichtigen Angelegenheiten" (siehe Pkt. 6.3. SHA) sind die Rechte der Minderheitsgesellschafter gänzlich eingeschränkt. Die Minderheitsgesellschafter stimmen zu, ihre Gesellschafterrechte so ausüben, dass der Mehrheitsgesellschafter die Geschäfte der Zielgesellschaft und der Gesellschaft lenken kann. In den Punkten 6.3.1. und 6.3.2. SHA werden die Pflichten der Minderheitsgesellschafter umfassend angeführt. Die Minderheitsgesellschafter verpflichten sich ihre Stimmrechte nach den Anweisungen des Mehrheitsgesellschafters auszuüben sowie auch die Vertretung der Minderheitsgesellschafter in allen Organen der Zielgesellschaft und Gesellschaft zu veranlassen, die Anweisungen des Mehrheitsgesellschafters zu befolgen. Im Ergebnis wird dem Mehrheitsgesellschafter gänzlich die operative Führung der Zielgesellschaft und der Company überlassen. Dies entspricht vollends dem Telos der Transaktionsstruktur, im Grunde liegt ein Terminverkauf vor. Chancen, Risiken und Herrschaftsrechte sind ab ovo auf die Käuferin übergegangen, lediglich die Zahlung des Kaufpreises samt Zinseszinsen ist in die Zukunft geschoben. d.f. Vertretung der Zielgesellschaft nach Außen In Punkt 7.2. SHA ist ausgeführt, dass nur der Mehrheitsgesellschafter die Zielgesellschaft gegenüber Dritten zu vertreten hat. Der Vorstandsvorsitzende (***23*** / Eigentümer der beiden Cypriotischen Minderheitsgesellschafter) ist nur bei allen Kontakten zu den weißrussischen Regierungsbehörden vorab zu kontaktieren. Diese Auffälligkeit in der Vertretung nach Außen gründet sich in der Transaktionsstruktur und dem politischen System in Weißrussland iJ 2007, da der syrische Geschäftsmann ***23*** ein enger Vertrauter des Präsidenten ist (Quelle: Wirtschaftsblatt vom ***Datum***). "Die Rolle des Vorstandes ist es, das Tagesgeschäft und die Angelegenheiten der Zielgesellschaft (***16***, Ltd.) zu leiten, einschließlich der Ausübung der Gesellschafterrechte bezüglich der Gesellschaft. Der Vorstand hat das Recht, alle Entscheidungen zu treffen, welche nicht in die Entscheidungskompetenz eines anderen Gesellschaftsorgans der Zielgesellschaft fallen, vorbehaltlich ..." Die operative Führung der Company (***14*** ***32***) obliegt ebenso dem Mehrheitsgesellschafter (SHA, Pkt 9.1). Nur in Bezug auf die Beziehungen der Gesellschaft mit der Regierung, Regierungsorganisationen und andern amtlichen Stellen ist der Minderheitsgesellschafter zu kontaktieren bzw. informieren. Sowohl bei der Zielgesellschaft als auch bei Company liegt das alleinige Vertretungsrecht nach Außen sowie die Geschäftsleitung bei der Käuferin. d.g. Verfügungsbeschränkung der Anteile Unter Punkt 10. SHA "VERFÜGUNG ÜBER ANTEILE" des SHA bzw. Punkt 10.1.1. SHA wird wie folgt vereinbart: ….dass keine der Parteien ihre Anteile direkt oder indirekt, freiwillig oder unfreiwillig, übertragen, verkaufen, abtreten, verpfänden oder in anderer Weise darüber verfügen. Unter Punkt 10.1.2. SHA "Treuhand" wird zur Sicherung der Verfügungsbeschränkungen, lediglich mit Wirkung für die Minderheitsgesellschafter, folgendes vereinbart: "Die Minderheitsgesellschafter haben ihre Anteile an der Zielgesellschaft frei von Belastung, Pfandrecht, Beschluss, Urteil Schiedsspruch, einstweiliger Verfügung oder irgendeiner sonstigen Beschränkung, mit Ausnahme der in dieser Vereinbarung festgesetzten Optionen oder sofern nicht ausdrücklich anderweitig in diese Vereinbarung und/oder im Anteilskaufvertrag geregelt und zwar in der im Anteilskaufvertrag festgesetzten Weise, beim Treugeber zu erlegen und zwar in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Treuhandvertrages". Diese Vertragsklausel des SHA, insbesondere die Übergabe der Anteile der Minderheitsgesellschafter an den Treugeber, gibt dem Käufer absolute Gewissheit, dass alle denkmögliche Gestionierungen der Minderheitsgesellschafter hinsichtlich ihrer Anteile rechtlich und faktisch während der Optionsausübungszeit unmöglich sind. e. Gesamtbild der Verhältnisse e.a. Besonderheiten des Falles Beim Kauf des zweitgrößten weißrussischen Mobilfunkanbieters (***14***, ***32*** - Marke "***8***") hat sich die ***34***, wie beim Kauf der bulgarischen Mobiltel, der Expertise von ***31*** (***Bf1***) bedient. Der syrische Geschäftsmann ***23*** war vor dem Einstieg der ***34*** Alleineigentümer der ***7*** Telekom, die wiederrum 100 % der Anteile an der ***14***, ***32*** hielt. ***23*** gilt als enger Vertrauter des dortigen Präsidenten. (Quelle: Wirtschaftsblatt vom ***Datum***). Der Vorstand der ***13*** hat den Erwerb von 100 % an der ***14***, ***32*** ("Projekt ***8***") in zwei Phasen am 25.6.2007 beschlossen. (Quelle: Vorstandsbeschluss vom 25.6.2007). Im Vorstandsbeschluss vom 21.8.2007 wird der Exit der drei Minderheitsgesellschafter von Beginn an über eine Call-/ Put-Option sowie über eine Deferred Consideration definiert. Diese Vorgehensweise wird aufgrund der Kontinuität im Management und zum Aufbau von Beziehungen zur Regierungsstellen gewählt (Quelle: Vorstandsbeschluss vom 21.8.2007). Um das verbleibende allgemeine politische Risiko abzusichern, hat die ***34*** eine Transaktionsstruktur gewählt, in der die bisherigen Eigentümer (Bf. 15 %, ***28*** 7,5 %, ***27*** 7,5%) noch 3 Jahre für die Kontinuität in der Beziehung zu den Regierungsstellen sorgen und damit das Risiko entschärfen sollen. Der Vorstand der Austria AG wurde zur Verhandlung der Verträge ermächtigt (Share Purchase Agreement und Shareholder Agreement). (Quelle; Protokoll 52. Aufsichtsratssitzung der ***11*** AG am 18.9.2007). Die "Präamabel" im SHA vom 3.10.2007 unter (F) Seite 7 gibt, unter Bedachtnahme auf die angeführten Pressemitteilungen und Informationen, die Motive von Seiten der ***34*** AG in vertragsjuristischer Diktion wieder, die zivilrechtliche Übernahme der Zielgesellschaft erst nach drei Jahren zu vollziehen. e.b. Die Käuferin bilanziert zum 31.12.2007 100 % der Anteilsrechte Die Käuferin geht rechtlich davon aus, dass das wirtschaftliche Eigentum der von den Minderheitsgesellschaftern gehaltenen Anteile bereits mit Abschluss des SHA erworben wurde. Dies bringt die Käuferin (***10*** GmbH) nach außen hin durch die Bilanzierung im JAb zum 31.12.2007 zum Ausdruck. Denn bereits in der Bilanz zum 31.12.2007 wurden 100 % der Anteilsrechte an der Zielgesellschaft bilanziert (Siehe KPMG-Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2008 - mit Ausweis des Bilanzansatzes zum 31.12.2007). Im Anlagevermögen bilanziert die Käuferin in der Bilanz zum 31.12.2007 unter der Bilanzposition "Anteile an verbunden Unternehmen" besagte 100 % der Anteilsrechte an der Zielgesellschaft mit € 1.330.459.653,37. Mit dieser unternehmensrechtlichen Bilanzierung bringt die Käuferin zum Ausdruck, dass sie mit Abschluss des SHA wirtschaftliche Eigentümerin an jenen 30 % der Zielgesellschaft geworden ist, die zu diesem Zeitpunkt im zivilrechtlichen Eigentum der Minderheitsgesellschafter stehen. Es liegt die Bilanzierung durch ein vollkonsolidiertes Unternehmen eines börsennotierten Konzernes vor. e.c. Doppeloption und Einschränkung der Gesellschafterrechte Gem. § 24 Abs 1 lit d BAO werden Wirtschaftsgüter über die jemand die Herrschaft gleich einem Eigentümer ausübt diesem zugerechnet. Strittig ist die Frage, ob das wirtschaftliche Eigentum an der 30% Quote bereits mit der Vereinbarung der Doppeloption (3.10.2007) übergegangen ist oder erst mit deren Ausübung (3.10.2010). Die Judikatur des BFH (BFH 11.7.2006, BStBl II, 296 ff) führt folgende Voraussetzungen an, die zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums führen, auch wenn die zivilrechtlichen Verträge noch nicht abgeschlossen wurden: Wirtschaftlicher Eigentümer ist, wer den zivilrechtlichen Eigentümer auf Dauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Im Fall des Verkaufs einer Beteiligung ist dies jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Käufer des Anteils 1. aufgrund eines bürgerlich rechtlichen Rechtsgeschäftes bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und 2. die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie 3. das Risiko einer Wertminderung und der Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen ist. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsgutes kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht im vollen Umfang erfüllt sind. e.d. Zusammenfassung der Tatsachen, die für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums stehen "• Fixer Ausübungspreis für Call-und -Put-Option, dadurch sind die Chancen und Risiken auf Wertsteigerungen und Wertminderungen auf den Käufer übergegangen. • Zahlung eines fixen Optionspreises, nämlich 30 % von US$ 1,5 Mrd., somit US $450 Mio.) • Gesamtkaufpreis für 100 % der Anteile US$ 1.500.000.000,- Vertrag 8.7.2007 29.8.2007 SPA_MS, Seite 5 unter "Floor", Pkt.2.21 3.10.2007 SPA, Pkt. 2.2.1 • Identer Ausübungszeitraum - Laufzeit der Call- und Put-Option (Überlappungsbereich) die Option kann jederzeit nach dem dritten Jahrestag des Stichtages des Wirksamwerdens d.h. ab dem 3.10.2010 ausgeübt werden • Verzinsung der Sonderdividende und der Option ab Ausübungszeitpunkt US$ 415 Mio wurden als Sonderdividende den Verkäufern eingeräumt. Es liegt insoweit Kaufpreisbestandteil vor. Die Sonderdividende in Höhe von US$ 415 Mio. wird durch die ***34*** AG als Garant garantiert • Minderheitsgesellschafter haben kein Gewinnbezugsrecht / aliquote Gewinnanteile der Minderheitsgesellschafter werden gegen die Sonderdividende getauscht