BFG RV/7105857/2017

(5) § 26 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, findet in Bezug auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz bis 31. Dezember 2018 Anwendung. Ab 1. Jänner 2019 ist für Leistungen nach diesem Bundesgesetz § 26 Abs. 3 BAO nur für Personen mit Dienstort im Ausland, die im Auftrag einer Gebietskörperschaft tätig werden, sowie für deren Ehegatten und Kinder anwendbar. Einkommensteuergesetz 1988 § 33 Abs. 3 EStG 1988 lautet: 1. Steuerpflichtigen, denen auf Grund des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, steht im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein Kinderabsetzbetrag von monatlich 58,40 Euro (Anm. 1) für jedes Kind zu. Für Kinder, die sich ständig außerhalb eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes oder der Schweiz aufhalten, steht kein Kinderabsetzbetrag zu. Wurden Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen, ist § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 anzuwenden. 2. Der Kinderabsetzbetrag ist mit Wirksamkeit ab 1. Jänner eines jeden Kalenderjahres mit dem Anpassungsfaktor des § 108f ASVG zu vervielfachen. Der Vervielfachung ist der im vorangegangenen Kalenderjahr geltende Betrag zugrunde zu legen. Der vervielfachte Betrag ist kaufmännisch auf eine Dezimalstelle zu runden. Der Bundesminister für Finanzen hat den für das folgende Kalenderjahr geltenden Betrag bis spätestens 15. November jeden Jahres zu ermitteln und mit Verordnung kundzumachen. Bundesabgabenordnung 1961 § 279 Abs. 1 BAO lautet: Außer in den Fällen des § 278 immer in der Sache selbst mit Erkenntnis zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen. 2.2. Rechtliche Beurteilung 2.2.1. Rückzahlung zu Unrecht bezogener Familienleistungen Aus § 26 Abs. 1 FLAG 1967 und § 33 Abs. 3 EStG 1988 ergibt sich eine objektive Rückzahlungspflicht desjenigen, der Familienbeihilfe (allenfalls in Form einer Ausgleichszahlung/ Differenzzahlung) und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. § 26 Rz 12 zitierte Rechtsprechung). Fehlt es an einem Anspruch auf Familienbeihilfe (Ausgleichszahlung / Differenzzahlung), ist auch der Kinderabsetzbetrag zurückzufordern. Es kommt nur auf die objektive Rechtswidrigkeit des Bezugs der Familienleistungen an (vgl. etwa VwGH 10. 12. 1997, 97/13/0185; VwGH 22. 4. 1998, 98/13/0067), also auf das Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen für den Leistungsbezug (vgl. VwGH 28. 11. 2002, 2002/13/0079; VwGH 9. 7. 2008, 2005/13/0142). Subjektive Momente, wie Verschulden an der (ursprünglichen oder weiteren) Auszahlung der Familienleistungen (etwa durch unrichtige Angaben im Antrag gemäß § 10 FLAG 1967 oder Verstoß gegen die Meldepflicht gemäß § 25 FLAG 1967), Gutgläubigkeit des Empfangs der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags oder die Verwendung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags, sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge unerheblich. Gleiches gilt für den gutgläubigen Verbrauch der Beträge (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. § 26 Rz 13 zitierte Rechtsprechung). Entscheidend ist lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat (vgl etwa VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047 oder VwGH 24. 6. 2009, 2007/15/0162). Diese objektive Erstattungspflicht hat zur Folge, dass der Behörde, sobald die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht mehr gegeben sind, hinsichtlich der Rückforderung von bereits bezogener Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag kein Ermessensspielraum bleibt (vgl. BFG 13. 6. 2018, RV/7104954/2017). Zur Rückzahlung eines unrechtmäßigen Bezuges an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag ist nach § 26 Abs. 1 FLAG 1967 derjenige verpflichtet, der Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047). Die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag müssen demjenigen, von dem sie zurückgefordert wird, tatsächlich ausbezahlt worden sein. Einer Rückforderung steht auch nicht entgegen, wenn der unrechtmäßige Bezug ausschließlich durch das Finanzamt verursacht worden ist (vgl. VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047; VwGH 28. 10. 2009, 2008/15/0329; VwGH 24. 6. 2009, 2007/15/0162; VwGH 19. 3. 2008, 2008/15/0002; VwGH 18. 4. 2007, 2006/13/0174; VwGH 3. 8. 2004, 2001/13/0048; VwGH 2. 6. 2004, 2001/13/0160; VwGH 28. 11. 2002, 2002/13/0079; VwGH 25. 1. 2001, 2000/15/0183; VwGH 25. 6. 1997, 97/15/0013). Zu dem zu § 31 Abs. 2 KBGG ergangenen Erkenntnis VfGH 28. 9. 2022, G 181/2022 ua ist festzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof eine Rückforderungsvorschrift, die wie § 26 Abs. 1 FLAG 1967 lediglich auf den objektiven Umstand des Nichtvorliegens der Anspruchsvoraussetzungen abstellt, als in der österreichischen Rechtsordnung nicht ungewöhnlich angesehen hat und dass anders als beim Kinderbetreuungsgeld mit dem Bezug von Familienbeihilfe durch einen Elternteil keine irreversible Disposition über dessen Berufstätigkeit verbunden ist. Im Geltungsbereich des § 26 Abs. 1 FLAG 1967 ist daher weiterhin das Risiko einer irrtümlich gezahlten Leistung trotz fehlender Erkennbarkeit des Behördenfehlers vom Leistungsempfänger zu tragen (vgl. BFG 22. 11. 2022, RV/7103136/2022). Es ist daher zu prüfen, ob der Bf. im Beschwerdezeitraum zu Unrecht Ausgleichszahlung (Unterschiedszahlung) und Kinderabsetzbetrag erhalten hat. 2.2.2. Streitpunkt Renten aus zwei Mitgliedstaaten Das Finanzamt sieht den Grund für die Rückforderung ausschließlich darin, dass ungeachtet dessen, dass der Bf. nur mehr Pensionen aus zwei Mitgliedstaaten der Europäischen Union bezieht, ausschließlich die slowakischen Rechtsvorschriften als Wohnmitgliedstaat des Kindes ***2*** gemäß Art. 68 Abs. 1 Buchst. b Unterbuchst. ii VO 883/2004 anzuwenden seien. Die früher unterschiedliche Entscheidungspraxis in Bezug auf eine Sachverhaltskonstellation wie der gegenständlichen hat das Bundesfinanzgericht in seinem Erkenntnis BFG 26. 1. 2022, RV/7101391/2021 ausführlich dargestellt. Zur gegenständlichen Rechtsfrage hat das BFG (betreffend einen in Slowenien wohnhaften Pensionsbezieher) unter anderem ausgeführt (siehe dazu Lenneis, Differenzzahlung bei Bezug von zwei Renten aus zwei Mitgliedstaaten, BFGjournal 2022, 60): Dem Finanzamt ist beizupflichten, dass Personen, für die die Verordnung 883/2004 gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen (Art. 11 Abs. 1 VO 883/2004). Dies schließt aber im Bereich der Familienleistungen nicht aus, dass Ansprüche auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren sind (Art. 68 VO 883/2004). Art. 68 Abs. 1 VO 883/2004 spricht einleitend von Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten für denselben Zeitraum und dieselben Familienangehörigen und regelt in Buchstabe a den Fall, dass Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren sind, und in Buchstabe b den Fall, dass Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren sind. Bei Zusammentreffen von Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten regelt Art. 68 Abs. 2 VO 883/2004, welcher Mitgliedstaat vorrangig und welcher Mitgliedstaat nachrangig zur Leistungserbringung verpflichtet ist. Ist ein Mitgliedstaat vorrangig verpflichtet, entbindet dies den nachrangig verpflichteten Mitgliedstaat aber nicht gänzlich von seiner Leistungspflicht, sondern deckelt diese nur insoweit, dass die anspruchsberechtigte Person insgesamt eine Leistung erhält, die der höchsten für die in Betracht kommende Familienleistung der leistungspflichtigen Mitgliedstaaten entspricht. Art. 68 VO 883/2004 schränkt lediglich die Möglichkeit einer Kumulierung von Beihilfen ein (vgl. EuGH 4. 7. 1990, C-117/89, Kracht, Rn 15 zu Art. 76 VO 1408/71). Das Unionsrecht verlangt, dass dann, wenn der Betrag der vom Wohnstaat gezahlten Leistungen unter dem der von dem anderen verpflichteten Staat gewährten Leistungen liegt, dem Arbeitnehmer der höhere Betrag erhalten bleibt und er vom zuständigen Träger des letztgenannten Staates eine Zusatzleistung in Höhe des Unterschieds zwischen den beiden Beträgen erhält (EuGH 12. 6. 1980, C-733/79, Laterza Rn 9 zu Art. 77 VO 1408/71 sowie EuGH 9. 7. 1980, C-807/79, Gravina; EuGH 12. 7. 1984, C-242/83, Patteri; EuGH 14. 3. 1989, C-1/88, Baldi; EuGH 11. 6. 1991, C-251/89, Athanasopoulos; EuGH 27. 2. 1997, C-59/95, Bastos Moriana). Die Antikumulierungsvorschriften des Art. 68 der VO 883/2004 finden Anwendung, wenn mehrere Ansprüche aufgrund unterschiedlicher Rechtsordnungen geschuldet werden (vgl. EuGH 18. 9. 2019, C-32/18, Moser, und zu Art. 73 VO 1408/71 EuGH 14. 10. 2010, C-16/09, Schwemmer). Art. 68 VO 883/2004 ist auch dann anwendbar, wenn einer einzigen Person Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedgliedstaaten zu gewähren sind. Es ist keineswegs erforderlich, dass zwei Personen, etwa Mutter und Vater, Familienleistungen zu gewähren sind, um die vorrangige oder nachrangige Leistungsverpflichtung eines Mitgliedstaats auszulösen. Art. 11 Abs. 1 VO 883/2004 regelt, dass unionsrechtlich immer nur ein Mitgliedstaat vorrangig zu einer Leistungserbringung verpflichtet sein kann, es also hinsichtlich einer Person nicht gleichzeitig zwei Mitgliedstaaten geben kann, die vorrangig zu Familienleistungen verpflichtet sind. Art. 11 Abs. 1 VO 883/2004 normiert aber keineswegs, dass ein Mitgliedstaat in Bezug auf Familienleistungen vollkommen leistungsfrei wäre, nur weil eine Person nach den Regelungen der Art. 11 ff. VO 883/2004 unter die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats fällt (siehe auch die von BFG 29. 3. 2019, RV/7104627/2015 zitierte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs). Die Ansicht des Finanzamts (und der diese Auffassung teilenden, oben angeführten Erkenntnissen des Bundesfinanzgerichts), würde dem erklärten Zweck der VO 883/2004, im Rahmen des freien Personenverkehrs zur Verbesserung des Lebensstandards und der Arbeitsbedingungen beizutragen (Erwägungsgrund 1 zur Verordnung) und Personen, die sich innerhalb der Gemeinschaft bewegen, sowie ihren Angehörigen und Hinterbliebenen die Wahrung erworbener Ansprüche und Vorteile sowie der Anwartschaften zu ermöglichen (Erwägungsgrund 13), diametral entgegenstehen. Die Vorschriften zum Schutz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union und des EWR (vgl. Art. 28 Abs. 2 EWR-Abkommen, der, wie Art. 45 Abs. 2 AEUV, jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der EG-Mitgliedstaaten und der EFTA-Staaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen verbietet), stützen sich, so Generalanwalt Jean Richard de la Tour in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache EuGH C-328/20 (Europäische Kommission gegen Republik Österreich betreffend Indexierung von Familienbeihilfe, Kinderabsetzbetrag, Familienbonus Plus, Alleinverdienerabsetzbetrag, Alleinerzieherabsetzbetrag und Unterhaltsabsetzbetrag - Indexation des prestations familiales, Rn 143) auf ein Gesamtsystem, in dem zum einen im Bereich der sozialen Sicherheit allgemein die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats anzuwenden sind, in dem die betreffende Person eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt (vgl. 17. Erwägungsgrund zu VO 883/2004), und zum anderen Wanderarbeitnehmer mit den Sozialbeiträgen und Abgaben, die sie im Aufnahmemitgliedstaat aufgrund der dort von ihnen ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit entrichten, zur Finanzierung der sozialpolitischen Maßnahmen des Aufnahmemitgliedstaats beitragen (vgl. EuGH 14. 12. 2016, C-238/15, Bragança Linares Verruga u. a., Rn. 49 und 50). Die österreichische Familienbeihilfe wird durch Beiträge der Arbeitgeber finanziert, die auf der Grundlage des Gesamtbetrags der Arbeitnehmerlöhne berechnet werden. Ein Wanderarbeitnehmer ist dadurch an der Festsetzung der Höhe der von seinem Arbeitgeber gezahlten Beträge in gleicher Weise wie ein inländischer Arbeitnehmer beteiligt (vgl. Schlussanträge Generalanwalt Jean Richard de la Tour in der Rechtssache EuGH C-328/20, Rn 144). Es widerspräche den Grundsätzen der Union, dem Unionsrecht einen Inhalt zuzusinnen, der einen Wanderarbeitnehmer von Leistungen der sozialen Sicherheit in einem Mitgliedstaat auszunimmt, dessen Sozialsystem der Wanderarbeitnehmer durch seine Beiträge mitfinanziert hat. Das Gegenteil ist der Fall. […] Art. 11 Abs. 1 VO 883/2004 unterwirft Personen, die sich innerhalb der Gemeinschaft bewegen, dem System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaats, um eine Kumulierung anzuwendender nationaler Rechtsvorschriften und die sich daraus möglicherweise ergebenden Komplikationen zu vermeiden (Erwägungsgrund 15). Zur Vermeidung ungerechtfertigter Doppelleistungen sieht Art. 68 VO 883/2004 für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats mit Ansprüchen auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats der Familienangehörigen Prioritätsregeln vor (vgl. Erwägungsgrund 35). Ein Anspruch auf Familienleistungen durch einen anderen Mitgliedstaat im Anwendungsbereich der VO 883/2004 führt dazu, dass ein österreichischer Familienbeihilfenanspruch nach den Prioritätsregeln des Art. 68 VO 883/2004 zu beurteilen ist (vgl. VwGH 1. 6. 2021, Ro 2020/10/0002). Die Prioritätsregeln des Art. 68 VO 883/2004 setzen bei Zusammentreffen von Ansprüchen die Gebührlichkeit von Familienleistungen in mehreren Mitgliedstaaten voraus und normieren eine Rangfolge dieser Leistungen untereinander (vgl. VwGH 9. 1. 2020, Ra 2019/16/0111). Zahlen zwei Mitgliedsstaaten, […], eine Rente, bestehen Ansprüche des Rentenempfängers gegen beide Mitgliedstaaten. Der Rentenempfänger hat nicht Anspruch auf Familienleistungen beider Rentenstaaten zusammen, sondern gemäß Art. 68 VO 883/2004 insgesamt auf jene Familienleistung, die höher ist - sei es auf die höhere Leistung des vorrangig zuständigen Staats, sei es auf die höhere Leistung des nachrangig zuständigen Staates abzüglich der niedrigeren Leistung des vorrangig zuständigen Staates. Der Rentenempfänger muss sich aber nicht mit den niedrigeren bzw. gar nicht gegebenen Familienleistungen Sloweniens begnügen, weil die slowenischen Rechtsvorschriften gemäß Art. 11 VO 883/2004 anzuwenden sind. Die Antikumulierungsvorschriften sollen dem Empfänger (nicht "den Empfängern") der von mehreren Mitgliedstaaten gezahlten Leistungen einen Gesamtbetrag an Leistungen garantieren, der gleich dem Betrag der günstigsten Leistung ist, die ihm nach dem Recht nur eines dieser Staaten zusteht (vgl. EuGH 14. 5. 1981, 98/80, Romano; EuGH 30. 4. 2014, C-250/13, Wagener; EuGH 18. 9. 2019, C-32/18, Moser). […] Unter Zugrundelegung der anzuwendenden Wohnortfiktion nach Art. 5 VO 883/2004 und Art 67 VO 883/2004 (vgl. EuGH 7. 6. 2005, C-543/03, Dodl und Oberhollenzer, Rn 45; EuGH 22. 10. 2015, C-378/14, Trapkowski, Rn 35 sowie EuGH 18. 9. 2019, C-32/18, Moser, Rn 37 und 38; EuGH 12. 3. 2020, C-769/18, Caisse d'assurance retraite et de la santé au travail d'Alsace-Moselle, Rn 42 bis 44) hat ein in Slowenien wohnhafter slowenischer Staatsbürger, der eine Rente sowohl von Slowenien als auch von Österreich bezieht, für sein in Slowenien wohnhaftes minderjähriges oder in Berufsausbildung befindliches Kind Anspruch auf österreichische Familienleistungen gemäß § 2 Abs. 1 lit. a FLAG 1967 bzw. § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967. Nach nationalem Recht ist es für die Familienbeihilfe unerheblich, ob der Anspruchsberechtigte erwerbstätig ist oder nicht; die Anspruchsvoraussetzungen des Wohnorts (§ 2 Abs. 1 FLAG 1967) und des Mittelpunkts der Lebensinteressen des Antragstellers (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) sowie des nicht ständigen Auslandsaufenthalts des Kindes (§ 5 Abs. 3 FLAG 1967) sind unionsrechtlich in Bezug auf die Union gegeben.[…] Die belangte Behörde hat eine österreichische Leistungspflicht lediglich damit bestritten, dass der Bf. unionsrechtlich unter die slowenischen Rechtsvorschriften falle. Wie ausgeführt, ist die belangte Behörde mit dieser Auffassung im Unrecht. Der Bf. hat daher im Beschwerdezeitraum - im Einklang mit BFG 22. 3. 2018, RV/7103009/2015; BFG 29. 3. 2019, RV/7104627/2015; BFG 28. 8. 2020, RV/1100368/2018 und BFG 1. 10. 2020, RV/7104768/2018 sowie Gebhart in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. 2020 § 53 Rz 302 ff - Anspruch auf österreichische Familienleistungen. Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeuten vorstehende Ausführungen, dass Österreich nachrangig zu einer Familienleistung verpflichtet ist, also zur Leistung des Unterschiedsbetrags zwischen österreichischer Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag einerseits und allfälligen slowakischen Familienleistungen andererseits. 2.2.3. EuGH 13. 10. 2022, C-199/21, DN Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil EuGH 13. 10. 2022, C-199/21, DN auf Grund eines Vorabentscheidungsersuchens (BFG 19. 3. 2021, RE/7100001/2019) unter anderem für Recht erkannt (siehe dazu auch Gebhart. Zur Zuständigkeit des ehemaligen Beschäftigungsstaates für Familienleistungen bei Rentenbezug und Anerkennung von Rechtfertigungsgründen bei Rückforderungen, BFGjournal 2022, 365): Art. 67 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist dahin auszulegen, dass eine Person, die in zwei Mitgliedstaaten Renten bezieht, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften beider dieser Mitgliedstaaten hat. Ist der Bezug solcher Leistungen in einem dieser Mitgliedstaaten nach den nationalen Rechtsvorschriften ausgeschlossen, kommen die Prioritätsregeln nach Art. 68 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 883/2004 nicht zur Anwendung. Im Detail hat der Gerichtshof dazu ausgeführt: 26 Mit den ersten drei Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, wie Art. 67 Satz 2 und Art. 68 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 883/2004 auszulegen sind, um für den Fall, dass eine Person in zwei Mitgliedstaaten Renten bezieht, zu bestimmen, nach den Rechtsvorschriften welches dieser beiden Mitgliedstaaten diese Person gegebenenfalls vorrangig Anspruch auf Familienleistungen hat. 27 Zunächst ist festzustellen, dass eine Person wie DN in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 883/2004 fällt, die nach ihrem Art. 2 Abs. 1 für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats mit Wohnort in einem Mitgliedstaat gilt, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen. 28 Außerdem weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass es sich bei den in Rede stehenden Familienleistungen um "Familienleistungen" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der Verordnung Nr. 883/2004 handelt. 29 Art. 67 dieser Verordnung betrifft, wie sich schon aus seiner Überschrift ergibt, die Gewährung von Familienleistungen u. a. für den Fall, dass "Familienangehörige … in einem anderen Mitgliedstaat wohnen". Art. 67 Satz 2 enthält hierzu eine Sonderregelung, wonach ein Rentner in einem solchen Fall "Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats [hat]" (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 27. Februar 2014, Würker, C-32/13, EU:C:2014:107, Rn. 49). 30 Was den im Sinne des genannten Satzes für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaat betrifft, ergibt sich aus Art. 1 Buchst. s der Verordnung Nr. 883/2004, dass für die Zwecke dieser Verordnung der Begriff "zuständiger Mitgliedstaat" den Mitgliedstaat bezeichnet, in dem der zuständige Träger seinen Sitz hat, wobei der zuständige Träger in Art. 1 Buchst. q insbesondere als der Träger definiert wird, bei dem die betreffende Person zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Leistungen versichert ist oder jener, gegenüber dem die betreffende Person einen Anspruch auf Leistungen hat oder hätte, wenn sie selbst oder ihr Familienangehöriger bzw. ihre Familienangehörigen in dem Mitgliedstaat wohnen würden, in dem dieser Träger seinen Sitz hat. 31 Daher kann der Begriff "zuständiger Mitgliedstaat" für die Anwendung von Art. 67 Satz 2 der Verordnung Nr. 883/2004 nicht auf den Mitgliedstaat beschränkt werden, der zur Leistung einer Rente an den Betroffenen verpflichtet ist, weil dieser in der Vergangenheit im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats sein Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgeübt hat. 32 Im Ausgangsverfahren bezieht DN sowohl von der Republik Polen als auch von der Republik Österreich Rentenzahlungen, da er in beiden Mitgliedstaaten Versicherungszeiten erworben hat. Folglich ist im Sinne der in der vorstehenden Randnummer genannten Bestimmung im Fall von DN jeder dieser Mitgliedstaaten als "für die Rentengewährung zuständig" anzusehen, so dass er nach den Rechtsvorschriften beider Mitgliedstaaten Anspruch auf Familienleistungen hat. 33 Werden aufgrund unterschiedlicher nationaler Rechtsordnungen mehrere Ansprüche geschuldet, müssen die Antikumulierungsvorschriften des Art. 68 der Verordnung Nr. 883/2004 Anwendung finden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. September 2019, Moser, C-32/18, EU:C:2019:752, Rn. 40). 34 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Annahme, dass in einem bestimmten Fall eine solche Kumulierung vorliegt, nicht genügt, dass Familienleistungen in einem Mitgliedstaat geschuldet werden und zugleich in anderen Mitgliedstaaten lediglich potenziell gezahlt werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Oktober 2015, Trapkowski, C-378/14, EU:C:2015:720, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung). 35 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich nämlich, dass Familienleistungen nur dann als nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet gelten können, wenn das Recht dieses Staates dem betroffenen Familienangehörigen einen Anspruch auf Gewährung von Leistungen verleiht. Der Betroffene muss folglich alle in den Rechtsvorschriften dieses Staates aufgestellten - formellen und materiellen - Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Oktober 2010, Schwemmer, C-16/09, EU:C:2010:605, Rn. 53). 36 Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass weder DN noch seine geschiedene Ehefrau in Polen aufgrund der Unterhaltslast für ihre Tochter, die in diesem Mitgliedstaat wohnt, Familienleistungen beziehen konnten, da die Höhe der von DN in Österreich bezogenen Rente die Einkommensobergrenze überstieg, die nach polnischem Recht für einen Anspruch auf solche Leistungen besteht. 37 Da weder DN noch seine frühere Ehefrau in Polen Anspruch auf Familienleistungen haben, kommen die Prioritätsregeln von Art. 68 der Verordnung Nr. 883/2004 in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden daher nicht zur Anwendung. 38 Folglich ist auf die ersten drei Fragen zu antworten, dass Art. 67 Satz 2 der Verordnung Nr. 883/2004 dahin auszulegen ist, dass eine Person, die in zwei Mitgliedstaaten Renten bezieht, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften beider dieser Mitgliedstaaten hat. Ist der Bezug solcher Leistungen in einem dieser Mitgliedstaaten nach den nationalen Rechtsvorschriften ausgeschlossen, kommen die Prioritätsregeln nach Art. 68 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 883/2004 nicht zur Anwendung. In Ansehung vorstehender Ausführungen wird - unter Anwendung der in Art. 68 Abs. 1 lit. a VO (EG) 883/2004 Prioritätsregeln - der unionsrechtlich nachrangige Anspruch auf österreichische Differenzzahlung für das Kind ***2*** über den Rentenbezug des Bf. vermittelt. Da im gegenständlichen Fall die VO 883/2004 zu berücksichtigen ist, finden allerdings die auf Wohnortklauseln beruhenden Bestimmungen des § 2 Abs. 1 FLAG 1967, welche den Familienbeihilfenbezug auf den Wohnort im Bundesgebiet abstellt, des § 2 Abs. 8 FLAG 1967, welche auf den wesentlich durch den Wohnort bestimmten Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet abstellt, und des § 5 Abs. 3 FLAG 1967, das einen vom Wohnort abhängigen Ausschluss der Familienbeihilfe bei ständigem Aufenthalt des Kindes im Ausland vorsieht, zufolge des Art. 7 VO 883/2004 und dessen Anwendungsvorrangs insoweit keine Anwendung. Zufolge des in Art. 4 VO 883/2004 normierten Gleichbehandlungsgrundsatzes für Personen, für die diese Verordnung gilt, finden die durch den Anwendungsvorrang dieser Bestimmung verdrängten Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und 2 FLAG 1967 mit besonderen Voraussetzungen für Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, keine Anwendung. (vgl. VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067). 2.2.4. Anspruch des Bf. auf Familienbeihilfe/Differenzzahlung nach österreichischem Recht Aus Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 der Verordnung Nr. 987/2009 ergibt sich zum einen, dass eine Person Anspruch auf Familienleistungen auch für Familienangehörige erheben kann, die in einem anderen als dem für ihre Gewährung zuständigen Mitgliedstaat wohnen, und zum anderen, dass die Möglichkeit , Familienleistungen zu beantragen, nicht nur den Personen zuerkannt ist, die in dem zu ihrer Gewährung verpflichteten Mitgliedstaat wohnen, sondern auch allen "beteiligten Personen" , die berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben, zu denen die Eltern des Kindes gehören, für das die Leistungen beantragt werden. Es obliegt jedoch der zuständigen nationalen Behörde, zu bestimmen, welche Personen nach nationalem Recht Anspruch auf Familienleistungen haben. Nach alledem ist Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 987/2009 dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Fiktion dazu führen kann, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistung zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind. Das Unionsrecht selbst vermittelt somit keinen originären Anspruch auf nationale Familienleistungen. Es ist nach wie vor Sache der Mitgliedstaaten, wem sie unter welchen Voraussetzungen wie lange Familienleistungen zuerkennen. Das Unionsrecht verlangt allerdings im Allgemeinen, dass diese Zuerkennung diskriminierungsfrei erfolgen muss, und im Besonderen, dass die Familienangehörigen einer Person, die in den Anwendungsbereich der VO 883/2004 fällt, so zu behandeln sind, als hätten alle Familienangehörigen ihren Lebensmittelpunkt in dem Mitgliedstaat der Familienleistungen gewähren soll. (BFG vom 24.08.2017, RV/5101270/2017, BFG vom 31.05.2017, RV/5100349/2016, BFG vom 07.02.2017, RV/7106469/2016, BFG vom 15.11.2016, RV/7103786/2015, BFG vom 19.08.2016, RV/76101889/2016) Die nach Art. 67 VO 883/2004 iVm Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO987/2009 vorzunehmende Fiktion bewirkt, dass die Wohnsituation auf Grundlage der im Streitzeitraum im anderen EU-Mitgliedstaat gegebenen Verhältnisse (fiktiv) ins Inland übertragen wird. Diese Fiktion besagt aber nur, dass zu unterstellen ist, dass alle Familienangehörigen im zuständigen Mitgliedstaat wohnen. Ob etwa ein gemeinsamer Haushalt besteht, ist dagegen sachverhaltsbezogen festzustellen. (BFG vom 24.08.2017, RV/5101270/2017, BFG vom 31.05.2017, RV/5100349/2016, BFG vom 07.02.2017, RV/7106469/2016, BFG vom 15.11.2016, RV/7103786/2015, BFG vom 19.08.2016, RV/76101889/2016). Wer von den unionsrechtlich grundsätzlich als anspruchsberechtigten Personen anzusehenden Familienangehörigen tatsächlich primär oder sekundär oder gar keinen Anspruch auf österreichische Familienleistungen hat, ist daher nach nationalem Recht zu beurteilen. (BFG vom 07.02.2017, RV/7106469/2016, BFG vom 15.11.2016, RV/7103786/2015, BFG vom 19.08.2016, RV/76101889/2016). Es ist daher im gegenständlichen Fall nach österreichischem Recht zu prüfen, ob der Bf. einen Familienbeihilfenanspruch hat oder nicht, wobei zu fingieren ist, dass alle Familienangehörigen, sprich die Mutter der Bf., sowie der im Streitzeitraum minderjährige Sohn des Bf. in Österreich wohnen (weshalb - wie bereits ausgeführt - die auf Wohnortklauseln beruhenden Bestimmungen außer Acht zu lassen sind). § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG 1967 stellt hinsichtlich des Familienbeihilfenanspruchs primär auf die Haushaltszugehörigkeit mit einem Kind ab und nur subsidiär (§ 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG 1967) darauf ab, welche Person die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt. Einem Anspruch auf Familienbeihilfe im Sinne des zweiten Satzes des § 2 Abs. 2 FLAG 1967 steht der ausschließliche Anspruch einer Person, bei der das Kind im strittigen Zeitraum haushaltszugehörig war, zwingend entgegen (VwGH vom 25.02.1987, 86/13/0158, VwGH vom 27.09.2012, 2012/16/0054). Da im gegenständlichen Fall das Kind des Bf. bei der Kindesmutter (in der Slowakei) getrennt vom Bf. lebt und daher bei dieser haushaltszugehörig sind, besteht nach österreichischem Recht kein Anspruch auf Familienleistungen des Bf; ein nach nationalem Recht nicht bestehender Anspruch kann nicht durch das Unionsrecht begründet werden. Der vorrangige Anspruch auf Familienleistungen steht somit bei dem gegebenen Sachverhalt der Kindesmutter zu, solange die Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach in der Person des Bf. erfüllt sind. Insoweit kommt auch dem in den Anträgen des Bf. auf Gewährung der Differenzzahlungen für die Jahre 2012 bis 2016 getätigten Hinweis, dass die überwiegende Kostentragung für das Kind ***2*** durch seine Person erfolge, in Ansehung vorstehender Ausführungen keine Entscheidungsrelevanz zu. 2.2.5. Gerechtfertigte Rückforderung im Sinne des Urteils Rs C-199/21 bzw. des Erkenntnisses des BFG vom 7.2 2023, RV/7100487/2016 In der Folge war ob der an oberer Stelle zitierten Rechtsprechung des EUGH bzw. jener des BFG - anhand der tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falles - über das Vorhandensein etwaiger, der Rückforderung entgegenstehender Rechtsfertigungsgründe zu befinden. 2.2.5.1 Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Rückforderung von Familienbeihilfe nach § 26 FLAG 1967 im Inlandsfall Einleitend wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen unter Punkt 2.2.1. zu verweisen, wobei als Conclusio die Rückforderung von Familienbeihilfe bei dem einen Elternteil, bloß damit sie dem anderen, berechtigten Elternteil gewährt werden könne im Inlandsfall als durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gedeckt zu erachten ist. Demgegenüber wurde in unionsrechtlichen Rückforderungsfällen dem Verwaltungsgerichtshof noch nicht die Frage vorgetragen, ob Rechtfertigungsgründe, wie sie der EuGH im Urteil Rs C-199/21 ausgesprochen hat, gegen eine Rückforderung sprechen könnten. Zum Unionsrecht hat der Verwaltungsgerichtshof zur Vorgänger VO 1408/71 in ständiger Rechtsprechung den anderen, geschiedenen Elternteil, der in Österreich einer Erwerbstätigkeit nachging, ausschließlich unter der Voraussetzung als anspruchsberechtigte Person anerkannt, dass dieser die Geldunterhaltslasten überwiegend iSd § 2 Abs. 2 FLAG 1967 getragen hat (VwGH 19.04.2007, 2004/15/0049; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0241, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0240). Die zitierten Entscheidungen betrafen exklusiv Antragserledigungen. "Zu[r] vergleichbaren Konstellationen hat der Verwaltungsgerichtshof im Anwendungsbereich der VO 883/2004 einen Anspruch des in einem anderen Mitgliedstaat im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind wohnenden Elternteils dann verneint, wenn der in Österreich eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübende Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind nicht gehört, die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt" (VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135, VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067, VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125). Bei Haushaltszugehörigkeit des Kindes zu einer Person iSd § 2 Abs. 3 FLAG 1967 im Fall getrenntlebender Eltern verschafft die überwiegende Tragung der Unterhaltslasten nach § 2 Abs. 2 FLAG 1967 der Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, unter keinen Umständen einen Anspruch auf die Familienleistungen FB und KAB. Diesfalls hat die Haushaltszugehörigkeit absoluten Vorrang vor der überwiegenden Tragung der Unterhaltslasten. Die zuvor zitierte Rechtsprechung des VwGH zu unionsrechtlichen Sachverhalten ist demnach konträr zur Rechtsprechung des VwGH zu gleichgelagerten Inlandssachverhalten. Methodisch dürfte der Verwaltungsgerichtshof nach der Rechtsauffassung des BFG eine Lücke im Unionsrecht durch richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts geschlossen haben, was eine contra-legem-Interpretation des nationalen Rechts zur Folge hatte bzw. hat. Nach Ansicht des BFG konfligiert diese Rechtsprechung mit dem Gebot der Inländergleichbehandlung gemäß Art 4 und 5 VO 883/2004 bzw. Art 3 VO 1408/71. Soweit das BFG feststellen konnte, hatte der VwGH im Antragsverfahren den anderen Elternteil als anspruchsberechtigte Person nur unter der Voraussetzung dessen überwiegender Tragung der Unterhaltslasten anerkannt. 2.2.5.2. Exklusiver Anspruch der Kindesmutter nach FLAG 1967 (Rn 49, 50 des Urteils) Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass der Bf. in seinen aktenkundigen Anträgen auf Gewährung der Differenzzahlung ordnungsgemäß offengelegt hat, dass das Kind ***2*** nicht seinem Haushalt, sondern jenem dem in der Slowakei domizilierten Haushalt der Kindesmutter angehört. Nach hg. Auffassung hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit seinem Urteil EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Grundsätze ausgesprochen, wie die in Art 60 Abs. 1 Satz 3 DVO 987/2004 genannten Personen und die in § 2 Abs. 3 FLAG 1967 genannten Personen im Einzelfall unter Beachtung der mitgliedstaatlichen Zielsetzungen und jener der Union zu berücksichtigen sind. In der Ausgangssituation geht es ausschließlich um den nach dem FLAG berechtigten Elternteil (konkret die Kindesmutter) und dem Bf. als anderen Elternteil. Die Beihilfenbehörde ist nach Art 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 keinesfalls verpflichtet, den haushaltsführenden Elternteil oder den Elternteil, in dessen Haushalt das Kind lebt, was in der Regel die Kindesmutter ist, zu übergehen und jedenfalls den anderen Elternteil anstelle der anspruchsberechtigten Person zu wählen, auch wenn dieser überwiegend den Geldunterhalt leistet (aA VwGH 19.04.2007, 2004/15/0049; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0241, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0240 zur VO 1408/71 sowie VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135, VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067, VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125, zur VO 883/2004). Den nach dem FLAG vorrangigen Anspruch des haushaltsführenden Elternteils, in dessen Haushalt das Kind lebt, kann die Beihilfenbehörde nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur im Antragsverfahren des anderen Elternteils durchsetzen. Voraussetzung ist die Durchführung eines mängelfreien Verfahrens, das die Abweisung des Antrages trägt. Von dieser Befugnis hat die belangte Behörde im Antragsverfahren des Bf. keinen Gebrauch gemacht, weshalb die gegenüber dem Bf. erfolgte Antragserledigung mit Art 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 in Einklang steht. (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Finanzamt Österreich, Rn 49, 50). Die von der belangten Behörde in der Stellungnahme genannten Gründe, weshalb der Alleinanspruch der Kindesmutter im Rückforderungsverfahren durchgesetzt werden müsse, konnte sie demnach nur bei Erledigung des vom Bf. gestellten Antrages verfolgen. Die belangte Behörde ist befugt, den im Wohnmitgliedstaat der Familie verbliebenen Elternteil auch dann als anspruchsberechtigte Person aufgrund eines vom anderen Elternteil gestellten Antrages auf Familienbeihilfe heranzuziehen, wenn der in Österreich beschäftigte oder von Österreich eine Rente beziehende andere Elternteil überwiegend die Unterhaltskosten für das Kind trägt (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Finanzamt Österreich, Rn 49, 50), was nach der Rechtsprechung des VwGH nicht zulässig zu sein scheint (VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135, VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067, VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125, zur VO 883/2004). 2.2.5.3. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Art 60 Abs. Satz 3 VO 987/2009 Mit Erkenntnis VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht erkannt: "Zum Familienbeihilfenanspruch eines in Österreich Beschäftigten oder selbständig Erwerbstätigen, dessen Kind in einem anderen Mitgliedstaat wohnt und zu dessen Haushalt es nicht gehört, hat der VwGH bereits zur Vorgängerregelung der VO 883/2004 darauf abgestellt, ob der in Österreich lebende Elternteil die Unterhaltskosten für das in einem anderen Mitgliedstaat wohnende Kind überwiegend trägt (vgl. etwa VwGH 24.2.2010, 2009/13/0240; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0241; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243; VwGH 19.4.2007, 2004/15/0049, VwSlg 8225 F/2007). Zu vergleichbaren Konstellationen hat der VwGH im Anwendungsbereich der VO 883/2004 einen Anspruch des in einem anderen Mitgliedstaat im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind wohnenden Elternteils dann verneint, wenn der in Österreich eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübende Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind nicht gehört, die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt (vgl. VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067; VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135). Der VwGH hat weiters ausgesprochen, dass seine Rechtsprechung auch nicht durch die Rechtsprechung des EUGH (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomislaw Trapkowski) überholt ist (vgl. VwGH 12.11.2019, Ra 2019/16/0133). Nationales Recht, das in einer konkreten Konstellation im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, wird für diese Konstellation verdrängt. Nationales Recht bleibt insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht gegeben ist. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale gesetzliche Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung erreicht dabei bloß jenes Ausmaß, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen (vgl. VwGH 19.3.2013, 2010/15/0065, VwSlg 8795 F/2013; und VwGH 17.4 2008, 2008/15/0064, VwSlg 8332 F/2008). Lässt das Unionsrecht für eine bestimmte Konstellation mehrere Lösungen zu, ist es Aufgabe des Gesetzgebers, innerhalb des vom Unionsrecht vorgegebenen Rahmens eine nationale Regelung zu normieren. Solange der Gesetzgeber diese Entscheidung nicht getroffen hat, und soweit dem Unionsrecht unmittelbare Anwendbarkeit zukommt, muss der Rechtsanwender eine "bereinigte Rechtslage" zur Anwendung bringen. Bestehen mehrere gleichwertige unionsrechtskonforme Lösungen, hat der Rechtsanwender nicht ein freies Wahlrecht, sondern hat jene Lösung zur Anwendung zu bringen, mit welcher materiell am wenigsten in das nationale Recht eingegriffen wird. Soweit als möglich ist die normative Anordnung des nationalen Gesetzgebers aufrechtzuerhalten (vgl. VwGH 19.3.2013, 2010/15/0065, VwSlg 8795 F/2013; und VwGH 25.10.2011, 2011/15/0070, VwSlg 8674 F/2011, mwN). Die VO 987/2009 und die VO 883/2004 bestimmen nicht, welche Personen Anspruch auf Familienleistungen haben, auch wenn sie die Regeln festlegen, nach denen diese Personen bestimmt werden können. Welche Personen Anspruch auf Familienleistungen haben, bestimmt sich nämlich, wie aus Art. 67 der VO 883/2004 klar hervorgeht, nach dem nationalen Recht (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomislaw Trapkowski, Rn 43 und 44). Gemäß § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG besteht der Anspruch auf Familienbeihilfe des Elternteils, welcher im Bundesgebiet wohnt und die Unterhaltskosten des Kindes überwiegend trägt, wenn der andere Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind gehört, im Bundesgebiet weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt hat und somit die Voraussetzung des § 2 Abs. 1 FLAG nicht erfüllt. Insoweit bedarf es einer Verdrängung der nationalen Bestimmung des Wohnsitzerfordernisses in § 2 Abs. 1 FLAG durch Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz der VO 987/2009 nicht, um den Anspruch für das Kind zu begründen. Erst wenn der in Österreich wohnhafte Elternteil die Unterhaltskosten für das Kind nicht überwiegend trägt und deshalb aus § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG keinen Anspruch ableiten kann, und auch sonst nach nationalem Recht keine andere Person in Betracht käme, greift die Verdrängung des Wohnsitzerfordernisses in § 2 Abs. 1 FLAG für einen in § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG genannten Anspruchsberechtigten." Aus dem Erkenntnis VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125, ergibt sich darüber hinaus: "Aus der VO 987/2009 ergeben sich keine verfahrensrechtlichen Vorgaben, wie der zuständige Träger bei der Berücksichtigung eines Antrages gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO 987/2009 vorzugehen hat. In so einem Fall hat das Finanzamt als zuständiger Träger den Antrag auf Familienleistungen der anderen Person (anderer Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder Person oder Institution, die als Vormund des Kindes handelt) als Antrag der anspruchsberechtigten, den Anspruch nicht wahrnehmenden Person zu prüfen und die für die Berücksichtigung des Antrages erforderlichen Ermittlungen nach nationalem Verfahrensrecht anzustellen. Diese Verpflichtung des zuständigen Trägers ergibt sich dabei unmittelbar aus Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009. Das Finanzamt als zuständiger Träger hat den Antrag auf Familienleistungen einer Person in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen als Antrag einer anderen Person zu berücksichtigen, wenn sich Hinweise darauf ergeben, dass die Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahrnimmt. Da die Verpflichtung des Finanzamtes bereits unmittelbar auf Grund des Unionsrechts in Verbindung mit dem Erledigungsanspruch nach dem FamLAG 1967 auf Grund eines Antrages besteht, steht der Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, und dieses Recht nicht wahrnimmt, ein Verfahren nach nationalem Recht zur Verfügung. Kommt das Finanzamt in diesem Fall - erforderlichenfalls nach Durchführung weiterer Ermittlungen - zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Auszahlung der Familienleistung vorliegen, ist die Leistung gemäß § 11 Abs. 1 FamLAG 1967 auszuzahlen. Soweit dem als Antrag einer Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistung zu erheben und dieses Recht nicht wahrnimmt, mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Auszahlung der Familienbeihilfe nicht oder nicht vollständig stattzugeben ist, ist gemäß § 13 FamLAG 1967 ein Bescheid zu erlassen. Erweist sich der Antrag der Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistung zu erheben, und dieses Recht nicht wahrnimmt, nach den Bestimmungen des FamLAG 1967 als berechtigt, wird Familienbeihilfe gemäß § 10 Abs. 3 FamLAG 1967 höchstens für fünf Jahre rückwirkend vom Beginn des Monats der Antragstellung gewährt. Als maßgeblicher Zeitpunkt gilt dabei der Zeitpunkt der Antragstellung durch die andere Person (anderer Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder Person oder Institution, die als Vormund des Kindes handelt)." 2.2.5.4. der andere Elternteil (Rn 45, 46, 50 des Urteils) Die günstigen sozialen Folgen der Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit soll nicht an Formalien, wie der Antragstellung durch die Person, die nach den Rechtsvorschriften des vorrangig zuständigen Mitgliedstaates dazu nicht berechtigt ist, scheitern. Die Vermeidung einer Abweisung eines Antrages auf Familienleistungen aus rein formalen Gründen, weil Antragsteller nicht die Person ist, der nach den mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften dieses Recht zukommt, ist Normzweck des Art 60 Abs. 1 Satz 3 DVO 987/2009. Art 60 Abs. 1 Satz 3 DVO 987/2009 nennt neben den nach den mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften anspruchsberechtigte Personen als zur Antragstellung berechtigt ausdrücklich ua "den anderen Elternteil". Mit Erkenntnis BFG 16.12.2022, RV/7103245/2019, erkannte das BFG zu Recht, dass Art 60 Abs. 1 Satz 3 DVO 987/2009 den Kreis der nach den mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften anspruchsberechtigten Personen erweitert, also zu den in § 2 Abs. 3 FLAG 1967 genannten Personen hinzutritt. Eine Einschränkung des anderen Elternteils, diesen ausschließlich unter der Voraussetzung als anspruchsberechtigte Person zu berücksichtigen, dass er überwiegend (hauptsächlich) nach § 2 Abs. 2 FLAG 1967 die Unterhaltslasten trägt, worauf es dem Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung anzukommen scheint, ergibt sich nach Ansicht des BFG aus dem Urteil EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, nicht. Mit der vierten Frage seines Vorabentscheidungsersuchens wollte das BFG erfahren, ob dem in Art 60 Abs. 1 Satz 3 DVO 987/2009 angeführten "anderen Elternteil" allein aufgrund seiner persönlichen Eigenschaft als anderer Elternteil die Parteistellung im Beihilfenverfahren zukommt oder ob iZm der Antragstellung weiters erforderlich ist, dass er überwiegend den Unterhalt trägt. Partei ist nach sämtlichen zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen die Person, die - im hier fraglichen Kontext - das Recht auf Antragstellung, auf abschließende Sachentscheidung (Mitteilung) und auf deren Vollziehung (Auszahlung der Beihilfe) hat. Die belangte Behörde hat den Bf. im Antragsverfahren als Partei in diesem Rechtssinn anerkannt und ihm die Familienbeihilfe ausbezahlt. Der EuGH hat dem BFG in dem, - in das Erkenntnis nämlichen Verwaltungsgerichtes vom 7.2.2023, RV/7100487/20216 mündenden - Verfahren zu prüfen aufgetragen, ob "der [vom Bf] gestellte Antrag auf Familienleistungen im vorliegenden Fall offensichtlich gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung Nr. 987/2009 von der Finanzverwaltung berücksichtigt [wurde], die dem Antrag zunächst stattgegeben hat". War das der Fall, so verstieße die Rückforderung gegen Art 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 (EuGH Rs C-199/21 Rn 45 und 46). Nach Ansicht des BFG geht es dabei um die Beantwortung der Frage, ob sich die belangte Behörde im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag bewusst war, dass der Bf. der andere Elternteil des im Spruch bezeichneten Kindes ist, der nach dem FLAG nicht anspruchsberechtigt ist und nicht antragsberechtigt ist, sie den Bf. aber willentlich als anderen Elternteil iSd Art 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 als antragslegitimiert, anspruchs- und empfangsberechtigt berücksichtigt hat. Zunächst ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Bf. in seinen Anträgen die tatsächlichen Verhältnisse sprich getrennte Wohnsitze der Ehegatten, respektive Haushaltszugehörigkeit des Kindes ***2*** zur Kindesmutter wahrheitsgemäß offengelegt hat und diesen laut den nachgereichten Mitteilungen nach "Überprüfung der Voraussetzungen" samt und sonders entsprochen wurden. Der von einigen Richtern des BFG herausgegebene Kommentar zum FLAG erschien erstmals am 21.04.2011. Darin wurde ausgeführt, dass "es ohne Bedeutung [ist], welcher Elternteil den entsprechenden Antrag stellt" (vgl. Csaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, Kommentar zum FLAG 1, Rz 208 zu Art 60 Abs. 1 VO 987/2009 bei § 53 FLAG mwN). Der FLAG-Kommentar lag im Zeitpunkt der Stattgabe des Antrages bereits vor. Eine Trennung der Parteienrechte in Einreichung des Antrages und Auszahlung/Empfang der Familienbeihilfe wurde damals seitens der belangten Behörde noch nicht vorgenommen. Daraus ergibt sich nach der Überzeugung des BFG zweifelsfrei, dass die belangte Behörde die Eigenschaft des Bf. als "anderen Elternteil" iSd Art 60 Abs. 1 Satz 3 VO 883/2004 bewusst wahrgenommen hat und diesen Umstand in ihre Willensbildung aufgenommen hat, weshalb die spätere Rückforderung gegen leg. cit. verstößt. Das korrespondiert mit den Ausführungen des EUGH zur übergangenen Kindesmutter (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21 Rn 45, 46, 50). Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es bei der Auswahl des anderen Elternteils in dessen Antragsverfahren auf die überwiegende Tragung der Unterhaltskosten für das Kind nicht an. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die Beihilfenbehörde solches nicht prüfen kann, denn ihre Befugnis dazu besteht. Die Auswahl des anderen Elternteils iSd Art 60 Abs. 1 Satz 3 VO 883/2004 ist aber auch dann legitim, wenn die Beihilfebehörde den vorrangigen oder alleinigen Anspruch der Kindesmutter/des haushaltsführenden Elternteils nicht gewahrt hat und den anderen Elternteil bewusst ausgewählt hat und das auch wollte (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Rn 45, 46, 50). Es darf dem Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat nicht zum Nachteil gereichen, dass der österreichische Gesetzgeber oder zumindest die österreichische Behörde in ihren Dienstanweisungen keine klaren Regeln zu Art 60 Abs. 1 VO 987/2009 vorsieht. Zu Recht weist der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung - bislang vergebens - auf diese Pflichten des Gesetzgebers hin (VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125 jeweils mwN). Auch wenn eine Unionsverordnung nicht wie eine Richtlinie in mitgliedstaatliches Recht umzusetzen ist, ist das mitgliedstaatliche Recht an das Unionsrecht anzupassen, wozu auf die oben erwähnte EuGH-Rechtsprechung zum unionsrechtlich gebotenen "Erfordernis der Rechtssicherheit und der Transparenz" verwiesen wird (EuGH 06.11.2014, Rs C-43, Fassbender-Firman).