BFG RV/7101828/2018

§ 3. (1) Unter Gesamtgewinn ist der Gesamtbetrag der Gewinne zuzüglich steuerfreier Einnahmen abzüglich des Gesamtbetrags der Verluste zu verstehen. Steuerfreie Einnahmen sind nur insoweit anzusetzen, als sie nicht zu einer Kürzung von Aufwendungen (Ausgaben) führen. Wertänderungen von Grund und Boden, der zum Anlagevermögen gehört, sind nur bei der Gewinnermittlung nach § 5 EStG 1988 anzusetzen. (2) Unter Gesamtüberschuß ist der Gesamtbetrag der Überschüsse der Einnahmen über die Werbungskosten abzüglich des Gesamtbetrags der Verluste zu verstehen. § 6 LVO lautet: § 6. Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn kann nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen. Streitpunkte Strittig ist, a) ob die Vermietung von Teilen des neu errichteten Einfamilienhauses in ***3***. ***4*** ***42*** eine Tätigkeit ist, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lässt (Liebhaberei), und daher gemäß § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 nicht als unternehmerische Tätigkeit gilt, sowie b) falls eine unternehmerische Tätigkeit vorliegt, Vorsteuern aus Rechnungen der ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH zustehen. Ein Verzicht auf die Steuerbefreiung für Kleinunternehmer ab dem Jahr 2015 ist laut Außenprüfungsbericht beim Finanzamt aktenkundig. Die Ansicht, der Vorsteuerabzug aus Rechnungen der ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH stünde infolge fehlender Rechnungsmerkmale nicht zu, vertritt das Finanzamt zutreffend - siehe Spruchpunkt III des Beschlusses vom 16. September 2022 - nicht mehr. Die Leistung ist jeweils ausreichend umschrieben, auch ist klar, wer Empfänger der Leistung ist. Liebhaberei Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 LVO ist Liebhaberei anzunehmen, wenn Verluste entstehen aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten. Bei einer derartigen Betätigung liegt nach § 2 Abs. 3 LVO Liebhaberei dann nicht vor, wenn diese innerhalb eines Zeitraums von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben), einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3 LVO) erwarten lässt. Wie im Beschluss vom 16. September 2022 ausgeführt, sah die Prognoserechnung vom 22. August 2017 bereits ab dem Jahr 2018 einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten von in diesem Jahr 6.300 €, ab dem Jahr 2019 von über 12.600 € vor, und haben die zwischenzeitig vorliegenden wirtschaftlichen Echtdaten nicht gezeigt, dass sich diese Prognose als unzutreffend erwiesen hat. Wie die steuerliche Vertretung in ihrer Stellungnahme vom 20. Oktober 2022 ausführt, liegen die tatsächlichen Mieteinnahmen über den in der Prognoserechnung angenommenen Mieteinnahmen von 24.000 € netto jährlich. Das Finanzamt hat in seiner Stellungnahme vom 23. September 2022 angegeben, dass auf Grund der inzwischen erfolgten wirtschaftlichen Entwicklung die Erzielung eines Gesamtüberschusses der Einnahmen über die Werbungskosten angenommen werden kann. Da somit zu erwarten ist, dass die Vermietung von Teilen des Einfamilienhauses jedenfalls innerhalb von 23 Jahren ab dem Jahr 2015, dem Jahr des erstmaligen Anfallens von Aufwendungen, einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt, liegt keine Liebhaberei i. S. v. § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 vor. Die Vermietungsgemeinschaft ist Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG 1994, ihr steht nach § 12 Abs. 1 lit. a UStG 1994 der Vorsteuerabzug für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für ihr Unternehmen ausgeführt worden sind, zu. Auf die Steuerbefreiung für Kleinunternehmer gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 UStG 1994 wurde gemäß § 6 Abs. 3 UStG 1994 verzichtet. Wissen müssen von Umsatzsteuerhinterziehung Das Finanzamt stützt die Versagung des Vorsteuerabzugs hinsichtlich der Rechnungen der ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH darauf, dass die Bf wusste oder wissen hätte müssen, dass die ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH beabsichtige, Umsatzsteuer zu hinterziehen. Gemäß § 12 Abs. 14 UStG 1994 entfällt das Recht auf Vorsteuerabzug, wenn der Unternehmer wusste oder wissen musste, dass der betreffende Umsatz im Zusammenhang mit Umsatzsteuerhinterziehungen oder sonstigen, die Umsatzsteuer betreffenden Finanzvergehen steht. Dies gilt insbesondere auch, wenn ein solches Finanzvergehen einen vor- oder nachgelagerten Umsatz betrifft. Der Vorsteuerabzug ist, wie bereits im Beschluss vom 16. September 2022 ausgeführt, zu verweigern, wenn der Steuerpflichtige wusste, dass er mit seinem Erwerb an einem Umsatz teilnahm, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen war, oder er dies hätte wissen müssen (vgl. VwGH 25. 2. 2015, Ra 2014/13/0023; VwGH 19. 5. 2020, Ro 2019/13/0030; VwGH 27. 1. 2021, Ra 2020/13/0068; VwGH 11. 6. 2021, Ro 2020/13/0005 u. a., vgl. weiters EuGH 13. 2. 2014, C-18/13, Maks Pen, Rn. 27; EuGH 14. 4. 2021, C-108/20, Finanzamt Wilmersdorf, Rn. 21 ff). Das nationale Gericht hat zu prüfen, ob der Leistungsempfänger von einer vom Leistungserbringer begangenen Mehrwertsteuerhinterziehung Kenntnis hatte oder hätte haben müssen (vgl. EuGH 24. 11. 2022, C-596/21, A, Rn. 31). Im Fall der Hinterziehung ist das Recht auf Vorsteuerabzug nicht nur zu versagen, wenn der Steuerpflichtige selbst eine Hinterziehung begeht, sondern auch, wenn feststeht, dass der Steuerpflichtige, dem die Gegenstände geliefert oder die Dienstleistungen erbracht wurden, die als Grundlage für die Begründung des Rechts auf Vorsteuerabzug dienen, wusste oder hätte wissen müssen, dass er mit seinem Erwerb an einem Umsatz teilnahm, der in eine Hinterziehung der Umsatzsteuer einbezogen war. Ein solcher Steuerpflichtiger ist für die Zwecke der Richtlinie 2006/112 als an der Hinterziehung Beteiligter anzusehen, da der Steuerpflichtige in einer solchen Situation den Urhebern der Hinterziehung zur Hand geht und sich einer solchen mitschuldig macht (vgl. EuGH 14. 4. 2021, C-108/20, Finanzamt Wilmersdorf, Rn. 22 und 23; EuGH 11. 11. 2021, C-281/20, Ferimet, Rn. 46 und 47 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Es ist eine implizite materielle Voraussetzung für das Recht auf Vorsteuerabzug, dass der Steuerpflichtige trotz Vornahme der Überprüfungen, die vernünftigerweise von jedem Wirtschaftsteilnehmer verlangt werden können, keine Kenntnis vom Vorliegen einer Steuerhinterziehung hatte (vgl. EuGH 24. 11. 2022, C-596/21, A, Rn. 38). Wie im Beschluss vom 16. September 2022 dargestellt, obliegt es nach der Rechtsprechung des EuGH den Steuerbehörden, die objektiven Umstände rechtlich hinreichend nachzuweisen, die den Schluss zulassen, dass der Steuerpflichtige einen Betrug begangen oder rechtsmissbräuchlich gehandelt hat oder wusste oder hätte wissen müssen, dass der zur Begründung dieses Rechts geltend gemachte Umsatz in einen Betrug einbezogen war. Es ist sodann Sache der nationalen Gerichte, zu prüfen, ob die betreffenden Steuerbehörden diese objektiven Umstände nachgewiesen haben (vgl. EuGH 11. 11. 2021, C-281/20, Ferimet, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung). Unter der Annahme, dass die in der Stellungnahme des Finanzamts vom 23. September 2022 dargelegten Umstände für das Vorliegen eines Umsatzsteuerbetrugs durch die ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH oder einer Person oder Personen, die sich der ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH bedient hat oder haben, sprechen, ist weiteres die Frage zu prüfen, ob die Bf hiervon wussten oder wissen hätten müssen. Die Bf hat durch ihren steuerlichen Vertreter angegeben (OZ 15), ihr sei die ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH durch einen befreundeten Arzt empfohlen worden und sie habe dessen und zwei weitere Baustellen besucht. Sie habe sich vergewissert, dass die ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH im Firmenbuch eingetragen sei und über eine aufrechte UID-Nummer verfüge. Der Geschäftsführer habe im persönlichen Gespräch einen guten Eindruck gemacht, auch die Anschrift im ersten Wiener Gemeindebezirk habe seriös gewirkt. Das Bauvorhaben sei problemlos abgewickelt worden. Der angegebene Unternehmenssitz sei nicht aufgesucht worden, da die Vertreter der ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH die Vertreter der Bf aufgesucht hätten, um mit ihnen das Bauvorhaben zu besprechen. Die Vertreter der Bf hätten keinerlei Verdacht gehabt, dass die ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH ihre Tätigkeiten in rechtlicher, insbesonders steuerrechtlicher Sicht nicht ordnungsgemäß abwickle (OZ 10). Die erste Rechnung der ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH an die Bf datiert laut Außenprüfungsbericht mit 25. Oktober 2015, die letzte mit 1. März 2016. Das Finanzamt hat im Vorlagebericht angegeben, dass seitens des Finanzamts erstmals am 9. März 2016 festgestellt worden sei, dass die ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH an der im Firmenbuch zu dieser Zeit angegebenen Anschrift in ***12***, ***21*** unbekannt sei. Dieser Zeitpunkt liegt nach der Fertigstellung der Bauarbeiten durch dieses Unternehmen und der Ausstellung der letzten Rechnung der ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH an die Bf. Es ist im Baugewerbe insbesondere gegenüber privaten Errichtern von Einfamilienhäusern (auch wenn diese steuerlich infolge Vermietung von Teilen des Einfamilienhauses unternehmerisch tätig werden) nicht unüblich, dass Gespräche mit Vertretern des Bauunternehmens, das beauftragt werden soll, beim künftigen Auftraggeber und nicht am Unternehmenssitz des künftigen Auftragnehmers geführt werden, vor allem, wenn sich der künftige Auftraggeber bereits bei Referenzbaustellen von der Arbeit des künftigen Auftragnehmers überzeugen konnte. Dass der Preis für die von der ***11***-Bau- u. Immobilienberatungs GmbH durchgeführten (Roh-)Bauarbeiten mit insgesamt 256.800 € in den Jahren 2015 und 2016 für ein größeres Einfamilienhaus mit Untergeschoss, Erdgeschoss und Obergeschoss (Gesamtfläche rund 500 qm, d.h. rund 514 €/qm) atypisch niedrig gewesen wäre und der Bf deswegen auffallen hätte müssen, dass hier möglicherweise Steuern hinterzogen werden, hat das Finanzamt nicht festgestellt und ist dies auch nicht offenkundig. Die im Vorlagebericht geäußerte Auffassung, eine Baufirma mit einer Firmenbuchadresse im ersten Wiener Gemeindebezirk sei "bereits an sich verdächtig", wird vom Bundesfinanzgericht nicht geteilt, zumal sich etwa Abstell- und Lagerräumlichkeiten nicht am Unternehmenssitz befinden müssen. Eine Übung, dass Auftragnehmer sämtliche Geschäftsräumlichkeiten des Auftragnehmers vor Auftragserteilung in Augenschein nehmen, worauf sich das Finanzamt im Vorlagebericht mit seiner Ansicht, die Bf hätte von einem Umsatzsteuerbetrug gewusst oder wissen hätte müssen, stützt, besteht nicht. Die ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH war bereits seit dem Jahr 1977 in das Firmenbuch eingetragen, sie war also im Jahr 2015 keine Neugründung. Die ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH verfügte seit dem Jahr 1994 über eine gültige UID-Nummer. Die UID-Nummer wurde erst am 28. April 2016 begrenzt, da waren die streitgegenständigen Bauarbeiten bereits abgeschlossen. Gleiches gilt für Löschungsantrag des Finanzamts vom 18. April 2016 und die Konkurseröffnung im Mai 2016. Das Finanzamt hat erstmals am 9. März 2016 mit Erhebungen in Bezug auf die ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH begonnen. Da war die letzte Rechnung der ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH an die Bf bereits gelegt und das Bauvorhaben, soweit dieses die ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH betraf, abgeschlossen. Ferner betrafen die Erhebungen des Finanzamts die im Erhebungszeitpunkt angegebene Adresse ***12***, ***21*** und nicht die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Bf mit der ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH maßgebende Adresse ***12***, ***41*** 5 (seit 2009) bzw. ***12***, ***23*** (Oktober 2015 bis Jänner 2016). Abgesehen von der fehlenden Relevanz wird mit diesen Erhebungen an der Adresse ***12***, ***21*** nicht der Nachweis geführt, dass die Bf bei einem Aufsuchen des damaligen Unternehmenssitzes in ***12***, ***41*** 5 bzw. ***12***, ***23*** feststellen hätte müssen, dass sich dort keine Geschäftsräumlichkeiten befinden. Das Bundesfinanzgericht hat zur Frage, welche Sorgfaltspflichten im Baugewerbe und Baunebengewerbe bei der Beauftragung von Subunternehmern in den Jahren 2012 und 2013 bestanden haben, ein Sachverständigengutachten eingeholt (BFG 16. 3. 2021, RV/7104669/2020, vgl. Papst/Vötter, VwGH und BFG zur Empfängerbenennung im Baugewerbe, SWK 2021, 922). Das Aufsuchen des Unternehmenssitzes des beauftragten Unternehmens gehörte nach diesem Gutachten nicht zu den üblichen Sorgfaltsmaßnahmen. Wenn schon bei der Bauauftragung von Subunternehmern im Baugewerbe und Baunebengewerbe eine derartige Sorgfaltspflicht nicht bestanden hat, dann umso weniger bei einem insoweit "privaten" Bauherrn. Dem Gutachten zufolge waren zwischen Unternehmern bei Beauftragung von Subunternehmern Barzahlungen größerer Aufträge unüblich. Den Nachweis, dass im (diesbezüglich de facto) Privatbereich Barzahlungen für Bauarbeiten (an einen Generalunternehmer, nicht an dessen mögliche Subunternehmer) im gegenständlichen Umfang unüblich waren, hat das Finanzamt nicht geführt. Es hat sich auf diesen Umstand auch nicht gestützt, sondern lediglich auf das Nichtaufsuchen des Auftragnehmers an einer Anschrift, von der nicht einmal bekannt ist, ob sie im Zeitpunkt der Auftragsvergabe tatsächlich genutzt wurde oder nicht. Wie ausgeführt obliegt es den Steuerbehörden, die objektiven Umstände rechtlich hinreichend nachzuweisen, die den Schluss zulassen, dass der Steuerpflichtige einen Betrug begangen oder rechtsmissbräuchlich gehandelt hat oder wusste oder hätte wissen müssen, dass der zur Begründung dieses Rechts geltend gemachte Umsatz in einen Betrug einbezogen war (vgl. EuGH 11. 11. 2021, C-281/20, Ferimet, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung). Mit der alleinigen Begründung, dass von den Vertretern der Bf der damalige Sitz der ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH nicht aufgesucht wurde, wurde vom Finanzamt der Nachweis, dass die Bf von einem Umsatzsteuerbetrug der ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH wusste oder wissen hätte müssen nicht erbracht. Das Finanzamt hat sich bei der Erlassung der angefochtenen Bescheide im September 2017, also schon lange nach den behördlichen Erhebungen im Jahr 2016, hinsichtlich der Versagung der Vorsteuer nicht auf § 12 Abs. 14 UStG 1994 gestützt, sondern auf Rechnungsmängel, und hat einen möglichen Umsatzsteuerbetrug erstmals mit der Beschwerdevorentscheidung im Jänner 2018 in den Raum gestellt. Zum Zeitpunkt der Außenprüfung hatte daher nicht einmal der Außenprüfer den Verdacht des Vorliegens eines Umsatzsteuerbetrugs seitens der ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH. Es ist daher nicht nachvollziehbar, wieso die Bf bis Jänner 2016 einen derartigen Verdacht hegen sollte. Da vom Finanzamt nicht der Nachweis erbracht wurde, dass die Bf von einem allfälligen Umsatzsteuerbetrug der ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH wusste oder wissen hätte müssen, steht der Bf der Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der ***11*** Bau und Immobilienberatungs GmbH zu. Stattgabe der Beschwerde Die angefochtenen Bescheide erweisen sich daher als mit Rechtswidrigkeit (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG) behaftet, der gegen sie gerichteten Beschwerde ist gemäß § 279 BAO Folge zu geben. Vorläufigkeit Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass mangels Ungewissheit über die weitere wirtschaftliche Entwicklung im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Bundesfinanzgericht ein Grund für eine gemäß § 200 BAO vorläufige Abgabenfestsetzung nicht vorliegt. Soweit die angefochtenen Bescheide nicht aufzuheben sind, sind die Abgaben endgültig festzusetzen. Abgabenfestsetzung, Bescheidaufhebung Die angefochtenen Bescheide werden wie folgt geändert bzw. aufgehoben: Umsatzsteuer 2015 | Die Umsatzsteuer für das Jahr 2015 wird festgesetzt mit | -12.661,38 € | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Lieferungen und sonstige Leistungen (einschließlich steuerpflichtiger Anzahlungen) | 0,00 € | Gesamtbetrag der Vorsteuern | -12.661,38 € | Gutschrift | -12.661,38 € Umsatzsteuer 2016 | Die Umsatzsteuer für das Jahr 2016 wird festgesetzt mit | -14.671,08 € | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Lieferungen und sonstige Leistungen (einschließlich steuerpflichtiger Anzahlungen) | 0,00 € | Gesamtbetrag der Vorsteuern | -14.671,08 € | Gutschrift | -14.671,08 € Festsetzung von Umsatzsteuer für Jänner bis März 2017 Gemäß § 201 Abs. 1 BAO kann bei Selbstbemessungsabgaben eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist. Die Bf hat den selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gegeben. Nach den vorstehenden Ausführungen hat sich die bekanntgegebene Selbstberechnung auch als richtig erwiesen. Es liegt daher kein Grund zur Erlassung eines Festsetzungsbescheids nach § 201 BAO i. V. m. § 21 UStG 1994 vor. Der Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für Jänner bis März 2017 ist daher ersatzlos aufzuheben. Festsetzung von Umsatzsteuer für April bis Juni 2017 Gemäß § 201 Abs. 1 BAO kann bei Selbstbemessungsabgaben eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist. Die Bf hat den selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gegeben. Nach den vorstehenden Ausführungen hat sich die bekanntgegebene Selbstberechnung auch als richtig erwiesen. Es liegt daher kein Grund zur Erlassung eines Festsetzungsbescheids nach § 201 BAO i. V. m. § 21 UStG 1994 vor. Der Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für April bis Juni 2017 ist daher ersatzlos aufzuheben. Revisionsnichtzulassung Eine Revision ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn ein Erkenntnis von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt hier nicht vor, weswegen die Revision nicht zuzulassen ist. Die Entscheidung folgt der dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofs. Die zu entscheidenden Tatfragen sind einer Revision nicht zugänglich. Bemerkt wird, dass gemäß § 34 Abs. 1a VwGG der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden ist. Wien, am 1. März 2023