BFG RV/7100487/2016

In den zuvor dargestellten Rechtsgrundlagen wurde, anders als es der EuGH im Urteil EuGH C-199/21 darstellt, auch Art 11 VO 883/2004, der Titel II der VO 883/2004 einleitet, wiedergegeben, obgleich Titel II bei Rentenbezug nicht einschlägig ist, wie das BFG in seinem Vorabentscheidungsersuchen dargelegt hatte. Leg.cit. ist deshalb entscheidungsrelevant, weil die belangte Behörde im Fall des Rentenbezuges in ihrer Dienstanweisung und im angefochtenen Bescheid Art 11 Abs 1 VO 883/2004, wonach "Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats [unterliegen], als tragende Begründung herangezogen hat. Aus Art 1 lit s VO 883/2004 ergibt sich, dass für die Zwecke dieser Verordnung der Begriff "zuständiger Mitgliedstaat" den Mitgliedstaat bezeichnet, in dem der zuständige Träger seinen Sitz hat, wobei der zuständige Träger in Art 1 lit q insbesondere als der Träger definiert wird, bei dem die betreffende Person zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Leistungen versichert ist oder jener, gegenüber dem die betreffende Person einen Anspruch auf Leistungen hat oder hätte, wenn sie selbst oder ihr Familienangehöriger bzw. ihre Familienangehörigen in dem Mitgliedstaat wohnen würden, in dem dieser Träger seinen Sitz hat. Daher kann der Begriff "zuständiger Mitgliedstaat" für die Anwendung von Art 67 Satz 2 VO 883/2004 nicht auf den Mitgliedstaat beschränkt werden, der zur Leistung einer Rente an den Betroffenen verpflichtet ist, weil dieser in der Vergangenheit im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats sein Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgeübt hat (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Rn 30, 31). Für Rentenbezug enthält Art 67 Satz 2 leg.cit. eine Sonderregelung, wonach ein Rentner in einem solchen Fall "Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats [hat]" (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Rn 29 mwN). Der Grundsatz der Exklusivität (es gibt nur einen zuständigen Mitgliedstaat) trifft auf Familienleistungen nicht zu (Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg.), FLAG2, § 4 Rz 11f). Das gilt auch bei Rentenbezug. Der Bf bezieht sowohl nach den österreichischen als auch nach den polnischen Rechtsvorschriften Renten und die Tochter wohnt in Polen im Haushalt der Kindesmutter. Dieser Sachverhalt fällt unmittelbar, dh unter Außerachtlassung des Titel II der VO, unter Art 67 Satz 1 VO 883/2004, weil die Kinder im anderen Mitgliedstaat wohnen (Rn 30 des Urteils). Art 67 Satz 2 VO 883/2004 wird ebenso erfüllt, weil beide Renten von zuständigen Trägern in zuständigen Mitgliedstaaten geleistet werden. Da gem Art 67 VO 883/2004 zwei Mitgliedstaaten, konkret Österreich und Polen, zur Leistung ihrer Familienleistungen verpflichtet sind, weil nach dem generellen-objektiven Recht beider Mitgliedstaaten Familienleistungen vorgesehen sind, sind beide Mitgliedstaaten nach dieser Norm zuständig. Die endgültige Zuständigkeit ist auf dieser Stufe jedoch noch ungewiss. 4.2. Keine Anwendung der Kollisionsnormen des Art 68 Abs 1 VO 883/2004, wenn nur in einem Mitgliedstaat Anspruch auf Familienleistungen besteht (Rn 31 bis 37) Die belangte Behörde hat auch zu dieser Rechtsfrage in ihrer Stellungnahme keine Äußerung abgegeben. In einem nächsten Schritt ist zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Doppelgewährung eine Prüfung nach Art 68 Abs 1 VO 883/2004 vorzunehmen. Zu diesem Zweck ist der Anspruch nach den Rechtsvorschriften beider Mitgliedstaaten anhand der gegebenen Faktenlage zu prüfen. Österreich knüpft den Anspruch auf die gegenständlichen Familienleistungen ausschließlich an Erfordernisse der Gebietsansässigkeit. Österreich ist folglich ein typischer Wohnortstaat. Der Bf hat ausschließlich aufgrund des vorrangig anzuwendenden Unionsrechts Anspruch auf die österreichischen Familienleistungen FB und KAB. Der Bf erfüllte sämtliche materiellen und formellen Voraussetzungen einschließlich der fristgerechten Stellung des Antrages in Österreich. Der Anspruch auf die österreichischen Familienleistungen besteht. Die polnischen Rechtsvorschriften sehen ein Einkommenskriterium vor, bei dessen Überschreitung der Bezug des Kindergeldes entfällt. Diese Verdienstgrenze betrug im Jahr 2013 PLN 539,00 je Familienangehörigem bzw EUR 127,59 und wurde vom Bf allein aufgrund der in Österreich bezogenen Pension bei Weitem überschritten. Der Bf erfüllt in Polen nicht sämtliche materiellen Voraussetzungen der dortigen Rechtsvorschriften. Der Anspruch auf die polnischen Familienleistungen besteht nicht. Somit wird der erste Halbsatz des Art 68 Abs 1 VO 883/2004 nicht erfüllt, dass für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren sind. Es erübrigt sich die Anwendung der nachfolgenden Prioritätsregeln, da die Kumulierung nicht konkret droht. Nunmehr ist die Zuständigkeit gewiss und endgültig: Österreich ist weder vorrangig noch nachrangig, sondern nach Art 67, 68 Abs 1 HS 1 VO 883/2004 allein zuständig für die Gewährung der Familienleistungen. Entfällt in einem nach Art 67, 68 Abs 1 HS 1 VO 883/2004 zuständigen Mitgliedstaat die Verpflichtung zur Leistung der dortigen Familienleistungen, weil zB nicht sämtliche materiellen Voraussetzungen (hier: Verdienstgrenze) erfüllt werden, verbleibt der andere Mitgliedstaat als allein zuständiger Mitgliedstaat. Die Leistung einer Differenzzahlung nach Art 68 Abs 2 VO 883/2004 kommt diesfalls nicht in Betracht (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, DN gegen FAÖ, Rentenfall Rn 38; aA VwGH 30.06.2016, Ra 2015/16/0089). Der allein zuständige Mitgliedstaat erbringt die Familienleistung nach seinen Rechtsvorschriften, womit im konkreten Fall auch die Prüfung der Kumulierung nach § 4 Abs 1 und 2 FLAG 1967 (Ausgleichszahlung) auf sich beruhen kann. Das Unionsrecht garantiert dem Unionsbürger auch als Rentenbezieher ohne Kumulierung die Familienleistungen im höchstmöglichen Ausmaß, und sei es durch Zuzahlung (BFG 22.03.2018, RV/7103009/2015, Gebhart in BFGjournal, N 11/12 2022, S 367). Die gegenteilige Judikaturlinie des BFG verletzt demnach Unionsrecht. Basierend auf dem Urteil EuGH 12.06.1980, Rs 733/79, Laterza, dem Urteil EuGH 09.07.1980, Rs C-807/79, Gravina, und dem Urteil EuGH 06.03.1979, Rs C-100/78, Rossi, die auch das BFG in seinem Erkenntnis RV/7103009/2015 als zentrale Rechtsprechung des EuGH bei Rentenbezug aus zwei Mitgliedstaaten herangezogen hat, erging der Beschluss Nr 122 vom 20.04.1983 der Verwaltungskommission zur Anwendung des Artikels 77, des Artikels 78 und des Artikels 79 Absatz 3 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 und des Artikels 10 Absatz 1 Buchstabe b) der Verordnung (EWG) 574/72, ABl-EU vom 2.11.1983, Nr C 295/4, mit dem die Vorgangsweise der Mitgliedstaaten bei Rentenbezug geregelt wurde. Im vorausgegangenen Antragsverfahren lagen die Voraussetzungen für eine Kürzung der Familienbeihilfe um das polnische Kindergeld nicht vor, und zwar mangels Erfüllung der materiellen Voraussetzungen sowohl nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (bereits EuGH 06.03.1979, Rs C 100/78, Rossi; EuGH 20.04.1978, Rs C134/77, Ragazzoni Rn 12) als auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.05.2007, 2006/13/0074, mHa VwGH 12.09.2006, 2003/03/0035, Grundsatz iura novit curia) nicht vor. Im Rückforderungsverfahren ist die zu Unrecht erfolgte Kürzung nicht durch das BFG sanierbar. Die Rechtswidrigkeit der Kürzung wird durch die Stellungnahme bestätigt, wo die belangte Behörde ihrer Vermutung Ausdruck verleiht, dass der Antrag der Kindesmutter vom polnischen Träger abgewiesen worden sei. Nach Ansicht des BFG ist viel mehr davon auszugehen, dass die Kindesmutter in Polen keinen Antrag gestellt hat, weil sie nach der langjährigen Dauer der Ausübung einer Beschäftigung in Österreich durch ihren Ehemann um dessen Aussichtslosigkeit wusste. Zum Antrag bzw fehlenden Antrag im anderen Mitgliedstaaten besteht eine lang zurückreichende und beständige Judikatur des EuGH. Was die Erfüllung der materiellen Voraussetzungen des Antrages im anderen Mitgliedstaat anbelangt, gehen EuGH und VwGH konform. Für den EuGH müssen weiters die formellen Voraussetzungen erfüllt sein, damit von einem konkreten Drohen gleichartiger Familienleistungen iSd Art 68 Abs 1 VO 883/2004 ausgegangen werden kann. Der Europäische Gerichtshof hat klargestellt, dass zu den formellen Voraussetzungen auch die tatsächliche Antragstellung im Wohnmitgliedstaat zählt (EuGH 13.11.1984, Rs C-191/83, F. A. Salzano vs Bundesanstalt für Arbeit - Kindergeldkasse, Rn 7, 8; EuGH 23.04.1986, Rs C-153/84, Ferrailoli, Rn 12; aA VwGH 02.02.2010, 2009/15/0209 zu Art 76 VO 1408/71). Auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Rechtsfrage, wie der fehlende, aussichtsreiche Antrag im anderen Mitgliedstaat zu beurteilen ist, wurde erstmals in jüngerer Lehre eingegangen (Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg.), FLAG2, § 4 Rz 11f). Zum fehlenden Antrag im Wohnortstaat hat der EuGH zu Recht erkannt, dass Art 76 Abs 2 VO 1408/71 dem Beschäftigungsstaat lediglich erlaubte, die Nichtstellung eines aussichtsreichen Antrages im Wohnortstaat zu Lasten des Antragstellers zu behandeln, sofern der Beschäftigungsstaat in seinen Rechtsvorschriften ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen hat (EuGH 12.06.2012, Rs C-611/10, Hudzinski und Wawrzyniak). Anders als Deutschland hat Österreich seine Rechtslage dem Unionsrecht nicht angepasst. Der EuGH spricht jedoch vom unionsrechtlich gebotenen "Erfordernis der Rechtssicherheit und der Transparenz" (ausführlich EuGH 06.11.2014, Rs C-43, Fassbender-Firman Rn 35-38, 41, 43, 44, 46, 49), sodass ohne ausdrücklichen Hinweis im FLAG die Nichtstellung eines aussichtsreichen Antrages vom Träger des Beschäftigungsstaates nicht zu Lasten des Antragswerbers berücksichtigt werden darf. § 53 FLAG erfüllt keinesfalls das vom EuGH geforderte Erfordernis der Rechtssicherheit und der Transparenz. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht erkannt, dass "§ 4 Abs 1 bis 4 FLAG 1967 jeweils auf einen ,Anspruch' auf ausländische Beihilfe ab[stellen]. Es ergibt sich auch nichts anderes aus Art 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71. Das Vorbringen, die zuverlässige Beurteilung eines Anspruches in einem anderen Staat sei nur möglich, wenn in jenem Staat ein Antrag tatsächlich gestellt worden sei, ist unzutreffend" (VwGH 02.02.2010, 2009/15/0209). Mit der Übertragung der zu § 4 FLAG geprägten Rechtsprechung auf das Unionsrecht hat der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsprechung des EuGH zum fehlenden Antrag im Wohnortstaat nicht beachtet. Bemerkt wird, dass die Verwaltungskommission mit Beschluss Nr 147 vom 10.10.1990 zur Durchführung der Artikels 76 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 (91/425/EWG), ABl-EU 23.08.1991, L 235/21, die Vorgangsweise der Mitgliedstaaten iZm der Differenzzahlung regelte. Demgemäß war eine jährliche Zahlung der Differenzzahlung vorgesehen. Auf diesen Beschluss, der noch in Kraft ist, wird in den EU-Formularen E411 nach wie vor Bezug genommen. 4.3. Rückforderung nach § 26 Abs 1 FLAG 1967 4.3.1. Stellungnahme der belangten Behörde vom 02.12.2022 Darin ist die belangte Behörde auf die Ausführungen des EuGH nicht eingegangen, sondern vertritt die Ansicht, dass der von der Kindesmutter in Polen gestellte Antrag nach Österreich geholt werden müsse, damit der vom österreichischen FLAG für die Kindesmutter eingeräumte Alleinanspruch durchgesetzt werde. Diesem Vorschlag der belangten Behörde steht zunächst entgegen, dass das zu Grunde liegende Verwaltungsverfahren ein Rückforderungsverfahren ist, und kein Antragsverfahren ist. Die gegenüber dem Bf erfolgte stattgebende Antragserledigung durch Rückforderung allein aus dem Grund zu beseitigen, um für die Kindesmutter den ihr nach innerstaatlichem Recht vorgesehenen ausschließlichen Anspruch durchzusetzen, hat der EuGH nach Ansicht des BFG klar und unmissverständlich als unzulässig beurteilt. Diese Variante stünde laut EuGH nur dann offen, wenn die belangte Behörde den Bf nicht bewusst und gewollt als "anderen Elternteil" am Stelle der anspruchsberechtigten Kindesmutter ausgewählt und anerkannt hätte oder in eventu der Bf nicht durch Weiterleitung der Familienbeihilfe bzw überwiegender (hauptsächlicher) Leistung des gesetzlichen Geldunterhaltes gerechtfertigt wäre, dessen Prüfung der EuGH dem BFG aufgetragen hat. Aus der Bestätigung der Stadt ***1*** ergibt sich, dass weder der Bf noch seine geschiedene Ehefrau vom polnischen Träger Kindergeld bezogen haben. Demnach wurde entweder der von der Kindesmutter gestellte Antrag in Polen abgewiesen und damit erledigt, wovon auch die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme ausgeht, oder der Antrag wurde gar nicht erst gestellt, wie zuvor ausgeführt wurde. Da die belangte Behörde das Formular E411 nicht beschafft nicht, wozu sie von Amts wegen verpflichtet war, kommt dieser Bestätigung Beweiskraft zu (aA UFS 25.07.2011, RV/2630-W/09). Weder ein abweislich erledigter Antrag noch ein nichtgestellter Antrag könnten von der belangten Behörde wie vorgeschlagen "aktiv" von Polen beschafft werden, um in Österreich zu Gunsten der Kindesmutter erledigt zu werden. Der Grundsatz der entschiedenen Sache (res iudicata) zählt zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der gemeinsamen Rechtstradition der Mitgliedstaaten und ist auch im Unionsecht beachtlich. Weiters ist zu der vorgeschlagenen Falllösung zu sagen, dass sich aus dem Verwaltungsakt kein Hinweis ergibt, dass die Kindesmutter in Polen tatsächlich einen Antrag auf das dortige Kindergeld gestellt hat. Klarheit zu diesem Punkt hätte nur die Bescheinigung des Trägers des Wohnortstaates verschafft, denn in Punkt 7 des Formulars E411 ist gegebenenfalls anzugeben, dass "die in Feld 2 genannte Person keinen Antrag gestellt hat" (BFG 16.12.2022, RV/7103245/2019). Das Formular E411 ist im Antragsverfahren vom Träger des vorrangig zuständigen Mitgliedstaates von Amts wegen anzufordern, was die belangte Behörde zu beschaffen verabsäumt hat. Darüber hinaus ist bei lebensnaher Interpretation der Sachlage davon auszugehen, dass die Kindesmutter aufgrund der seit langem ausgeübten Beschäftigung des (ehemaligen) Ehemannes in Österreich und der Höhe seiner Einkünfte um die Aussichtslosigkeit eines solchen Antrages gewusst und deshalb einen solchen nicht gestellt hat. Die unterlassene Stellung eines aussichtslosen Antrages darf auch nach der Rechtsprechung des VwGH nicht Lasten des Antragstellers gehen (s nochmals zuvor zitierte VwGH- und EuGH-Judikatur, aA nochmals UFS RV/2630-W/09). Mit den weiteren rechtlichen Einwänden wird die Unionsrechtslage von der belangten Behörde verkannt. Art 68 Abs 3 lit a und b VO 883/2004 bilden eine Einheit und sind gemeinsam in dem Fall anzuwenden, der einleitend in Art 68 Abs 3 beschrieben wird. Die Trennung in lit a und lit b in Art 68 Abs 3 VO 883/2004 erfolgt nur aus dem Grund, dass lit a die Vorgangsweise für den zuständigen Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften nachrangig gelten, und lit b die Vorgangsweise für den zuständigen Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, beschreibt. Leg.cit. ist im konkreten Fall nicht anwendbar, denn im konkreten Fall war Österreich allein zuständig, wozu zur Vermeidung von Wiederholungen auf obige Ausführungen (Punkt 4.2.) verwiesen wird. Art 81 VO 883/2004 ist ebenfalls nicht einschlägig, denn diese Norm regelt den Fall, dass in einem Mitgliedstaat (hier: Polen) bei einem bestimmten Träger ein an den Träger eines anderen Mitgliedstaates (hier: Österreich) gerichteter Antrag eingebracht wurde, damit der Antrag an den Träger des zweitgenannten Mitgliedstaates fristwahrend weitergeleitet werde. Den Nachweis eines solchen Antrages, der an den österreichischen Träger gerichtet wurde und der überdies noch unerledigt sein müsste, blieb die belangte Behörde schuldig. Nach all dem ist ein Antrag in Polen unerheblich. Dass "bis dato nach Kenntnis [der belangten Behörde] keine Anwendungsfälle des Art 60 Abs 1 Satz 3 der DVO vor[gelegen seien]", kann angesichts der unter Punkt 4.3.2 und 4.3.4 dargestellten Rechtsprechung des VwGH nicht nachvollzogen werden. Im Parallelfall BFG 16.12.2022, RV/7103245/2019, trug jene Amtsvertreterin vor, dass angesichts der jüngeren Judikatur des VwGH im Antragsverfahren des anderen Elternteils ohne Verzichtserklärung des haushaltsführenden Elternteils dieser zur Einreichung eines Antragsformulars aufgefordert werde, sodass der vom anderen Elternteil eingereichte Antrag berücksichtigt werde, jedoch der von der Kindesmutter nachgereichte Antrag materiell erledigt werde. An die Kindesmutter ergingen sodann Mitteilung und Geldanweisung. Daraus ist abzuleiten, dass es sehr wohl Anwendungsfälle des Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 gab und gibt. 4.3.2. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Rückforderung von Familienbeihilfe nach § 26 FLAG 1967 im Inlandsfall Es besteht zur Rückforderung von zu Unrecht bezogener Familienbeihilfe gemäß §26 Abs 1 FLAG 1967 eine beständige und gesicherte sowie rigorose Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "[normiert d]ie Rückzahlungspflicht … eine objektive Erstattungspflicht desjenigen, der die Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat. Die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge ist von subjektiven Momenten unabhängig. Entscheidend ist somit lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat. Ob und gegebenenfalls, wie der Bezieher die erhaltenen Beträge verwendet hat, ist unerheblich" (stellvertretend für viele VwGH 15.05.1963, 904/62; VwGH 160.2.1988, 85/14/0130; VwGH 19.12.2013, 2012/16/0047 jeweils mwN). Der von der rechtsfreundlichen Vertretung angesprochene Vertrauensschutz der Weiterleitung der Familienbeihilfe hat bislang keine Ausnahme in der Rechtsprechung des VwGH bewirkt, Rechtfertigungsgründe hat der Verwaltungsgerichtshof bislang nicht anerkannt (zB VwGH 19.12.2013, 2012/16/0047) Die Rückforderung von Familienbeihilfe bei dem einen Elternteil, bloß damit sie dem anderen, berechtigten Elternteil gewährt werden könne, wäre im Inlandsfall somit durch die Rechtsprechung des VwGH gedeckt. In unionsrechtlichen Rückforderungsfällen wurde dem Verwaltungsgerichtshof noch nicht die Frage vorgetragen, ob Rechtfertigungsgründe, wie sie der EuGH im Urteil Rs C-199/21 ausgesprochen hat, gegen eine Rückforderung sprechen könnten. Zum Unionsrecht hat der Verwaltungsgerichtshof zur VorgängerVO 1408/71 in ständiger Rechtsprechung den anderen, geschiedenen Elternteil, der in Österreich einer Erwerbstätigkeit nachging, ausschließlich unter der Voraussetzung als anspruchsberechtigte Person anerkannt, dass dieser die Geldunterhaltslasten überwiegend iSd § 2 Abs 2 FLAG 1967 getragen hat (VwGH 19.04.2007, 2004/15/0049; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0241, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0240). Die zitierten Entscheidungen betragen Antragserledigungen. "Zu[r] vergleichbaren Konstellationen hat der Verwaltungsgerichtshof im Anwendungsbereich der VO 883/2004 einen Anspruch des in einem anderen Mitgliedstaat im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind wohnenden Elternteils dann verneint, wenn der in Österreich eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübende Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind nicht gehört, die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt" (VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135, VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067, VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125). Bei Inlandssachverhalten geht im Scheidungsfall das Recht derjenigen Person, zu deren Haushalt das Kind gehört, absolut vor und ist auch nicht durch eine Verzichtserklärung abänderbar. Bei Haushaltszugehörigkeit des Kindes zu einer Person iSd § 2 Abs 3 FLAG 1967 im Fall getrenntlebender Eltern verschafft die überwiegende Tragung der Unterhaltslasten nach § 2 Abs 2 FLAG 1967 der Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, unter keinen Umständen einen Anspruch auf die Familienleistungen FB und KAB. Diesfalls hat die Haushaltszugehörigkeit absoluten Vorrang vor der überwiegenden Tragung der Unterhaltslasten. Die zuvor zitierte Rechtsprechung des VwGH zu unionsrechtlichen Sachverhalten ist demnach konträr zur Rechtsprechung des VwGH zu gleichgelagerten Inlandssachverhalten. Methodisch dürfte der Verwaltungsgerichtshof nach der Rechtsauffassung des BFG eine Lücke im Unionsrecht durch richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts geschlossen haben, was eine contra-legem-Interpretation des nationalen Rechts zur Folge hatte bzw hat. Nach Ansicht des BFG konfligiert diese Rechtsprechung mit dem Gebot der Inländergleichbehandlung gemäß Art 4 und 5 VO 883/2004 bzw Art 3 VO 1408/71. Soweit das BFG feststellen konnte, hatte der VwGH im Antragsverfahren den anderen Elternteil als anspruchsberechtigte Person nur unter der Voraussetzung dessen überwiegender Tragung der Unterhaltslasten anerkannt. Mit dem Vorabentscheidungsersuchen wollte das BFG auch in Erfahrung bringen, ob der Bf als anderer Eltern nach Ansicht des EuGH darüber hinaus im Antragsverfahren nur aufgrund seiner persönlichen Eigenschaft als anderer Elternteil als anspruchsberechtigte Person angesehen und ihm die Familienbeihilfe ausgezahlt werden durfte. Auch wenn der EuGH dem Gegenstand des angefochtenen Bescheides entsprechend die Fragen vier und fünf so umformuliert hat, dass die Frage nunmehr dahin geht, ob die Auslegung der Rückforderungsnorm mit dem Unionsrecht in Einklang steht, hat der EuGH nach der Ansicht des BFG auch Aussagen zum Antragsverfahren getroffen. 4.3.3. Die Kindesmutter als in der Ausgangssituation nach dem FLAG grundsätzlich allein anspruchsberechtigte Person (Rn 49, 50 des Urteils) Im Beschwerdefall hat das BFG nach der Verzichtserklärung gefragt, um in Erfahrung zu bringen, ob die belangte Behörde während aufrechter Ehe den gesetzlich vorgesehenen Vorrang der Kindesmutter beachtet hatte, was aber nicht der Fall war. Ausgehend vom Beitrittszeitpunkt Polens im Mai 2004 bis zur Ausstellung der Mitteilung am 17.12.2013 ist das ein Zeitraum von neun Jahren, in dem die belangte Behörde den vorrangigen bzw ab 2011 alleinigen Rechtsanspruch der Kindesmutter nicht berücksichtigt hat. Da der Bf bereits vor dem Betritt in Österreich nichtselbständig beschäftigt war, fiel er nicht unter die vorübergehende Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Hinzuweisen ist darauf, dass der Bf den Umstand der Scheidung im Antragsformular ordnungsgemäß offengelegt hat, und dieser nicht nachträglich hervorgekommen ist. Die Scheidung wurde seitens der belangten Behörden erst im Beschwerdeverfahren und erst sechs Jahre nach Erlassung der Mitteilung als Eventualgrund für die Rückforderung genannt. Nach hg Auffassung hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit seinem Urteil EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Grundsätze ausgesprochen, wie die in Art 60 Abs 1 Satz 3 DVO 987/2004 genannten Personen und die in § 2 Abs 3 FLAG 1967 genannten Personen im Einzelfall unter Beachtung der mitgliedstaatlichen Zielsetzungen und jener der Union zu berücksichtigen sind. In der Ausgangssituation geht es ausschließlich um den nach dem FLAG berechtigten Elternteil (konkret die Kindesmutter) und dem Bf als anderen Elternteil. Die Beihilfenbehörde ist nach Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 keinesfalls verpflichtet, den haushaltsführenden Elternteil oder den Elternteil, in dessen Haushalt das Kind lebt, was in der Regel die Kindesmutter ist, zu übergehen und jedenfalls den anderen Elternteil anstelle der anspruchsberechtigten Person zu wählen, auch wenn dieser überwiegend den Geldunterhalt leistet (aA VwGH 19.04.2007, 2004/15/0049; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0241, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0240 zur VO 1408/71 sowie VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135, VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067, VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125, zur VO 883/2004). Den nach dem FLAG vorrangigen Anspruch des haushaltsführenden Elternteils oder im Fall der Scheidung den alleinigen Anspruch des Elternteiles, in dessen Haushalt das Kind lebt, kann die Beihilfenbehörde nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur im Antragsverfahren des anderen Elternteils durchsetzen. Voraussetzung ist die Durchführung eines mängelfreien Verfahrens, das die Abweisung des Antrages trägt. Von dieser Befugnis hat die belangte Behörde im Antragsverfahren des Bf, worauf der EuGH hinweist, keinen Gebrauch gemacht, weshalb die gegenüber dem Bf erfolgte Antragserledigung mit Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 in Einklang steht. (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Finanzamt Österreich, Rn 49, 50). Bereits aus diesem Grund wurde die Rückforderung zu Unrecht ausgesprochen. Nach Auffassung des BFG ist das Urteil EuGH C-199/21 dahin zu verstehen, dass diesfalls weder die überwiegende Tragung der Unterhaltskosten noch die Weiterleitung der Familienbeihilfe durch den anderen Elternteil gegeben sein müssen. Die von der belangten Behörde in der Stellungnahme genannten Gründe, weshalb der Alleinanspruch der Kindesmutter im Rückforderungsverfahren durchgesetzt werden müsse, konnte sie demnach nur bei Erledigung des vom Bf gestellten Antrages verfolgen. Die belangte Behörde ist befugt, den im Wohnmitgliedstaat der Familie verbliebenen Elternteil auch dann als anspruchsberechtigte Person aufgrund eines vom anderen Elternteil gestellten Antrages auf Familienbeihilfe heranzuziehen, wenn der in Österreich beschäftigte oder von Österreich eine Rente beziehende andere Elternteil überwiegend die Unterhaltskosten für das Kind trägt (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Finanzamt Österreich, Rn 49, 50), was nach der Rechtsprechung des VwGH nicht zulässig zu sein scheint (VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135, VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067, VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125, zur VO 883/2004). 4.3.4. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Art 60 Abs Satz 3 VO 987/2009 Mit Erkenntnis VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht erkannt: "Zum Familienbeihilfenanspruch eines in Österreich Beschäftigten oder selbständig Erwerbstätigen, dessen Kind in einem anderen Mitgliedstaat wohnt und zu dessen Haushalt es nicht gehört, hat der VwGH bereits zur Vorgängerregelung der VO 883/2004 darauf abgestellt, ob der in Österreich lebende Elternteil die Unterhaltskosten für das in einem anderen Mitgliedstaat wohnende Kind überwiegend trägt (vgl. etwa VwGH 24.2.2010, 2009/13/0240; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0241; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243; VwGH 19.4.2007, 2004/15/0049, VwSlg 8225 F/2007). Zu vergleichbaren Konstellationen hat der VwGH im Anwendungsbereich der VO 883/2004 einen Anspruch des in einem anderen Mitgliedstaat im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind wohnenden Elternteils dann verneint, wenn der in Österreich eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübende Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind nicht gehört, die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt (vgl. VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067; VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135). Der VwGH hat weiters ausgesprochen, dass seine Rechtsprechung auch nicht durch die Rechtsprechung des EuGH (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomislaw Trapkowski) überholt ist (vgl. VwGH 12.11.2019, Ra 2019/16/0133). Nationales Recht, das in einer konkreten Konstellation im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, wird für diese Konstellation verdrängt. Nationales Recht bleibt insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht gegeben ist. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale gesetzliche Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung erreicht dabei bloß jenes Ausmaß, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen (vgl. VwGH 19.3.2013, 2010/15/0065, VwSlg 8795 F/2013; und VwGH 17.4 2008, 2008/15/0064, VwSlg 8332 F/2008). Lässt das Unionsrecht für eine bestimmte Konstellation mehrere Lösungen zu, ist es Aufgabe des Gesetzgebers, innerhalb des vom Unionsrecht vorgegebenen Rahmens eine nationale Regelung zu normieren. Solange der Gesetzgeber diese Entscheidung nicht getroffen hat, und soweit dem Unionsrecht unmittelbare Anwendbarkeit zukommt, muss der Rechtsanwender eine "bereinigte Rechtslage" zur Anwendung bringen. Bestehen mehrere gleichwertige unionsrechtskonforme Lösungen, hat der Rechtsanwender nicht ein freies Wahlrecht, sondern hat jene Lösung zur Anwendung zu bringen, mit welcher materiell am wenigsten in das nationale Recht eingegriffen wird. Soweit als möglich ist die normative Anordnung des nationalen Gesetzgebers aufrechtzuerhalten (vgl. VwGH 19.3.2013, 2010/15/0065, VwSlg 8795 F/2013; und VwGH 25.10.2011, 2011/15/0070, VwSlg 8674 F/2011, mwN). Die VO 987/2009 und die VO 883/2004 bestimmen nicht, welche Personen Anspruch auf Familienleistungen haben, auch wenn sie die Regeln festlegen, nach denen diese Personen bestimmt werden können. Welche Personen Anspruch auf Familienleistungen haben, bestimmt sich nämlich, wie aus Art. 67 der VO 883/2004 klar hervorgeht, nach dem nationalen Recht (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomislaw Trapkowski, Rn 43 und 44). Gemäß § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG besteht der Anspruch auf Familienbeihilfe des Elternteils, welcher im Bundesgebiet wohnt und die Unterhaltskosten des Kindes überwiegend trägt, wenn der andere Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind gehört, im Bundesgebiet weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt hat und somit die Voraussetzung des § 2 Abs. 1 FLAG nicht erfüllt. Insoweit bedarf es einer Verdrängung der nationalen Bestimmung des Wohnsitzerfordernisses in § 2 Abs. 1 FLAG durch Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz der VO 987/2009 nicht, um den Anspruch für das Kind zu begründen. Erst wenn der in Österreich wohnhafte Elternteil die Unterhaltskosten für das Kind nicht überwiegend trägt und deshalb aus § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG keinen Anspruch ableiten kann, und auch sonst nach nationalem Recht keine andere Person in Betracht käme, greift die Verdrängung des Wohnsitzerfordernisses in § 2 Abs. 1 FLAG für einen in § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG genannten Anspruchsberechtigten." Aus dem Erkenntnis VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125, ergibt sich darüber hinaus: "Aus der VO 987/2009 ergeben sich keine verfahrensrechtlichen Vorgaben, wie der zuständige Träger bei der Berücksichtigung eines Antrages gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO 987/2009 vorzugehen hat. In so einem Fall hat das Finanzamt als zuständiger Träger den Antrag auf Familienleistungen der anderen Person (anderer Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder Person oder Institution, die als Vormund des Kindes handelt) als Antrag der anspruchsberechtigten, den Anspruch nicht wahrnehmenden Person zu prüfen und die für die Berücksichtigung des Antrages erforderlichen Ermittlungen nach nationalem Verfahrensrecht anzustellen. Diese Verpflichtung des zuständigen Trägers ergibt sich dabei unmittelbar aus Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009. Das Finanzamt als zuständiger Träger hat den Antrag auf Familienleistungen einer Person in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen als Antrag einer anderen Person zu berücksichtigen, wenn sich Hinweise darauf ergeben, dass die Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahrnimmt. Da die Verpflichtung des Finanzamtes bereits unmittelbar auf Grund des Unionsrechts in Verbindung mit dem Erledigungsanspruch nach dem FamLAG 1967 auf Grund eines Antrages besteht, steht der Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, und dieses Recht nicht wahrnimmt, ein Verfahren nach nationalem Recht zur Verfügung. Kommt das Finanzamt in diesem Fall - erforderlichenfalls nach Durchführung weiterer Ermittlungen - zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Auszahlung der Familienleistung vorliegen, ist die Leistung gemäß § 11 Abs. 1 FamLAG 1967 auszuzahlen. Soweit dem als Antrag einer Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistung zu erheben und dieses Recht nicht wahrnimmt, mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Auszahlung der Familienbeihilfe nicht oder nicht vollständig stattzugeben ist, ist gemäß § 13 FamLAG 1967 ein Bescheid zu erlassen. Erweist sich der Antrag der Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistung zu erheben, und dieses Recht nicht wahrnimmt, nach den Bestimmungen des FamLAG 1967 als berechtigt, wird Familienbeihilfe gemäß § 10 Abs. 3 FamLAG 1967 höchstens für fünf Jahre rückwirkend vom Beginn des Monats der Antragstellung gewährt. Als maßgeblicher Zeitpunkt gilt dabei der Zeitpunkt der Antragstellung durch die andere Person (anderer Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder Person oder Institution, die als Vormund des Kindes handelt)." 4.3.5. der andere Elternteil (Rn 45, 46, 50 des Urteils) Die günstigen sozialen Folgen der Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit soll nicht an Formalien, wie der Antragstellung durch die Person, die nach den Rechtsvorschriften des vorrangig zuständigen Mitgliedstaates dazu nicht berechtigt ist, scheitern. Die Vermeidung einer Abweisung eines Antrages auf Familienleistungen aus rein formalen Gründen, weil Antragsteller nicht die Person ist, der nach den mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften dieses Recht zukommt, ist Normzweck des Art 60 Abs 1 Satz 3 DVO 987/2009. Art 60 Abs 1 Satz 3 DVO 987/2009 nennt neben den nach den mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften anspruchsberechtigte Personen als zur Antragstellung berechtigt ausdrücklich ua "den anderen Elternteil". Mit Erkenntnis BFG 16.12.2022, RV/7103245/2019, erkannte das BFG zu Recht, dass Art 60 Abs 1 Satz 3 DVO 987/2009 den Kreis der nach den mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften anspruchsberechtigten Personen erweitert, also zu den in § 2 Abs 3 FLAG 1967 genannten Personen hinzutritt. Eine Einschränkung des anderen Elternteils, diesen ausschließlich unter der Voraussetzung als anspruchsberechtigte Person zu berücksichtigen, dass er überwiegend (hauptsächlich) nach § 2 Abs 2 FLAG 1967 die Unterhaltslasten trägt, worauf es dem Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung anzukommen scheint, ergibt sich nach Ansicht des BFG aus dem Urteil EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, nicht. Mit der vierten Frage seines Vorabentscheidungsersuchens wollte das BFG erfahren, ob dem in Art 60 Abs 1 Satz 3 DVO 987/2009 angeführten "anderen Elternteil" allein aufgrund seiner persönlichen Eigenschaft als anderer Elternteil die Parteistellung im Beihilfenverfahren zukommt oder ob iZm der Antragstellung weiters erforderlich ist, dass er überwiegend den Unterhalt trägt. Partei ist nach sämtlichen zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen die Person, die - im hier fraglichen Kontext - das Recht auf Antragstellung, auf abschließende Sachentscheidung (Mitteilung) und auf deren Vollziehung (Auszahlung der Beihilfe) hat. Die belangte Behörde hat den Bf im Antragsverfahren als Partei in diesem Rechtssinn anerkannt und ihm die Familienbeihilfe ausbezahlt. Der EuGH hat dem BFG zu prüfen aufgetragen, ob "der [vom Bf] gestellte Antrag auf Familienleistungen im vorliegenden Fall offensichtlich gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung Nr. 987/2009 von der Finanzverwaltung berücksichtigt [wurde], die dem Antrag zunächst stattgegeben hat". War das der Fall, so verstieße die Rückforderung gegen Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 (EuGH Rs C-199/21 Rn 45 und 46). Nach Ansicht des BFG geht es dabei um die Beantwortung der Frage, ob sich die belangte Behörde im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag bewusst war, dass der Bf der andere Elternteil des im Spruch bezeichneten Kindes ist, der nach dem FLAG nicht anspruchsberechtigt ist und nicht antragsberechtigt ist, sie den Bf aber willentlich als anderen Elternteil iSd Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 als antragslegitimiert, anspruchs- und empfangsberechtigt berücksichtigt hat. Die belangte Behörde hat dazu angegeben, dass sie aus dem elektronisch geführten Verwaltungsakt nicht nachvollziehen könne, weshalb der Bf als Verfahrenspartei anerkannt worden ist. Weiters hat sie mitgeteilt, dass die zuständige Behörde iSd Art 1 lit m VO 883/2004 keine - rechtlich unverbindliche - Richtlinie (Erlass, Dienstanweisung) oder - rechtlich verbindliche- Verordnung zur Auslegung von Art 60 Abs 1 VO 883/2004 erlassen hat. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Bf im Antrag seine Angaben zur Tochter, zur Scheidung und zur Kindesmutter wahrheitsgemäß offengelegt hat. Der Antrag lag der belangten Behörde vor. Zusätzlich führte die belangte Behörde einen elektronischen Akt, in dem vermerkt ist: "***8*** ist Kind von AST [Antragsteller]". Es folgt der Name des Bf. In den elektronischen musste sie Einsicht nehmen, weil die Mitteilung elektronisch erging. Der von einigen Richtern des BFG herausgegebene Kommentar zum FLAG erschien erstmals am 21.04.2011. Darin wurde ausgeführt, dass "es ohne Bedeutung [ist], welcher Elternteil den entsprechenden Antrag stellt" (vgl. Csaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, Kommentar zum FLAG1, Rz 208 zu Art 60 Abs 1 VO 987/2009 bei § 53 FLAG mwN). Der FLAG-Kommentar lag im Zeitpunkt der Stattgabe des Antrages bereits vor. Eine Trennung der Parteienrechte in Einreichung des Antrages und Auszahlung/Empfang der Familienbeihilfe wurde damals seitens der belangten Behörde noch nicht vorgenommen. Der Vorlagebericht wurde von ***7*** erstellt, die im vorlegenden Finanzamt damals im Fachbereich Familienbeihilfe und darüber hinaus im bundesweiten Fachbereich tätig war und die die Entscheidungspraxis in diesem Finanzamt geprägt hat. Sie führte im Vorlagebericht jene Gründe, weshalb "ursprünglich antragsgemäß eine Ausgleichszahlung für den Zeitraum Jänner bis August 2013, dem Ausbildungsende der Tochter, gewährt [wurde]", wie folgt an: "Der Beschwerdeführer (Bf), polnischer Staatsbürger, ist laut Aktenlage seit 2011 von der in Polen mit der Tochter lebenden Kindesmutter geschieden." Daraus ergibt sich nach der Überzeugung des BFG zweifelsfrei, dass die belangte Behörde die Eigenschaft des Bf als "anderen Elternteil" iSd Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 883/2004 bewusst wahrgenommen hat und diesen Umstand in ihre Willensbildung aufgenommen hat, weshalb die spätere Rückforderung gegen leg.cit. verstößt. Das korrespondiert mit den Ausführungen des EuGH zur übergangenen Kindesmutter (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21 Rn 45, 46, 50). Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es bei der Auswahl des anderen Elternteils in dessen Antragsverfahren auf die überwiegende Tragung der Unterhaltskosten für das Kind nicht an. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die Beihilfenbehörde solches nicht prüfen kann, denn ihre Befugnis dazu besteht. Die Auswahl des anderen Elternteils iSd Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 883/2004 ist aber auch dann legitim, wenn die Beihilfebehörde den vorrangigen oder alleinigen Anspruch der Kindesmutter/des haushaltsführenden Elternteils nicht gewahrt hat und den anderen Elternteil bewusst ausgewählt hat und das auch wollte (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Rn 45, 46, 50). Es darf dem Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat nicht zum Nachteil gereichen, dass der österreichische Gesetzgeber oder zumindest die österreichische Behörde in ihren Dienstanweisungen keine klaren Regeln zu Art 60 Abs 1 VO 987/2009 vorsieht. Zu Recht weist der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung - bislang vergebens - auf diese Pflichten des Gesetzgebers hin (VwGH 24.06.2021, Ro 2018/16/0040, VwGH 23.09.2021, Ra 2020/16/0125 jeweils mwN). Auch wenn eine Unionsverordnung nicht wie eine Richtlinie in mitgliedstaatliches Recht umzusetzen ist, ist das mitgliedstaatliche Recht an das Unionsrecht anzupassen, wozu auf die oben erwähnte EuGH-Rechtsprechung zum unionsrechtlich gebotenen "Erfordernis der Rechtssicherheit und der Transparenz" verwiesen wird (EuGH 06.11.2014, Rs C-43, Fassbender-Firman). Gerade zu einer Norm wie Art 60 Abs 1 VO 987/2009, die so viel Deutungsmöglichkeiten zulässt, sind klare Anordnungen zu treffen, zumal das Unionsrecht, anders als das österreichische FLAG, zur Geltendmachung von Ansprüchen nicht zwischen verheirateten und geschiedenen Elternteilen unterscheidet. Ziel des Unionsrechts ist der Ausgleich für das Tragen von Kinderlasten, was nach der Scheidung vermehrt den zum Geldunterhalt verpflichteten Elternteil trifft. 4.3.6. Erkenntnis VfGH 28.09.2022, G181/2022 ua Mit Erkenntnis VfGH 28.09.2022, G181/2022 ua, hat der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge "oder die Auszahlung von Leistungen irrtümlich erfolgte," in § 31 Abs 2 KinderbetreuungsgeldG (KBGG) idF BGBl I 100/2018 aufgehoben. Das Kinderbetreuungsgeld ist so wie die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag eine Familienleistung iSd Art 1 lit z VO 883/2004. Unter den betroffenen Fällen waren auch solche von Fremden. Die aufgehobene Wortfolge wurde nach den Gesetzesmaterialien wie folgt gerechtfertigt: "Einige Eltern würden [...] durch Behördenfehler besser gestellt sein als andere Eltern, dies soll nun dezidiert verhindert werden. Wenn deshalb etwa dem Krankenversicherungsträger bei der Gewährung von Leistungen nach diesem Gesetz alle für die Gewährung maßgebenden Umstände bekannt waren, er aber irrtümlich - etwa aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht oder einer unrichtigen Berechnung etc - das Kinderbetreuungsgeld auszahlt, sind die zu Unrecht bezogenen Leistungen von den Eltern zurückzufordern und zu zahlen. Die Bundesregierung [brachte] ergänzend vor, der Rückforderungstatbestand sei aus verwaltungsökonomischen Gründen notwendig, weil der Krankenversicherungsträger zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht jede Anspruchsvoraussetzung im Detail prüfen könne." Die Gesetzesmaterialien zur aufgehobenen Wortfolge des § 31 Abs 2 KBGG korrespondieren mit der strengen Rechtsprechung, die der Verwaltungsgerichtshof zur Rückforderung nach § 26 Abs 1 FLAG 1967 in ständiger Rechtsprechung praktiziert. Entscheidungsrelevant für die Aufhebung war, dass der Rechtsirrtum, der der Behörde bei Antragserledigung unterlaufen war, aus der Mitteilung, die im Fall einer Antragsstattgabe auszustellen ist, für den Leistungswerber nicht erkennbar war. Da der belangten Behörde bei der Stattgabe des vom Bf gestellten Antrages kein Irrtum unterlaufen ist, wie unter Punkt 4.3.5. ausgeführt wurde, ist das zitierte VfGH-Erkenntnis auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. 4.3.7. in eventu Rechtfertigung wegen Weiterleitung der Familienbeihilfe (Rn 56, 57) Die Weiterleitung der Familienbeihilfe an die nach dem FLAG berechtigte Person ist im Geltungsbereich der unionsrechtlichen sozialen Koordinierung ein tauglicher Rechtfertigungsgrund im gegen den Beihilfenempfänger, der die Unterhaltslast für das Kind überwiegend trägt, eingeleiteten Rückforderungsverfahren, sofern die übrigen Voraussetzungen (zB Studienerfolg des Kindes) erfüllt sind. Diesfalls haben die Familienleistungen ihr unionsrechtliches Ziel des Ausgleichs von Kinderlasten tatsächlich erreicht, sodass ihre Rückforderung dem Zweck von Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 zuwiderliefe" (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Rn 56, 57). Gemäß der unter Punkt 4.3.2. dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist die Weiterleitung der Familienbeihilfe in Österreich anders als in Deutschland nicht als Rechtfertigungsgrund anerkannt. Mit Urteil BFH 22.09.2011, III R 82/08 BStBl 2012 II S 734, erkannte der deutsche Bundesfinanzgerichtshof zu Recht, dass "[d]er Einwand, das Kindergeld sei auf ein allein der Verfügungsmacht des Berechtigten unterliegendes Konto überwiesen worden, unbeachtlich [ist], solange der Berechtigte nicht nach der in der Verwaltungsanweisung dafür vorgesehenen Form bestätigt, seinen Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld als erfüllt anzusehen (vgl. Abschn. 64.4 Abs. 3 DA-FamEStG; früher Abschn. 64.4 Abs. 4 bis 8 DA-FamEStG 2002/2004)." Unterhaltsansprüche eines Kindes und Unterhaltslasten für Kinder fallen monatlich an. Der Kalendermonat ist der Zeitraum, für den Zivilgerichte den Geldunterhalt festsetzen und für den einem Inländer die Familienbeihilfe, abgesehen vom Fall einer rückwirkenden Antragstellung oder einer Antragstellung nach § 4 Abs 4 FLAG, gewährt und ausgezahlt wird. Der Kalendermonat ist der grundsätzliche Abgabenerhebungszeitraum der Familienbeihilfe. Im Beschwerdefall wurde die Familienbeihilfe als Ausgleichszahlung gemäß § 4 Abs 4 FLAG gewährt, die von der monatlichen Auszahlung abweichend je Kalenderjahr zu beantragen ist, was der Bf auch gemacht hat. Der Bf stellte den Antrag für das Kalenderjahr 2013 im August 2013 und die belangte Behörde gab diesem mit Mitteilung vom Dezember 2013 statt. Der Begriff "Weiterleitung" setzt nach Ansicht des BFG grundsätzlich voraus, dass die Familienbeihilfe zunächst in die Verfügungsgewalt des Bf eingegangen ist. Somit hätte die Weiterleitung der für den Streitzeitraum bezogenen Familienbeihilfenbeträge erst nach dem 17.12.2013 erfolgen können, weil die Mitteilung Grundlage für die Auszahlung der Familienbeihilfenbeträge ist. Vorgelegt wurden die Zahlungsanweisungen, die in den Monaten Jänner bis August 2013 zu Überweisungen an die Tochter geführt haben. Aufgrund der in den Zahlungsanweisungen vorgenommenen Widmungen, der Tochter monatlich EUR 300,00 bzw EUR 250,00 zu überweisen, ist von der Erfüllung der Unterhaltspflicht des Bf als Vater gegenüber seiner volljährigen Tochter auszugehen. Er hätte zur Erfüllung seiner monatlichen Unterhaltspflicht nicht auf die Auszahlung der Familienbeihilfe warten können. Weiters hat der Bf in den Zahlungsanweisungen die Überweisungsbeträge von monatlich EUR 300,00 bzw EUR 250,00 als laufende Unterhaltszahlungen an die Tochter gewidmet. Diese Widmungen sind als Willenserklärungen zu qualifizieren. Eine Umwidmung der Überweisungsbeträge in einen vorgezogenen Beihilfenbetrag und den Unterhaltsbetrag durch eine entsprechende Erklärung der Tochter erscheint problematisch, zumal weder Rechtsprechung noch Dienstanweisungen die Weiterleitung der Familienbeihilfe als Rechtfertigungsgrund anerkannt und Formalerfordernisse, wie sie in Deutschland gelten, aufgestellt haben, die der Bf hätte einhalten können. Der Bf hat im und für den Streitzeitraum insgesamt EUR 2.870,00 an Geldunterhalt geleistet. Seine monatliche Unterhaltspflicht hat der Bf pünktlich erfüllt, meist deutlich vor Monatsende, sodass seine Tochter zu Monatsbeginn über die Geldmittel verfügen konnte. Dem steht ein Betrag von EUR 1.468,84 an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag gegenüber. Es ist davon auszugehen, dass die vom Bf geleisteten Zahlungen "auf jeden Fall ihrem Zweck entsprechend zum Familienbudget beitr[u]gen" (EuGH 199/21, Rn 54). Die österreichischen Dienstanweisungen und die Rechtsprechung des VwGH sehen gegen eine Rückforderung nach § 26 Abs 1 FLAG 1967 einen Rechtsfertigungsgrund wegen Weiterleitung der Familienbeihilfe an den Berechtigten nicht vor. Folglich fehlen transparente Vorschriften zur Bestätigung des Berechtigten. Das Fehlen solcher Dienstanweisungen, aus denen sich bestimmte Formvorschriften ergeben könnte, darf nach Ansicht des BFG nicht zu Lasten des Bf gehen, wenn der EuGH die Weiterleitung als Rechtfertigungsgrund anerkennt. Der EuGH hat in seinem Urteil C-199/21 keine Formvorschriften aufgestellt, sodass das BFG im Beschwerdefall die Weiterleitung der Familienbeihilfe als erfolgt ansieht, insbesondere weil der Bf seine monatliche Unterhaltspflicht nach Zivilrecht erfüllen musste und erfüllt hat und die Unterhaltsbeträge in den österreichischen Familienleistungen Deckung finden. Der Bf ist die Person, die die Unterhaltslast für das Kind tatsächlich getragen und die Familienbeihilfe an die Tochter weitergeleitet hat. Er hat daher nach Unionsrecht Anspruch auf Ausgleich dieser Kosten (Art 1 lit z VO. 883/2004). Im konkreten Fall wurde das Unionsziel erreicht, indem ihm die österreichische Familienbeihilfe gewährt und ausbezahlt wurde. Die Rückforderung verstößt gegen Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 iVm Art 67 der Grundverordnung. Wegen der Zugehörigkeit der Tochter zum Haushalt der Kindesmutter wäre im Inlandsfall allein die Kindesmutter anspruchsberechtigte Person. Das volljährige Kind wäre im Inlandsfall nur als sog "Sozialwaise" für sich anspruchsberechtigt, wenn es keinem Haushalt zugehört. Darüber hinaus sieht § 14 FLAG 1967 auf Antrag eine Bezugsberechtigung für das volljährige Kind für jene Familienbeihilfenbeträge vor, für die es einer anderen Person Anspruch verleiht. Der Antrag kann vom volljährigen Kind selbst oder vom anspruchsberechtigten Elternteil beantragt werden. Das BFG hat der belangten Behörde angekündigt, es nicht als schädlich anzusehen, dass im Beschwerdefall die Tochter nach dem FLAG nicht anspruchsberechtigt ist. Die Tochter ist Familienangehörige des Bf nach Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 883/2004 und nach § 2 Abs 3 FLAG 1967. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist auch die Weiterleitung der Familienbeihilfe an das volljährige Kind, das dem Haushalt des anderen Elternteiles zugehört, ein tauglicher Rechtfertigungsgrund im gegen den nach dem FLAG nicht berechtigten anderen Elternteil geführten Rückforderungsverfahren (EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, DN gegen FAÖ). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bislang nur auf die Personen des § 2 Abs 2 FLAG 1967 Bezug genommen. 4.3.8. in eventu Rechtfertigung wegen überwiegender Tragung der Unterhaltskosten Dieser Rechtfertigungsgrund wird als zweiter Eventualgrund ins Treffen geführt.