BFG RV/7105015/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Ri in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch Dr. Kohler und Partner Steuerberatungs GmbH, Schönbrunner Straße 53, 1050 Wien, über die Beschwerden vom 16.8.2016 gegen die Bescheide des Finanzamtes Baden Mödling, nunmehr Finanzamt Österreich, vom 2.6.2016 betreffend Aufhebung gem. § 299 BAO der vorläufigen Feststellungsbescheide gem. § 188 BAO betreffend der Jahre 2013 bis 2015 sowie vom 19.4.2017 gegen die Bescheide betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO vom 27.3.2017 betreffend der Jahre 2005 bis 2015 sowie vom 22.8.2017 gegen die endgültigen Bescheide betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend der Jahre 2005 bis 2012 vom 31.7.2017, Steuernummer ***123***, nach der am 22.9.2022 in Hintere Zollamtsstraße 2b, 1030 Wien, durchgeführten mündlichen Verhandlung im Beisein der Schriftführerin S zu Recht erkannt: Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2005 wird Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2005 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 79.740,36 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte: Euro - 39.870,18 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 39.870,18 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2006 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2006 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 126.375,89 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 63.187,95 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 63.187,94 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2007 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2007 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 53.308,03 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 26.654,02 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 26.654,01 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2008 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2008 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 34.337,04 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 17.168,52 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 17.168,52 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2009 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2009 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 28.130,03 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 14.065,02 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 14.065,01 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 20010 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2010 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 31.986,25 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 15.993,13 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 15.993,12 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2011 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2011 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 34.090,69 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 17.045,35 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 17.045,34 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2012 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2012 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 26.655,80 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 13.329,90 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 13.329,90 Der Beschwerde vom 16.8.2016 gegen die Bescheide vom 2.6.2016 betreffend Aufhebung gem. § 299 BAO der vorläufigen Feststellungsbescheide gem. § 188 BAO betreffend der Jahre 2013, 2014 und 2015 wird als unbegründet abgewiesen. Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2013 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2013 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 21.936,88 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 10.968,44 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 10.968,44 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2014 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2014 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 15.228,29 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 7.614,15 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 7.614,15 Der Beschwerde vom 22.8.2017 gegen den endgültigen Bescheid betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO betreffend des Jahres 2015 wird teilweise Folge gegeben. Die im Kalenderjahr 2015 erzielten Einkünfte werden gemäß § 188 BAO mit Euro - 17.419,37 festgestellt. Mag. Miteigentümer1: Anteil Einkünfte Euro - 8.709,69 Verlassenschaft nach Mag. Miteingentümber2: Anteil Einkünfte Euro - 8.709,68 Die Feststellungsbescheide betreffend der Jahre 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 sowie 2015 werden gemäß § 200 Abs. 2 BAO für endgültig erklärt. beschlossen: Die Beschwerde vom 19.4.2017 gegen die Bescheide betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte gem. § 188 BAO vom 27.3.2017 soweit diese die Jahre 2005 bis 2012 betrifft, wird gem. § 261 Abs 2 BAO als gegenstandslos erklärt. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Hinweis: Gemäß § 101 Abs 3 BAO sind schriftliche Ausfertigungen, die in einem Feststellungsverfahren an eine Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ohne eigene Rechtspersönlichkeit gerichtet sind (§ 191 Abs 1 lit a und c BAO), einer nach § 81 BAO vertretungsbefugten Person zuzustellen. Mit der Zustellung einer einzigen Ausfertigung an diese Person gilt die Zustellung an alle Mitglieder der Personenvereinigung oder Personengemeinschaft als vollzogen. Entscheidungsgründe Die Beschwerdeführerin, in der Folge als Bf. bezeichnet, erzielte im beschwerdegegenständlichen Zeitraum Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der Liegenschaft ***1***. Diese Liegenschaft, ein Mehrfamilienhaus das fünf Wohnungen beinhaltet, wurde im Jahre 2003 von Mag. Miteigentümer1 und Mag. Miteingentümber2 - am 1.1. verstorben - jeweils zur Hälfte im Erbrechtsweg erworben und bereits ab diesem vermietet. Ab dem Jahre 2005 erfolgte eine Totalsanierung des in Rede stehenden Objektes. Diese wurde großteils in den Jahren 2005 und 2006 vorgenommen. Seit dem 1.8.2006 erfolgte die Vermietung einer dieser Wohnungen an den Miteigentümer Mag. Miteigentümer1. Das Finanzamt erließ die Bescheide über die Feststellung von Einkünften gem. § 188 BAO betreffend der Jahre 2005 bis 2015 gem. § 200 Abs 1 BAO vorläufig am 15.5.2006 (2005), am 23.5.2007 (2006), am 18.6.2008 (2007), am 30.6.2009, am 14.1.2011 (2008), am 14.1.2011 (2009), am 8.10.2012 (2010), am 8.10.2012 (2011), am 25.6.2013 2012), am 22.1.2016 (2013), am 21.1.2016 (2014) und am 10.2.2016 (2015) den Erklärungen der Bf. folgend wobei es in diesen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Euro in folgender Höhe feststellte: 2005: -79.740,36, 2006: -130.327,05, 2007: -57.259.19, 2008: - 38.288,20, 2009: 32.081,19, 2010: -35.937,41, 2011: - 38.041,85, 2012: - 30.606,96, 2013: -25.888,04, 2014: -19.179,45 und 2015: -21.370,53. In einer die Umsatzsteuer sowie die einheitliche Gewinnfeststellung jeweils der Jahre 2005 bis 2015 betreffenden Betriebsprüfung stellte die BP unter Tz 1 des BP-Berichtes fest, dass es sich bei dem vermieteten Projekt um ein um die Jahrhundertwende errichtetes Mehrfamilienhaus handelte. Dieses sei im Jahre 2003 durch Erbschaft übertragen worden. Das Gebäude umfasse fünf Wohnungen, die vermietet werden würden. Eine dieser Wohnungen werde von der Familie bf fremdüblich gemietet. Das steuerliche Ergebnis zeige von 2003 bis 2015 einen Gesamtverlust von Euro 543.629,90. Dieser sei der Liebhabereiprüfung unterzogen worden. Gem. § 1 Abs 1 LVO lägen Einkünfte bei einer Betätigung vor, die durch die Absicht veranlasst sei, einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Eine Betätigung im Zusammenhang mit der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden ("große Vermietung") sei ertragsteuerlich als Liebhaberei zu beurteilen, wenn die Absicht des Vermieters, einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen (Gesamtüberschusserzielungsabsicht), nicht anhand von objektiven Umständen nachvollziehbar sei. Die Einkunftsquelleneigenschaft bei der Gebäudevermietung sei danach zu beurteilen, ob die geprüfte Tätigkeit in der tatsächlich betriebenen Art und Weise objektiv Aussicht habe, sich lohnend zu gestalten. Als objektive Umstände zur Nachvollziehbarkeit der Gesamtüberschusserzielungsabsicht würden bei der großen Vermietung die Angemessenheit der Zeitrelation iSd § 2 Abs 3 LVO sowie die Kriterien des Abs 1 LVO gelten. Ein Beobachtungszeitraum diene der Gewinnung von Erkenntnissen über die Erfolgsaussichten der Tätigkeit. Innerhalb dieses Zeitraumes müsse die Überschusserzielungsabsicht bzw. -möglichkeit anhand von objektiven Umständen nachvollziehbar sein. Diese sei gesetzlich nicht genau verankert, wobei fünf bis acht Jahre ausreichten, um die objektive Ertragsfähigkeit einer Vermietungstätigkeit zu beurteilen. Da die Vermietung bereits 2003 begonnen habe, erscheine der Beobachtungszeitraum für eine objektive Beurteilung als ausreichend. Der o.e. Gesamtverlust resultiere aus der Afa sowie den Fremdkapitalzinsen, diese hätten jährlich die erzielten Mieterlöse überschritten. Der Prüferin lägen zwei Prognoserechnungen aus den Jahren 2010 und 2015 vor. Beide beinhalteten Mängel. Die Prognoserechnung aus 2010 beinhalte unrichtige steuerliche Ergebnisse und baue somit auf falschen Beträgen auf. Die im Februar 2015 vorgelegte Prognoserechnung beinhalte die Jahre ab 2014, die Vorjahr ab 2003 und somit die bis dato erklärten Verluste seien somit außer Acht gelassen worden. Die BP beurteile die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des gegenständlichen Gebäudes als Tätigkeit gem. § 1 Abs 1 LVO, da die Erzielung eines Gesamtüberschusses innerhalb von 25 Jahren nicht zu erwarten sei. Den ab dem Jahre 2005 geltend gemachten Verlusten werde die ertragsteuerliche Anerkennung versagt, es läge keine Einkunftsquelle betreffend der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vor. Umsatzsteuerlich bleibe die Unternehmereigenschaft weiterhin bestehen. Mit Bescheiden vom 2.6.2016 hob das Finanzamt die o.a. vorläufigen Bescheide betreffend Feststellung von Einkünften gem. § 188 BAO hinsichtlich der Jahre 2005 bis 2015 gemäß der Bestimmung des § 299 BAO Abs. 1 auf und führte diesbezüglich begründend aus, dass die Abgabenbehörde nach der letztangeführten Gesetzesstelle einen Bescheid aufheben könne, wenn sich der Spruch des Bescheides als nicht richtig erwiese. Da nach dem Gesamtbild der Verhältnisse keine Einkunftsquelle aus Vermietung und Verpachtung vorläge, hätten die o.a. Bescheide nicht ergehen dürfen. Da die inhaltliche Rechtswidrigkeit eine nicht bloß geringfügige Auswirkung habe, sei die Aufhebung dieser Bescheide von Amts wegen zu verfügen gewesen. Weiters werde auf den BP-Bericht vom 1.6.2016 verwiesen. In der mit Schreiben vom 16.6.2016 gegen die Aufhebungsbescheide vom 2.6.2016 betreffend der Feststellungsbescheide 2005 bis 2015 - die Rechtsmittelfrist wurde bis zum 26.8.2016 verlängert - rechtzeitig eingebrachten Beschwerde führte der steuerliche Vertreter der Bf. zunächst aus, dass die Liebhaberei-Verordnung falsch angewendet bzw. wesentliche Aussagen dieser Verordnung außer Betracht gelassen worden seien. Die Betriebsprüfung habe das gegenständliche Mietobjekt zwar richtig unter die "Große Vermietung" des § 1 Abs. 1 LVO subsumiert, aber dann anscheinend den Beobachtungszeitraum mit dem Gesamtüberschusszeitraum verwechselt bzw. keine Adaptierung der Mieteinnahmen und der steuerlich begünstigten Herstellungsmaßnahmen vorgenommen. Objektdaten: Das Mietobjekt sei um die Jahrhundertwende errichtet worden und unterliege als Mietgebäude mit fünf Wohnungen voll dem MRG. Dieses Objekt habe sich in einem sehr schlechten Zustand befunden und nur über Substandwohnungen verfügt. Es sei durch Erbschaft im Jahr 2003 von der nunmehrigen Miteigentümergemeinschaft unentgeltlich übernommen worden. Damit beginne der Gesamtüberschusszeitraum für die Bf. im Jahre 2003. Nach der unentgeltlichen Übernahme des Gebäudes sei von der Bf. eine Totalsanierung mit Fördermitteln nach dem Wohnhaussanierungsgesetz begonnen worden. Bei sämtlichen Wohnungen, außer bei der Top 5, die erst mit Auszug des Altmieters ab 2011 saniert habe werden können, seien die Kategorien angehoben worden. Damit sei ein Aufwand getätigt worden, der in Summe als Herstellungsaufwand iS des § 28 Abs. 3 EStG auf 10 bis 15 Jahre - je nach Förderungsdauer- begünstigt abzuschreiben sei. Die bisher vorgenommene Aufteilung in Instandsetzung und Herstellung sei willkürlich erfolgt und nicht nachvollziehbar. Es seien sämtliche Maßnahmen als Herstellungsaufwand iS des § 28 Abs. 3 EStG zu werten, auch wenn diese auf Grund einer kürzeren Förderungsdauer nur auf 10 Jahre verteilt abgeschrieben worden seien. Das Gebäude hat eine Nutzfläche von rund 368 m2 und sei auf Grund der Vollanwendung des MRG zum Richtwert fremdüblich vermietet. Die Marktmiete wäre bei allen Wohnungen entsprechend höher. In der Anfangsphase sei ein Großteil der Wohnungen noch zum Kategoriemietzins vermietet gewesen. Begründung: Tätigkeiten mit Einkunftsquellenvermutung: Bei dem gegenständlichen Mietobjekt handelte es sich um eine Betätigung nach § 1 Abs. 1 LVO, bei der die Einkunftsquellenvermutung bestehe. Aus diesem Grund sei auch keine Änderung der Umsatzsteuerbescheide erfolgt, weil es bei einem solchen Objekt keine Liebhaberei für die Umsatzsteuer gebe. Wie die Betriebsprüfung festgestellt habe, seien alle Wohnungen fremdüblich vermietet. Die Vermietung eines Mietobjektes durch eine Miteigentümergemeinschaft erfülle die Kriterien der so genannten "Großen Vermietung" nach § 1 Abs. 1 der Liebhabereiverordnung. Nach dieser sei für den Bereich der entgeltlichen Überlassung von Immobilien im Rahmen der "Großen Vermietung" die Erzielung eines Gesamtüberschusses an Hand der Ergebnisse von 25 Jahren ab der Vermietung der Immobilie zu beurteilen. Nach § 2 Abs. 3 Liebhabereiverordnung gelte als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 25 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 28 Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben). Bei der Schenkung des desolaten Gebäudes im Jahr 2003 habe es noch einige Altmieter gegeben. Diese seien sukzessive abgesiedelt worden, damit die Wohnungen und auch das gesamte Gebäude saniert werden habe können. Ende 2003 sei mit der Sanierung begonnen worden. Diese sei Ende 2005 beendet worden. Erst mit 2006 die Neuvermietung der sanierten Wohnungen erfolgt; damit sei dieser Zeitpunkt auch als Beginn der Vermietung anzusehen. Damit sei der durch Verzögerungen im Bau- und Förderungsverfahren zulässige Sanierungszeitraum (Anlaufphase) von drei Jahren ausgenützt worden. Art der Tätigkeit: Da im vorliegenden Fall ein Mietobjekt mit mehreren Wohneinheiten vermietet werde, falle die Vermietung durch die Bf. unter die "Einkunftsquellenvermutung" des § 1 Abs. 1 der Liebhabereiverordnung. Da das Objekt zur Gänze dem MRG und daher dem Richtwert unterliege, ist von mietrechtlichen Beschränkungen im Bereich der Mietzinsbildung auszugehen, so dass Liebhaberei bei Ausnützen der möglichen Höchstmieten nicht vorliegen könne. Denn bei Objekten, die nicht nur dem Kündigungsschutz (Teilanwendung) sondern den Beschränkungen in der Miethöhe (Vollanwendung des MRG) unterlägen, sei nach der Rechtsprechung des VwGH die Frage, ob durch die Vermietung eine Einkunftsquelle begründet werde oder Liebhaberei vorliege (ausnahmsweise) nicht nach der objektiven Möglichkeit zur Erzielung eines tatsächlichen Ertrages innerhalb eines absehbaren Zeitraumes zu lösen. Von ausschlaggebender Bedeutung sei vielmehr die objektive Ertragsmöglichkeit unter Ausblendung der gesetzlichen Mietzinsbeschränkung. So habe der VwGH judiziert, dass die Prognoserechnung unter Heranziehung der fiktiven Marktmieten zu erstellen sei, soweit der Vermieter den durch preisrechtliche Zwangsvorschriften vorgegebenen Rahmen ausgeschöpft habe (VwGH 25.11.1999, 97/15/0144 und 16.2.2006, 2004/14/0082). Dies erfolge bei der gegenständlichen Vermietung. Im Fall gesetzlicher Mietzinsbeschränkungen sei die Prognose über die Erzielung eines wirtschaftlichen Gesamterfolges immer unter Heranziehung fiktiver marktkonformer Miete zu erstellen. Dies gelte selbst dann, wenn die Investitionen in ein "ertrag gehemmtes Objekt" mit atypisch hohen Fremdfinanzierungskosten eingegangen sei (VwGH 30.3.2011, 2005/13/0148). Dieser Umstand liege aber im gegenständlichen Fall nicht vor, weil das Objekt ja durch Schenkung erworben worden sei. Die Liebhabereirichtlinien 2012 führten in RZ 62 Folgendes aus: Angemessenheit der Zeitrelation sei anzunehmen, wenn sich innerhalb des absehbaren Zeitraumes voraussichtlich ein Gesamtgewinn (Gesamtüberschuss) ergeben werde oder sich lediglich deshalb nicht ergebe, weil von Sonderabschreibungen (z.B. § 28 Abs. 3 EStG 1988) Gebrauch gemacht werde oder der Steuerpflichtige wegen gesetzlicher Einnahmenbeschränkungen nur ein begrenztes Bestandsentgelt - das allerdings dem Markt entsprechend voll auszuschöpfen sei - verlangen könne (VwGH 30.3.2011, 2005/13/0148; VwGH 16.2.2006, 2004/14/0082). Dies sei vor allem bei den so genannten Kategoriemietzinsen, den Richtwertmietzinsen und den landesgesetzlich begrenzten Mietzinsen (vor allem im Zusammenhang mit Wohnbauförderungsmaßnahmen) der Fall. Beispiele: angemessene Mietzinse nach § 16 Abs 1 MRG. Eine gesetzliche Einnahmenbeschränkung liege nur vor, wenn glaubhaft gemacht werde, dass die Rahmenbedingungen voll ausgeschöpft seien sowie Mietzinsbeschränkungen im Zusammenhang mit landesgesetzlichen Wohnbauförderungsmaßnahmen. Nach RZ 63 der Liebhabereirichtlinien 2012 habe die Ermittlung fiktiver marktkonformer Mietzinse beispielsweise anhand der Mietenspiegel der Wirtschaftskammer Österreich oder anhand von "Vergleichsvermietungen" (z.B. Internetseiten von Immobilienmaklern) zu erfolgen. Auf Grund der Lage des Gebäudes in der Hinterbrühl in einem totalen Ruhegebiet sei von einem Marktzins von mindestens Euro 12,00 auszugehen. Prognoserechnung: Die auf Grund der bisherigen Ergebnisse 2003 bis 2015 und der hochgerechneten Ergebnisse für die Zeit danach erstellte Ertragsberechnung zeige, dass bei dem durch die LVO gebotenen Ansatz fiktiver Mieten und der Umrechnung der begünstigten Absetzungen auf eine Normalabschreibung bereits im Jahr 2020, also innerhalb von 15 Jahren, mit einem Gesamtüberschuss zu rechnen sei. Für die Liebhabereiberechnung sei für das gesamte Gebäude von einem fiktiven Marktzinssatz auszugehen. Als Miete sei im Konzept ab der geplanten Vollvermietung die marktübliche freie Miete angesetzt worden. Die Leerstandkosten und Reparaturkosten würden jährlich mit 8 % der Mieten angesetzt werden. Auf Grund der Prognoserechnung sei mit einem fiktiven Gesamtüberschuss sogar innerhalb von 15 Jahren ab Vermietung zu rechnen. Damit sei nicht nur nach den in Geltung stehenden Liebhabereidurchführungsrichtlinien, sondern auch nach der Rechtsprechung des VwGH und VfGH von Anfang an von einer Einkunftsquelle auszugehen. Auf Grund der Erzielung eines Gesamtüberschusses innerhalb von 15 Jahren ab Fertigstellung (dies seien 18 Jahre ab dem Erwerb) habe die Finanzverwaltung nach der Liebhabereiverordnung und den dazu ergangenen Richtlinien die Tätigkeit der Bf. auch ertragssteuerlich als Einkunftsquelle anzusehen und damit die Feststellungsbescheide endgültig zu erlassen. Zusammenfassung: Zusammenfassend sei festzustellen, dass die gegenständliche Vermietungsgemeinschaft als große Vermietung unter § 1 Abs. 1 LVO falle. Das gegenständliche Objekt falle in vollem Umfang unter die mietzinsrechtlichen Beschränkungen. Daher sei die Rentabilitätsberechnung mit den tatsächlichen Ergebnissen auf der Einnahmenseite um die Differenz auf die die fiktive Marktmieten zu erhöhen (siehe Beilage 2) und auf der Ausgabenseite seien die nach § 28 Abs. 3 EStG auf 10 bis 15 Jahre begünstigten Abschreibungen wieder hinzurechnen und dafür die normale Abschreibung von 1,5% anzusetzen. Wie aus den Rentabilitätsberechnungen ersichtlich, werde bereits ab 2020, also ab 15 Jahre ab Vollvermietung nach erfolgter Sanierung, ein Gesamtüberschuss erzielt. Beschwerdeantrag und Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung: Auf Grund des Vorliegens einer eindeutigen Einkunftsquelle werde der Antrag auf Aufhebung der Aufhebungsbescheide nach § 299 BAO gestellt. Für den gegenteiligen Fall werde der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem BFG gestellt. In Beilage 1 zu seiner Beschwerde erstellte der Bf. eine Gesamtüberschussberechnung mit den tatsächlich entstandenen Beträgen hinsichtlich der Mieteinnahmen der 1/10 und 1/15-Abschreibungen, der sonstigen Werbungskosten der Zinsen sowie der AfA betreffend des in Rede stehenden Gebäudes, soweit sich diese auf die Jahre 2003 bis 2015 bezog. Hinsichtlich der Jahre 2016 bis 2030 brachte der Bf. in dieser Berechnung Mieteinnahmen von jährlich Euro 35.000 in Ansatz. Die sonstigen Werbungskosten wurde in dieser hinsichtlich der letztangeführten Jahren mit insgesamt Euro 63.000, die in diesen anfallenden Zinsen mit insgesamt Euro 17.000 und die restlichen 1/10 und 1/15-Abschreibungen mit insgesamt Euro 60.686 zum Ansatz gebracht. Auf diese Weise wurde in dieser Überschussrechnung hinsichtlich der Jahre 2003 bis 2030 die Summe der Mieteinnahmen mit Euro 906.491 und jene der 1/10 und 1/15-Abschreibungen mit Euro 371.475 verzeichnet. Der Gesamtverlust wurde in dieser Rechnung mit Euro 309.229 ermittelt. In Beilage 1 schloss die Bf. ihrem o.a. Beschwerdeschreiben folgende, mit den Worten "MFG bf Hinterbrühl Gesamtüberschussrechnung tatsächlich" sowie "MFG bf Hinterbrühl Aufstellung 1/10 und 1/15 lt Erklärungen Beilage 1" übertitelten Tabellen an: [Grafik]   [Grafik]   In Beilage 2 zur o.a. Beschwerde führte der steuerliche Vertreter hinsichtlich der fiktiven und die 1/15-Absetzung nicht berücksichtigende Gesamtüberschussberechnung einleitend aus, dass an Mieten die fiktive Miete zum Ansatz gebracht werde und dass die Herstellungsaufwendungen auf die Nutzungsdauer von 67 Jahren verteilt werden würden. Die Miete würde ohne Richtwert in dieser Gegend mit Euro 12,00 anzusetzen sein, dies ergebe einen jährlichen Betrag von 368*12*12 = Euro 52.992 und damit eine jährlich Differenz zur tatsächlichen Miete von Euro 17.992(52.992-35000). Die gesamte Sanierung sei als Herstellungsaufwand anzusehen. Damit seien die gesamten als 1/10 und 1/15 Absetzungen bis 2025 geltend gemachten Aufwendungen hinzuzurechnen und mit der Normalabschreibung von 2% abzuziehen. 1. Berechnung für das Jahr 2020: Die Differenz von 17.992 werde für die Jahre ab 2006 angesetzt mit 15*17.992. Der Herstellungsaufwand bis 2020 betrage 367.140. [Grafik]   2. Berechnung für das Jahr 2025: Die Differenz von 17.992 werde für die Jahre ab 2006 angesetzt mit 10*17.992. Der Herstellungsaufwand bis 2020 betrage 371.475. [Grafik]   3. Berechnung für das Jahr 2030: Die Differenz von 17.992 werde für die Jahre ab 2006 angesetzt mit 25*17.992. Der Herstellungsaufwand bis 2020 betrage 371.475. [Grafik]   Abschließend führte der steuerliche Vertreter der Bf. aus, dass sich damit ein nach der LVO adaptierter Gesamtüberschuss von rund Euro 355.000 innerhalb von 25 Jahren ab Vermietung ergäbe und dass damit keine Liebhaberei vorliege. Am 27.3.2017 erließ das Finanzamt Nichtfeststellungsbescheide betreffend der Jahre 2005 bis 2015. Begründend führte das Finanzamt aus, dass auf Grund des Gesamtbildes der Verhältnisse keine Einkunftsquelle aus Vermietung und Verpachtung vorliege. Daher habe eine Feststellung dieser Einkünfte gem. § 188 BAO zu unterbleiben. Auf den BP-Bericht vom 1.6.2016 werde verwiesen. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 10.4.2017 gab das Finanzamt der o.a. Beschwerde - soweit dies die angefochtenen Bescheide der Jahre 2005 bis 2012 betraf - Folge mit der Begründung, dass die angefochtenen Aufhebungsbescheide betreffend der vorläufigen Feststellung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung hinsichtlich dieser Jahre laut Aktenlage eindeutig außerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe der vorläufigen Erstbescheide ergangen und daher wegen Rechtswidrigkeit spruchgemäß aufzuheben gewesen seien. Mit Schreiben vom 19.4.2017, bezeichnet als "Beschwerde gegen die Erlassung neuer Feststellungsbescheide von 2005 bis 2015 ohne Rechtsgrundlage" führte die Bf. aus, dass sich diese gegen die Feststellungen richtete. Gegen die Aufhebungsbescheide betreffend der Feststellungsbescheide 2005 bis 2015 sei innerhalb offener Frist am 16.8.2016 das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben worden. Dieser Beschwerde sei hinsichtlich der Aufhebungsbescheide 2005 bis 2012 mit BVE vom 10.4.2017 aus formalen Gründen stattgegeben worden. Offen sei damit noch die Beschwerde gegen die Aufhebungsbescheide 2012 bis 2015. Durch die BP sei die LVO völlig falsch angewendet worden, bzw. seien wesentliche Aussagen dieser Verordnung außer Betracht gelassen worden. Weiters führte die Bf. in diesem Schreiben aus, dass sie Beschwerde gegen die neuen Feststellungsbescheide 2005 bis 2015 erhebe. Am 27.3.2017 seien neue Feststellungsbescheide, die jeder Rechtsgrundlage entbehrt hätten und damit an sich als Nichtbescheide zu beurteilen seien, ergangen. Die Veranlagung habe, ohne auf die Beschwerde einzugehen und trotz des Rechtsbestandes von bekämpften Aufhebungs- bzw. Feststellungsbescheiden, ganz einfach neue Feststellungsbescheide erlassen. Diese Vorgangsweise sei als Betriebsunfall zu bezeichnen. In diesen Nichtbescheiden werde außerdem auf den BP-Bericht verwiesen, so als ob es noch keine Bescheide vorher gegeben hätte. Da die neuen Feststellungsbescheide ohne Rechtsgrundlage erlassen worden seien bzw. durch die Beschwerdevorentscheidung vom 10.4.2017 die alten Feststellungsbescheide der Jahre 2006, gemeint wohl 2005, bis 2012 wieder in Rechtskraft erwachsen seien, werde der Antrag gestellt, die Bescheide vom 27.3.2017 ersatzlos zu streichen. Nicht einmal für die Jahre 2013 bis 2015 könnten diese Feststellungsbescheide eine Wirkung haben, denn für diese Jahre seien die nach § 299 BAO erlassenen Aufhebungsbescheide nicht aufgehoben worden, sodass die mittels Beschwerde bekämpften alten Nichtfeststellungsbescheide noch in Geltung seien. Außerdem seien sämtliche Bescheide zeitlich vor der Beschwerdevorentscheidung erlassen worden und damit in jedem Fall Nichtbescheide. Abschließend beantragte die Bf. für den Fall der Nichterlassung aufhebender Beschwerdevorentscheidungen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem BFG. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 28.7.2017 wies das Finanzamt die Beschwerde vom 19.4.2017 gegen die Bescheide vom 27.3.2017 betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hinsichtlich der Jahre 2005 bis 2012 gemäß § 260 BAO zurück. Begründend führte das Finanzamt diesbezüglich aus, dass mit Bescheiden vom 2.6.2017 im Anschluss an eine Betriebsprüfung über den Zeitraum 2005 bis 2015 die vorläufig festgestellten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 299 BAO aufgehoben worden seien. Dadurch seien ab diesem Zeitpunkt die Abgabenerklärungen wiederum unerledigt gewesen. Mit Bescheiden vom 27.3.2017 seien daher entsprechend dem Ergebnis der BP neue Erstbescheide über das Unterbleiben der einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 2005 (Nichtfeststellungsbescheide) erlassen worden. Mit BVE vom 10.4.2017 seien die Bescheide gem. § 299 BAO betr. 2005 bis 2012 wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben worden. Durch die Aufhebung des Aufhebungsbescheides trete das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor der Aufhebung befunden habe. Bei untrennbarem rechtlichen Zusammenhang beseitige die Aufhebung des Aufhebungsbescheides von diesem zwingend abgeleitete Bescheide. Da die gegenständlich angefochtenen Nichtfeststellungsbescheide 2005 bis 2012 vom 27.3.2017 in untrennbarem rechtlichen und zwingendem Zusammenhang (wenn auch zeitlich getrennt) zu den - sich erst nachträgliche als rechtswidrig herausgestellten - Aufhebungsbescheiden gem. § 299 BAO vom 2.6.2016 stünden, seien diese ebenfalls durch die nachfolgende aufhebende Beschwerdevorentscheidung vom 10.4.2017 aus dem Rechtsbestand beseitigt worden. Mit BVE vom 28.7.2017 wies das Finanzamt die Beschwerde vom 16.8.2016 gegen die Aufhebungsbescheide gem. § 299 BAO vom 2.6.2016 betreffend die vorläufigen Feststellungsbescheide 2013, 2014 und 2015 sowie die Beschwerde vom 19.4.2017 gegen die gegen die Bescheide vom 27.3.2017 betreffend Nichtfeststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 2013, 2014 und 2015 als unbegründet ab. Begründend führte das Finanzamt aus, dass das Mietobjekt, ein um Jahrhundertwende errichtetes Mehrfamilienhaus, 2003 durch Erbschaft erworben und anschließendsukzessive saniert und renoviert worden sei. Es umfasse fünf vermietete Wohneinheiten. Im Zeitraum 2003 -2015 sei ein steuerlicher Gesamtverlust in Höhe von Euro 543.629,90 erklärt worden. Bei der Betriebsprüfung sei an Hand von vorliegenden Prognoserechnungen aus den Jahren 2010 und 2015 festgestellt worden, dass es sich bei der Vermietungstätigkeit um Liebhaberei gem.§ 1 Abs. 1 LVO handelte und in der Folge die Bescheide 2005-2015 mit welchen die erklärten Verluste vorläufig anerkannt worden seien, gem. § 299 BAO aufgehoben worden. Im Zusammenhang damit sei mit Bescheiden vom 27.3.2017 festgestellt worden, dass die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 2005-2015 unterbleibe (Nichtfeststellungsbescheide). Sowohl die Aufhebungsbescheide als auch die Nichtfestellungsbescheide seien mit Beschwerden vom 16.8.2016 und vom 19.4.2017 angefochten worden. Gegenständlich seien die Beschwerden betreffend der Jahre 2012-2015 und die rechtliche Beurteilung als Liebhaberei gem. § 1 Abs 1 LVO: Der angemessene Zeitraum für die Liebhabereibeurteilung im Zusammenhang mit der "großen Vermietung" betrage gemäß § 2 Abs. 3 LVO 25 Jahre ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 28 Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen. Da sowohl Einnahmen als auch Ausgaben ab 2003 angefallen und erklärt worden seien, sei der Beurteilung, ob Liebhaberei vorliege, eine Prognoserechnung ab dem Jahr 2003 bis 2027 zugrunde zu legen. Nach der Rechtsprechung (RZ 62 LRL) sei Liebhaberei dann nicht anzunehmen, wenn - auch bei voller Ausschöpfung der Rahmenbedingungen - lediglich wegen gesetzlicher Mietzinsbeschränkungen (Altmietverträge, Richtwertmietzinse) kein Gesamtüberschuss erzielt werden könne, wohl aber bei marktgerechter Vermietung (vgl. zuletzt VwGH 30.3.2011, 2005/13/0148). Der marktgerechte Mietzins könne zB aus dem Mietenspiegel der Wirtschaftskammer oder aus den Internetseiten von Immobilienmaklern abgeleitet werden. Laut Hausverwaltung seien bei der Betriebsprüfung fiktive bzw. marktkonform erzielbare Mieten wie folgt dargelegt worden: Berechnung der fiktiv freien Zinsbildung Gebäude, vor Sanierung 2003 bis 2005 [Grafik]   Berechnung der fiktiv freien Zinsbildung Gebäude, ab 2006 [Grafik]   Weiters führte das Finanzamt aus, dass laut weiteren vorgelegten Unterlagen seit mindestens 2007 zwei Wohnungen (Top 2 = Praxis/Geschäftsräumlichkeit und Top 4/Vermietung an Miteigentümer) zu einem angemessenen Mietzins vermietet worden seien. Da sich der angemessene Mietzins nach dem ortsüblichen Mietzins für vergleichbare Objekte richte, sei insoweit eine fiktive Anpassung für Prognosezwecke nach den LRL nicht vorgesehen. Die Mietenanpassung für die steuerliche Beurteilung ab 2015 werde daher wie folgt ermittelt: [Grafik]   Eine pauschale Annahme von Euro 12/m2 ab 2006 als marktkonform, wie in der Beschwerde ausgeführt, sei nicht nachvollziehbar: Die geschätzten Anpassungen der Miete für die Liebhabereibeurteilung seien daher wie folgt zu berechnen: 2003-2005: 18.194/Jahr 2006-2014 37.939/Jahr 2015-2027: 39.757/Jahr. Dies ergäbe hinsichtlich der Jahre 2003 bis 2027 eine Differenz zu den erklärten Mieten iHv 102.451. Die in der beschwerdegegenständlichen Prognoserechnung für die Jahre 2016 bis 2027 geschätzten sonstigen Werbungskosten seien in Anbetracht der bis zum Jahre 2016 tatsächlich erklärten Kosten unglaubwürdig, zumal auch weiterhin laufende Instandhaltungskosten einzukalkulieren seien. Die mittleren sonstigen Kosten 2011 bis 2015 seien mit ca. Euro 8.040 geschätzt worden. Dies ergäbe eine Differenz zu den von der Bf. geschätzten sonstigen Kosten iHv Euro 42.440 (2017-2027: bisher 46.000; lt Schätzung Finanzamt 8040*11=88.440). Die Berechnung für das Jahr 2027 ergäbe daher folgendes Bild: [Grafik]   Somit habe die Erzielung eines Gesamtüberschusses innerhalb eines absehbaren Zeitraumes nicht nachgewiesen werden können. Daher seien die Beschwerde spruchgemäß abzuweisen gewesen. Am 31.7.2017 erließ das Finanzamt endgültige Nichtfeststellungsbescheide betreffend der Jahre 2005 bis 2012. In der Begründung wies das Finanzamt zunächst auf die o.e. vorläufigen Feststellungsbescheide betreffend der Jahre 2005 bis 2012 hin. Mit Bescheiden vom 2.6.2016 seien im Anschluss an eine BP die vorläufig ergangenen Feststellungsbescheide betreffend der Jahre 2005 bis 2015 gem. § 299 BAO aufgehoben worden. Mit BVE´s vom 10.4.2017 seien die Bescheide gem. § 399 BAO betreffend 2005 bis 2012 wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben worden. Dadurch seien die Verfahren in die Lage zurückgetreten, in der sich diese vor der Aufhebung befunden hätten. Auf Grundlage der abgeschlossenen BP sowie der Ergebnisse der Beschwerdeverfahren habe gem. § 200 Abs 2 BAO die Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gem. § 188 BAO für die Jahre 2005 bis 2012 endgültig zu unterbleiben. Auf die Ausführungen in den BVE´s vom 28.7.2017 werde verwiesen. Mit Schreiben vom 22.8.2017 beantragte die Bf. die Vorlage gegen die beiden Beschwerdevorentscheidungen vom 28.7.2017 betreffend der Feststellungsbescheide 2005 bis 2012 sowie der Feststellungsbescheide 2013 bis 2015. Die Bf. führte diesbezüglich zunächst aus, dass das gegenständliche Mietobjekt hinsichtlich der Umsatzsteuer richtig unter die große Vermietung des § 1 Abs 1 LVO subsumiert worden sei. Bei der Rentabilitätsrechnung für die Einkommensteuer sei das Finanzamt jedoch von völlig falschen Zahlen auf Grund einer falschen rechtlichen Beurteilung ausgegangen. Weiters erhob die Bf. mit gleichem Schreiben Beschwerde gegen die endgültigen Nichtfeststellungsbescheide vom 31.7.2017 betreffend der Jahre 2005 bis 2012 und führte diesbezüglich wiederum zunächst aus, dass das gegenständliche Mietobjekt hinsichtlich der Umsatzsteuer richtig unter die große Vermietung des § 1 Abs 1 LVO subsumiert worden sei. Bei der Rentabilitätsrechnung für die Einkommensteuer sei das Finanzamt jedoch von völlig falschen Zahlen auf Grund einer falschen rechtlichen Beurteilung ausgegangen. 1. Kein konstruiertes Verlustmodell: Festzuhalten sei, dass es sich beim in Rede stehenden Objekt nicht um den Kauf eines Altgebäudes in Sanierungsabsicht und mit der Erwartung entsprechender Verlustzuweisungen gehandelt habe. Die beiden Brüder hätten das erhaltungswürdige Objekt geschenkt erhalten und seien auf Grund des schlechten Zustandes zur Totalsanierung gezwungen gewesen. Die komplette Sanierung sei zu einem sehr günstigen Preis von Euro 890 je m2 (371.500/417= 890,89) erfolgt. Daraus ersehe man, dass auch bei der Sanierung keinesfalls der Versuch einer "Verlustoptimierung" vorgenommen worden sei. Bei einer Rentabilitätsrechnung mit den auf Grund der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis anzusetzenden Zahlen komme es bereits ab 2022 (das sei das 17. Jahr ab Vollvermietung) zu einem Gesamtüberschuss. 2. Keine freie Wohnungsmiete möglich Das gegenständliche Mietobjekt unterliege nach § 1 Abs. 1 MRG zur Gänze den einschränkenden Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes. Daher könne eine Vermietung zu Wohnzwecken in diesem Gebäude immer nur zum Kategoriemietzins oder zum Richtwert erfolgen. Wenn das Finanzamt nun der Meinung sei, dass die Wohnung Top 4 zu einem angemessenen Mietzins vermietet worden sei, dann sei dies rechtlich falsch. Der Mietvertrag sei von der vorigen Hausverwaltung unrichtig und damit hinsichtlich der Miethöhe und der Wertsicherung rechtsunwirksam abgeschlossen worden. Mietobjekte in Gebäuden, die dem vollen Anwendungsbereich des MRG unterlägen, könnten entsprechend der Kategorie nur nach § 15a MRG zum jeweiligen Kategoriemietzins oder bei Neuvermietungen ab dem 1.4.2009 zum Richtwertzins vermietet werden. Eine jährliche Valorisierung sei dabei ausgeschlossen, eine Mieterhöhung ist nur dann möglich, wenn die Kategoriemieten oder Richtwertmieten durch Verordnung erhöht werden würden. Der Mietvertrag über die Top 4 nehme weder auf den Richtwert noch auf die Erhöhung entsprechend dem Richtwertgesetz Bezug. Damit könne die Miete der Top 4 nicht als angemessene bzw. frei vereinbarte Miete und damit auch nicht als Marktmiete angesehen werden. 3. Vermietung zu Geschäftszwecken Werde eine Wohnung in einem dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegenden Objekt zu Geschäftszwecken vermietet, dann könne bei diesem Objekt nach § 16 Abs. 1 MRG die Miete mit einem "angemessenen Betrag" vereinbart werden. Allerdings sei auch diese Miete der Höhe nach beschränkt, weil auch der angemessene Mietzins der Überprüfung durch die Schlichtungsstellen und Gerichte unterliege und damit mit einer freien Marktmiete nicht vergleichbar sei. Bei der freien Marktmiete sei die Begrenzung nur durch den "Wucher" gegeben, die freie Marktmiete dürfe also nicht doppelt so hoch als üblich vereinbart werden. Daher gingen die Liebhabereirichtlinien in der RZ 62 davon aus, dass auch der angemessene Mietzins nach § 16 Abs. 1 MRG eine entsprechende Begrenzung darstelle. "62 Bei der Planung sind objektive Maßstäbe (realistische Annahmen) anzulegen. Angemessenheit der Zeitrelation ist anzunehmen, wenn sich innerhalb des absehbaren Zeitraumes voraussichtlich ein Gesamtgewinn (Gesamtüberschuss) ergeben wird oder sich lediglich deshalb nicht ergibt, weil von Sonderabschreibungen (z.B. § 8 Abs. 2 EStG 1988, § 28 Abs. 3 EStG 1988) Gebrauch gemacht wird oder der Steuerpflichtige wegen gesetzlicher Einnahmenbeschränkungen nur ein begrenztes Bestandsentgelt - das allerdings dem Markt entsprechend voll auszuschöpfen ist - verlangen kann (VwGH 30.3.2011, 2005/13/0148; VwGH 16.2.2006, 2004/14/0082). Dies ist vor allem bei den so genannten Kategoriemietzinsen, den Richtwertmietzinsen und den landesgesetzlich begrenzten Mietzinsen (vor allem im Zusammenhang mit Wohnbauförderungsmaßnahmen) der Fall. Beispiele: □ Angemessene Mietzinse nach § 16 Abs. 1 Mietrechtsgesetz (eine gesetzliche Einnahmenbeschränkung liegt nur dann vor, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Rahmenbedingungen voll ausgeschöpft wurden) □ Mietzinsbeschränkung gemäß § 20 Abs. 1 Z 3 lit. A Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz □ Mietzinsbeschränkungen im Zusammenhang mit landesgesetzlichen Wohnbauförderungsmaßnahmen (z.B. gemäß dem Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetz oder dem Vlbg. Landesgesetz über die Förderung der Errichtung und der Erneuerung von Wohnraum sowie die Gewährung von Wohnbeihilfen)" Daher könne auch die Miete der Top 2 nicht als freie Zinsbildung angesehen werden. Siehe dazu auch bei Kohler- Wakounigg-Berger, Steuerleitfaden zur Vermietung, Seite 66 ff. Hinsichtlich der Höhe der fiktiven Marktmiete sei anhand der Liebhabereirichtlinien wie folgt vorzugehen: "63 Die Ermittlung fiktiver marktkonformer Mietzinse kann beispielsweise anhand der Mietenspiegel der Wirtschaftskammer Österreich oder anhand von "Vergleichsvermietungen" (z.B. Internetseiten von Immobilienmaklern) erfolgen." 4. Die Rentabilitätsberechnung sei unrichtig erstellt worden: Damit sei das Finanzamt bei der "amtlichen Rentabilitätsberechnung" von einer falschen Höhe der freien Marktmiete ausgegangen. Weiters habe das Finanzamt die Wohnung 5 als Kategorie C Wohnung behandelt, was nicht der Fall sei, denn auch diese Wohnung sei komplett renoviert und als Kategorie A Wohnung vermietet. Beim Studium der in der Hinterbrühl angebotenen Wohnungen sei in der Beschwerde von einer Miete von Euro 12,00 ausgegangen worden, auf Grund des "halbamtlichen Mietpreisspiegels", auf den auch die Liebhabereirichtlinien (siehe oben) verwiesen, komme man auf jeden Fall auf eine Miete von Euro 10,50, und somit etwas höher als mit 10,00 Euro wie dies vom Finanzamt anerkannt worden sei. Die freie Marktmiete von Euro 12,00 sei in der Beschwerde deshalb zum Ansatz gebracht worden, weil die Mieter auch noch einen Garten von etwa 200 m2 und eine Hoffläche von 100 m2 nutzten. Unterstelle man nun, dass eine Miete von Euro 10,50 die freie Marktmiete wäre, dann wäre bei einer freien Vermietung in dieser absoluten Ruhelage für den Garten mit Waldrandlage (mit Ausgang direkt in den Föhrenwald) ein Betrag von mindestens Euro 1,5 und für die Hoffläche von Euro 1,00 erzielbar. Damit ergebe sich folgende Berechnung: [Grafik]   Die von der Bf. erstellte Rentabilitätsberechnung stimme sonst mit der vom Finanzamt in der Beschwerdevorentscheidung herangezogenen Berechnung überein. Eine Differenz ergäbe sich nur durch die Höhe der fiktiven Marktmiete einerseits und andererseits durch die Nichtanerkennung von drei Jahren Sanierungsphase, denn die Vollvermietung habe erst nach Abschluss der Sanierung mit 2006 erfolgen können. Bei der Schenkung des desolaten Gebäudes im Jahr 2003 habe es noch einige Altmieter gegeben. Diese seien sukzessive abgesiedelt worden, damit die Wohnungen und auch das gesamte Gebäude saniert habe werden können. Ende 2003 sei mit der Sanierung begonnen worden. Ende 2005 sei diese beendet gewesen. Erst mit Anfang 2006 sei die Neuvermietung der sanierten Wohnungen erfolgt; damit sei dieser Zeitpunkt auch als Beginn der Vermietung anzusehen. Damit sei der durch Verzögerungen im Bau- und Förderungsverfahren zulässige Sanierungszeitraum (Anlaufphase) von drei Jahren ausgenützt worden. Somit sei von einer durch die Richtlinien anerkannten Sanierungsphase von drei Jahren auszugehen, sodass der Beobachtungszeitraum erst mit 2030 auslaufe. Die laufenden Kosten seien von der Bf. mit 7 bis 10% der Mieten angesetzt worden. Bei einem komplett sanierten Gebäude seien Kosten von Euro 8.040, also von 23% (8040/35000%= 22,97), wie vom Finanzamt zum Ansatz gebracht, völlig überzogen und entsprächen weder der Verwaltungspraxis noch der Rechtsprechung des BFG bzw. VwGH. Daher habe keine Adaptierung der Berechnung der Bf. zu erfolgen. Die laufenden Kosten seien in den Vorjahren nur deshalb höher gewesen, weil die Vorverwaltung ein wesentlich höheres Verwaltungshonorar als nach dem MRG verrechenbar gewesen sei, verlangt habe und auch bei den sonstigen Ausgaben, wie Anwaltskosten etc., nicht gespart hätte. Daher könnten Vorjahre nicht als Vergleich herangezogen werden. Die Mieten seien nicht valorisiert worden, auch wenn der Richtwert alle zwei Jahre angehoben werden würde. Insofern bestehe noch eine Differenz zu Gunsten des Stpfl. Da die neuen Nichtfeststellungsbescheide auf Grund einer unrichtigen Rentabilitätsrechnung - ausgehend von falschen rechtlichen und tatsächlichen Annahmen - erlassen worden seien, beantrage die Bf. die Aufhebung der Nichtfeststellungsbescheide 2005 bis 2015 sowie die erklärungsgemäße Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung. In Beilage 1 zum o.e. Schreiben vom 22.8.2017 legte die Bf. die nachstehende, mit den Worten "MFG bf Hinterbrühl Gesamtüberschussrechnung tatsächlich Beilage 1" bezeichnete, Überschussrechnung vor: [Grafik]   In Beilage 2 zum o.a. Schreiben vom 22.8.2017 erstellte die Bf. fiktive Gesamtüberschussberechnungen ohne Berücksichtigung der 1/15 Absetzung und führte diesbezüglich zunächst aus, dass an Mieten die fiktive Miete angesetzt werde und dass die Herstellungsaufwendungen auf die Nutzungsdauer von 67 Jahren verteilt werden würden. Die Miete würde ohne Richtwert in dieser Gegend mit der Garten- und Hofnutzung in absoluter Ruhelage mit Euro 10,50 bis 12,00 anzusetzen sein, dies ergäbe einen jährlichen Betrag von mindestens Euro 51.146 und damit eine jährlich Differenz zur tatsächlichen Miete von mindestens Euro 14.879. Die gesamte Sanierung sei als Herstellungsaufwand anzusehen. Damit seien die gesamten als 1/10 und 1/15 Absetzungen bis 2025 geltend gemachten Aufwendungen hinzuzurechnen und mit der Normalabschreibung von 2% abzuziehen. Berechnung für das Jahr 2022: Die Differenz von 14.879 werde für die Jahre ab 2006 angesetzt mit 17*14.879. Der Herstellungsaufwand bis 2020 betrage 371.475. [Grafik]   Berechnung für das Jahr 2025: Die Differenz von 14.879 werde für die Jahre ab 2006 angesetzt mit 20*14.879. Der Herstellungsaufwand bis 2020 betrage 371.475. [Grafik]   Berechnung für das Jahr 2026: Die Differenz von 14.879 werde für die Jahre ab 2006 angesetzt mit 21*10.319. Der Herstellungsaufwand bis 2020 betrage 371.475. [Grafik]   Berechnung für das Jahr 2027: Die Differenz von 14.879 werde für die Jahre ab 2006 angesetzt mit 22*10.319. Der Herstellungsaufwand bis 2020 betrage 371.475. [Grafik]   Berechnung für das Jahr 2030: Die Differenz von 14.879 werde für die Jahre ab 2006 angesetzt. Der Herstellungsaufwand bis 2020 betrage 371.475. [Grafik]   Mit Vorlagebericht vom 24.10.2017 legte das Finanzamt die Beschwerde der Bf., soweit diese die o.e. Aufhebungsbescheide gem. § 299 BAO vom 2.6.2016 hinsichtlich der Jahre 2013 bis 2015 sowie die o.e. Nichtfeststellungsbescheide betreffend der Jahre 2005 bis 2015 vom 27.3.2017 betraf, dem BFG zur Entscheidung vor und beantragte in diesem unter Verweis auf die Beschwerdevorentscheidungen deren Abweisung. In der diesbezüglichen Stellungnahme führte das Finanzamt weiters aus, dass vorsorglich festgehalten werde, dass eine Wohnung im Mietobjekt (Top 4 - 112,41 m²) seit 2006 von dem Miteigentümer Hrn Mag. Miteigentümer1, der zu 50% Miteigentümer sei, gemietet sei. Gemäß EStRL 6529 sei, für den Fall, dass keine Liebhaberei vorliege, der selbstgenutzte Gebäudeteil nur bei dem anderen Miteigentümer entsprechend des Ausmaßes dessen Miteigentumsanteiles Bestandteil der Einkunftsquelle. Mit BVE vom 28.7.2017 wies das Finanzamt die Beschwerde vom 12.8.2017 gegen die endgültigen Nichtfeststellungsbescheide vom 31.7.2017 betreffend der Jahre 2005 bis 2012 als unbegründet ab und führte begründend aus, dass bei der o.e. Betriebsprüfung festgestellt worden sei, dass es sich bei der gegenständlichen Vermietungstätigkeit um Liebhaberei gem. § 1 Abs. 1 LVO handelte. Auf Grundlage der abgabenbehördlichen Prüfung sowie dem bisherigen Vorbringen seien die beschwerdegegenständlichen Bescheide 2005-2012, mit welchen gemäß § 200 Abs 2 BAO endgültig festgestellt worden sei, dass die Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gem. § 188 BAO unterbleibe, ergangen. Zur Begründung sei auf die Ausführungen im Zusammenhang mit der Beurteilung der Vermietungstätigkeit als Liebhaberei gemäß § 1 Abs 1 LVO in der BVE vom 28.7.2017 betreffend die Nichtfestellung der Einkünfte aus V+V 2013-2015 verwiesen. Die diesbezügliche Beschwerde sei bereits dem Bundesfinanzgericht zur Beurteilung vorgelegt worden und sei dg. unter ZI. RV/7105015/2017 anhängig. Einer Aussetzung der gegenständlichen Beschwerde gemäß § 271 Abs 1 BAO bis zur Entscheidung des Bundesfinanzgerichtes betreffend der Folgejahre 2013-2015 sei seitens der Bf. nicht zugestimmt worden. Von der bisherigen Beurteilung der Vermietungstätigkeit als Liebhaberei werde nicht abgegangen und auf die Begründung in der BVE vom 28.7.2017 verwiesen. Im dagegen mit Schreiben vom 11.1.2018 eingebrachten Vorlageantrag führte die Bf. zunächst aus, dass das Finanzamt bei der Rentabilitätsrechnung für die Einkommensteuer von völlig falschen Zahlen auf Grund einer falschen rechtlichen Beurteilung ausgegangen sei und damit Liebhaberei angenommen habe. Es werde daher der Antrag gestellt, diese Bescheide wieder aufzuheben, wie dies bereits mit Beschwerdevorentscheidung vom 10.4.2017 erfolgt sei. 1. Falsche rechtliche Würdigung und grobe Verfahrensmängel: