Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7103142/2020
Abzugsfähigkeit von Boni (Vielspielerpunkten, Preispools mit freier Spielteilnahme und zusätzlichen Bargeldgewinnen) von den Jahresbruttospieleinnahmen (Fortgesetztes Verfahren zu BFG 4.4.2018, RV/7105345/2017)
geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/7103142/2020vom 25.04.2022Teil 1 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Rechtssatz
Der Verwaltungsgerichtshof VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 hat die Entscheidung des BFG 4.4.2018, RV/7105345/2017 betreffend Glücksspielabgaben in Bezug auf die Abzugsfähigkeit von Boni von der Bemessungsgrundlage der Jahresbruttospieleinnahmen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Im fortgesetzten Verfahren wurden die Boni folgendermaßen beurteilt:
- Vielspielerpunkte: Hält der Glücksspielunternehmer grundsätzlich die Möglichkeit bereit, dass Vielspielerpunkte bei ihm auch in Waren abgelöst werden können, stellen diese einen von einer allfälligen weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert dar. Wenn der Spieler diese Vielspielerpunkte als Einsatz für eine weitere Spielteilnahme verwendet, zählen diese zur Bemessungsgrundlage (VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 Rn 97).
- Preispool für Turniere mit freier Spielteilnahme: Zahlt der Spielteilnehmer keinen Einsatz, handelt es sich um unentgeltliches Glücksspiel. Liegt keine Ausspielung vor, kann im Rahmen der Jahresbruttospieleinnahmen weder Einsatz dazugezählt noch ausbezahlter Gewinn abgezogen werden. Übernimmt der Glücksspielunternehmer die Einsätze in den Preispool, wäre ein Abzug von den Jahresbruttospieleinnahmen als „ausbezahlter Gewinn“ rechtswidrig (VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 Rn 99, Rn 102, 103).
- Zusätzlich zum Spielgewinn von der Bf. ausbezahltes Bargeld, das nach freier Wahl entweder entnommen oder für weitere Spiele verwendet werden kann, ist im Rahmen der Bemessungsgrundlage Jahresbruttospieleinnahmen weder bei den ausbezahlten Spielgewinnen noch bei den Spieleinsätzen zu berücksichtigen (VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 Rn 102). Wenn der Spieler das erhaltene Bargeld oder den Gutschein aber als Einsatz für eine weitere Spielteilnahme verwendet, ist dieses im Rahmen der Jahresbruttospieleinnahmen bei den Einsätzen dazuzurechnen.
Wortlaut laut Findok
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag.DDr. Hedwig Bavenek-Weber in den Beschwerdesachen der
***1***
***2***
vertreten durch Dr. Michael Alexander Sedlaczek, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Rechtsanwälte, Seilergasse 16, Wien 1010 gegen 37 Glücksspielabgabenbescheide gemäß § 201 BAO vom 24. Jänner 2017 über die Festsetzung der Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 2 GSpG für die Zeiträume 11-12/2012, 1-12/2013, 1-12/2014 und 1-11/2015, alle StNr.
***3***
des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel als Vorgängerorganisation des Finanzamtes Österreich, Dienststelle Sonderzuständigkeiten, zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
In dieser Glücksspielabgabenangelegenheit hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 das Erkenntnis BFG 4.4.2018, RV/7105345/2017 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, im fortgesetzten Verfahren ist der Umfang der Bemessungsgrundlage Jahresbruttospieleinnahmen in Bezug auf Abzugsfähigkeit von Boni/Gutschriften/Freispielen strittig.
Übersicht:
1. Verfahrensgang bis zu VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003
2. Fortgesetztes Verfahren
3. Festgestellter Sachverhalt
4. Gesetzliche Grundlagen
5. Glücksspielabgaben
5.1. Unionsrechtskonformität
5.2. Verfassungskonformität der Glücksspielabgaben in Bezug auf "Poker" im aufgehobenen Zeitraum
5.3. Verfassungskonformität der Glücksspielabgaben in Bezug auf die Teilnahme vom Inland aus an Ausspielungen und Wetten - ob ein Indiz genügt oder nicht ist Einzelfallfrage
5.3.1. Kein Verstoß der Glücksspielabgaben gegen Art. 18 Abs. 1 B-VG unter Bezug auf die Teilnahme vom Inland aus
5.3.2. VwGH 06.07.2020 Ro 2018/17/0005 fasst die mittlerweile ergangenen höchstgerichtlichen Erkenntnisse betreffend die Teilnahme vom Inland aus folgendermaßen zusammen
5.3.3. Aus der Wortfolge "Teilnahme vom Inland aus" ergibt sich, dass die Glücksspielabgaben die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV nicht verletzen
5.4. Keine Verletzung des Art. 401 der Mehrwertsteuerrichtlinie durch § 57 Abs. 2 iVm § 12a GSpG
6. Behandlung der Boni/Gratisspiele beim Einsatz und bei den Jahresbruttospieleinnahmen
6.1. Die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen hat für den Kalendermonat zu erfolgen
6.2. Voraussetzungen für den Abzug von Boni (Rabatte, Freispiele) im Rahmen der Jahresbruttospieleinnahmen
6.3. Beurteilung der Vielspielerpunkte, Preispools-Turniere und Bargeldgewinne iSd Auftrags des Verwaltungsgerichtshofes
6.3.1. Add-Ons für Pokerturniere - Garantierte Turniere laut Tabelle zu Punkt 4.1
6.3.2. Vielspielerpunkte (***4***): ***5***-Ticket Turnierteilnahme bei Pokerturnieren laut Tabelle zu Punkt 4.2.
6.3.3. ***6***-Turniere: Preispools Turniere mit freier Spielteilnahme laut Tabelle zu Punkt 4.3.
6.3.4. Zusätzlich von der Bf. ausbezahlte Bargeldgewinne Punkt 4.4.
7. Zusammenfassung und Schlussfolgerung
8. Unzulässigkeit einer Revision
1. Verfahrensgang bis zu VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003
Die Bf., eine im Ausland ansässige Unternehmung, bot auch in Österreich Online-Glücksspiel an. Im Beschwerdeverfahren waren einerseits die Indizien betreffend Teilnahme vom Inland aus, und andererseits die Bemessungsgrundlage der Jahresbruttospieleinnahmen strittig. Das BFG wies die 37 Glücksspielabgabenfestsetzungen dem Grunde nach ab, gab aber hinsichtlich der Bemessungsgrundlage teilweise statt, indem es die von der Unternehmung den Spielteilnehmern gewährten Boni als Gewinn bei den Jahresbruttospieleinnahmen - bezogen auf das gesamte Kalenderjahr - abzog. (BFG 4.4.2018, RV/7105345/2017). Dagegen erhob das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel Revision. Das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel vertrat die Auffassung, dass bei Ermittlung der "Jahresbruttospieleinnahmen" in einem ersten Schritt für jede Ausspielung eine Saldierung von eingenommenem Einsatz (bei mehreren Spielern: eingenommenen Einsätzen) und ausbezahltem Gewinn (bei mehreren Gewinnmöglichkeiten allenfalls ausbezahlten Gewinnen) vorzunehmen und erst dann in einem zweiten Schritt die sich jeweils daraus ergebenden Saldi zusammenzurechnen sind.
Der VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 hob das Erkenntnis des BFG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf:
Einleitend wird festgehalten, dass es sich hier um das fortgesetzte Verfahren zu BFG 4.4.2018, RV/7105345/2017 handelt. Der Verfahrensablauf, der Sachverhalt und die bisherigen rechtlichen Erwägungen werden komprimiert wiedergegeben, bezüglich vom Verwaltungsgerichtshof VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 nicht beanstandeter Teile wird auf die ausführliche Version BFG 4.4.2018, RV/7105345/2017 verwiesen. (Laut OGH 28.03.2012, 2 Ob 186/11h; OGH 19.12.2013 1 Ob 151/13g kann sich der Richter der Begründung eines anderen Gerichts oder Senats zur selben Rechtsfrage anschließen und diese übernehmen, unabhängig davon, ob er die Begründung mit eigenen Worten wiedergibt oder diese wortgleich übernimmt).
Die Bf. hat ihren Firmensitz in Malta und verfügt nach ihren eigenen Angaben über Poker- und Casinoglücksspiellizenzen der "Maltese Lotteries&Gaming Authority". Die Bf. verfügt über keine Konzession nach § 14 GSpG.
Die Bf. gehört mit vier weiteren Gesellschaften, die ebenfalls Spielteilnehmer mit einer registrierten Adresse in Österreich haben, d.s.
***10***.
***9***.
***7***
und
***8***
(von der Bf. als "Relevante ***12***" bezeichnet) zur Gruppe der kanadischen Gesellschaft ***13***. (seit 2017 ***11***.). Diese Konzerngruppe besteht aus drei Gesellschaften, die Onlineglücksspiele unter der Marke "***14***" anbieten, die Bf. gehört zu den zwei Gesellschaften, die unter der Marke "***15***" Glücksspiele anbieten (von der Bf. als "Relevante ***15*** Konzerngesellschaften" bezeichnet).
Die Bf. bot im Zeitraum November 2012 bis November 2015 über ihre Internetplattform Internetadresse
www.***15***.eu (früher ***16******16***)
an, an diversen Glücksspielen (Poker in Form von Cashgame und Turnieren, Casinospiele wie Roulette, Black Jack, Bakkarat, Live-Casino, Automatenglücksspiel, usw.) vom Inland aus teilzunehmen. Um an den Spielen teilnehmen zu können, muss sich der Spielteilnehmer bei der Bf. registrieren. Die Bf. berechnete die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG selbst, zog für die Feststellung der Teilnahme vom Inland aus die Spielteilnehmer heran, die mit einer österreichischen Wohnsitzadresse registriert waren und beantragte den Abzug der von ihr gewährten Gratisspiele und Vielspielerboni.
Jahresbruttospieleinnahmen bei den verschiedenen Spielen: Die Bf. stellte ihre Berechnung der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG von den Jahresbruttospieleinnahmen bei den verschiedenen Spielen folgendermaßen dar:
Poker Cashgame: In allen Fällen von Poker nimmt die Bf. keine Einsätze von den Spielteilnehmern entgegen und zahlt auch keine Gewinne an die Spielteilnehmer aus, da lediglich die Spielteilnehmer gegeneinander spielen, während die Bf. selbst an den Spielen nicht teilnimmt. Beim Cashgame erhält die Bf. eine Gebühr von den Spielteilnehmern (Rake). Nehmen am Poker in Cashgameform Spieler mit Registrierungsadressen aus dem In- und Ausland teil, berechnet die Bf. die Jahresbruttospieleinnahmen nach folgender Formel: Gesamtrake dividiert durch Gesamteinsatz des Spiels, multipliziert mit dem Einsatz des österreichischen Spielers. Dazu führt sie ein Beispiel an: Vier Spieler, von denen 1 Spieler (A) aus Österreich teilnimmt, spielen eine Runde Poker. Die Spieler A, B und C setzen je 100 Euro, Spieler D 200 Euro. Spieler A gewinnt. Die Bf. nimmt 20 Euro Rake ein, sodass der gewinnende Spieler A 480 Euro erhält (Gesamteinsatz 500 abzüglich 20 Euro Rake) und sein Gewinn 380 Euro beträgt (Gesamteinsatz 500 abzüglich 20 Euro Rake, abzüglich Einsatz des Spielers A 100 Euro). Nach der obigen Formel 20:500=0,04x100 ordnet die Bf. 4 Euro dem österreichischen Spieler zu.
Pokerturniere: Bei Pokerturnieren stellen die Teilnahmegebühren der Spieler die Jahresbruttospieleinnahmen dar.
Casinospiele: Die Bf. nimmt an den von ihr angebotenen Casinospielen selbst teil und zahlt die Gewinne an die Spielteilnehmer aus. Die Spielteilnehmer müssen bei Casinospielen keine Teilnahmegebühr zahlen. Die Spielteilnehmer leisten ihre Einsätze an die Bf. Abhängig vom Spielausgang verlieren die Spielteilnehmer ihre Einsätze an die Bf. oder erhalten von der Bf. Gewinne ausbezahlt. Bei der Berechnung der Jahresbruttospieleinnahmen werden die ausbezahlten Gewinne von den geleisteten Einsätzen abgezogen.
Das Finanzamt setzte mit 37 Bescheiden gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 2 GSpG nach den Angaben der Bf. zur Teilnahme vom Inland aus fest und zog nicht die Gratisspiele und Vielspielerboni von den Jahresbruttospieleinnahmen ab.
Die Bf. erhob dagegen Beschwerden. Im ersten Verfahrensgang ging es in erster Linie noch um die Auslegung des Tatbestandes der Teilnahme vom Inland aus, sowie um die Indizien der Teilnahme vom Inland aus, und um europa- und verfassungsrechtliche Fragen. Weiterer Beschwerdepunkt war der Umfang der Bemessungsgrundlage Jahresbruttospieleinnahmen.
Einfachgesetzliche Einwendungen: Die von der Bf. gewährten Vielspielerboni und die von der Bf. gewährten Gewinne bei Gratispokerturnieren seien von den Jahresbruttospieleinnahmen abzuziehen: "Gratis-Spiele" und andere Bonis/Rabatte seien aus der Bemessungsgrundlage herauszunehmen. Z.B. würden die Spielteilnehmer Treuepunkte für ihre Spieltätigkeit bei der Bf. erhalten (***20*** = ***21*** Points/Vielspielerpunkte). Die Spielteilnehmer würden diese ***20*** unterschiedlich einsetzen können, wie auch für eine Teilnahme an einem Pokerturnier könnten sie daran ohne Zahlung von Eintrittsgeld teilnehmen (***5***-Ticketteilnahme). Diese ***5***-Ticketteilnahme werde von der Bf. wie jedes andere Buy-in eines Spielteilnehmers behandelt, der Preispool spiegle die volle Anzahl der Teilnehmer wider. Die Bf. verzeichne daher einen Anteil an den Administration Fees, sowie einen Beitrag zum Preispool für Spieler.
Verfassungsrechtliche Einwendungen: Die verfassungsrechtlichen Einwendungen der Bf. richten sich auf die Nichtfeststellbarkeit des Tatbestandsmerkmals der Glücksspielabgaben "Teilnahme vom Inland aus", sowie auf die Frage, ob Poker im Zeitraum vom 3. August 2013 bis 28. Februar 2014 trotz Aufhebung des Wortes Poker im § 1 Abs. 2 GSpG glücksspielabgabenpflichtig ist.
Unionsrechtliche Einwendungen: Die Glücksspielabgabenpflicht iSd § 57 GSpG bestehe für Anbieter von Onlineglücksspielen, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig seien und Glücksspiele im Internet anbieten, ohne über eine österreichische Konzession zu verfügen bzw. überhaupt verfügen zu können. Ausländische Marktteilnehmer würden daher vom österreichischen Glücksspielmarkt regulatorisch ausgeschlossen, sie müssen aber trotzdem Glücksspielabgaben entrichten. Im gegenständlichen Fall würden daher ausländische Glücksspielanbieter in ihrem durch die Dienstleistungsfreiheit geschütztem Recht auf ungehinderte Erbringung und Entgegennahme von Dienstleistungen innerhalb der Europäischen Union beschränkt. Außerdem würden die Glücksspielabgaben die wesentlichen Merkmale einer Mehrwertsteuer aufweisen und seien folglich unionsrechtswidrig, weil diese proportional zum Preis der Dienstleistung seien und wie eine echte Umsatzsteuer letztendlich vom Kunden getragen würden.
Beschwerdevorentscheidung vom 12. Mai 2017: Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12. Mai 2017 wurde die Beschwerde vom 29.02.2016 iZm der Beschwerdeergänzung als unbegründet abgewiesen. Die Vielspielerpunkte, ***20*** seien, sofern sie anstelle des üblicherweise in Geld geleisteten Buy-Ins zur Teilnahme an Ausspielungen verwendet werden, als Einsatz iSd § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG anzusehen. Die ***20*** seien rein umsatzabhängig und es bestehe kein Zusammenhang mit der Entscheidung über das Spielergebnis, weswegen diese freigebige Zuwendungen der Bf. an die Spielteilnehmer darstellten und nicht zur Verminderung der Jahresbruttospieleinnahmen führen würden. Mit der Teilnahme an Pokerturnieren mit ***5***-Tickets stelle die Bf. den ansonsten in Echtgeld geleisteten Einsatz für die Teilnahme am entgeltlichen Glücksspiel dem Spieler zur Verfügung. Die Turniere mit freier Spielteilnahme seien unentgeltliche Glücksspiele und würden nicht unter den Ausspielungsbegriff fallen. Der Erhalt des Zugangs sei daher nicht als Gewinn iSd § 2 Abs. 1 Z 3 GSpG anzusehen. Dasselbe gelte auch für Bargeldbeträge, die die Bf. an Spielteilnehmer auszahle.
Vorlageanträge: Fristgerecht stellte die Bf. Anträge auf Entscheidung durch das Bundesfinanzgericht (14. Juni 2017).
Mit BFG 4.4.2018, RV/7105345/2017 gab das Bundesfinanzgericht nach durchgeführter mündlicher Verhandlung teilweise statt und setzte die Bemessungsgrundlagen neu fest. Im Übrigen wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerden als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
Dagegen erhob das Finanzamt Revision an den Verwaltungsgerichtshof (Amtsrevision) und wendete sich gegen die Ermittlung der Bemessungsgrundlagen durch das BFG. Strittig war im Revisionsfall, ob die Saldierung von Einsätzen abzüglich ausbezahlten Gewinnen jeweils pro Ausspielung oder pro Kalenderjahr vorzunehmen ist. Weiters habe das Bundesfinanzgericht zu Unrecht Boni, welche die Bf. ihren Stammkunden zum Zweck der Kundenbindung gewährte, bei der Saldierung berücksichtigt.
2. Fortgesetztes Verfahren
Der Verwaltungsgerichtshof VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 hob das Erkenntnis BFG 4.4.2018, RV/7105345/2017 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf, da das Bundesfinanzgericht im Rahmen der Bemessungsgrundlage Jahresbruttospieleinnahmen Vielspieler-Boni und unentgeltliche Spielteilnahmen an Pokerturnieren als Gewinn behandelte und von den Einsätzen abzog.
Der Verwaltungsgerichtshof 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 Rn 105 hat für das fortgesetzte Verfahren dem Bundesfinanzgericht aufgetragen, Feststellungen zu treffen, die eine nachvollziehbare Beurteilung der einzelnen von der Bf. gewährten Vergünstigungen bei den Jahresbruttospieleinnahmen erlauben. Der Verwaltungsgerichtshof wies ausdrücklich darauf hin, dass die bloße Wiedergabe des diesbezüglichen Vorbringens der mitbeteiligten Partei solche Feststellungen nicht zu ersetzen vermag.
Mit 1. Vorhalt vom 28. September 2020 teilte das Bundesfinanzgericht der Bf. und dem Finanzamt mit der Möglichkeit der Stellungnahme die Rechtsansicht mit, dass es, um dem Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes nachzukommen, beabsichtigt,
- die Add-Ons für Pokerturniere wie vom Finanzamt vorgenommen, abzuziehen,
- die Preispools für ***6***-Turniere, als unentgeltliche Turniere gegenüber der aufgehobenen Entscheidung, nicht als Gewinn von den Jahresbruttospieleinnahmen abzuziehen, und
- die zusätzlich von der Bf. ausbezahlten Bargeldgewinne gegenüber der aufgehobenen Entscheidung, nicht als Gewinn von den Jahresbruttospieleinnahmen abzuziehen.
- Hinsichtlich der Vielspielerpunkte (***4***) ersuchte das Bundesfinanzgericht, bekanntzugeben, ob der Spielteilnehmer diese bei der Bf. in Bargeld ablösen oder an andere Spieler weitergeben kann oder nicht, sowie die je nach dem erhöhten oder verringerten tatsächlich geleisteten Einsätze der Spielteilnehmer bekanntzugeben.
Stellungnahmen vom 18. November 2020: Am 18. November 2020 gaben sowohl die Bf., als auch das Finanzamt eine Stellungnahme ab.
Nach Ansicht der Bf. seien die von der Bf. gewährten Boni Rabatte, die keine Einsätze iSv § 57 Abs. 2 GSpG darstellen würden. Die bisher noch in den offengelegten Einsätzen enthaltenen, ausgewiesenen Bonusbeträge seien daher aus den Jahresbruttospieleinnahmen auszuscheiden. Würde das Bundesfinanzgericht anders entscheiden, sei die ordentliche Revision zuzulassen.
Das Finanzamt sprach sich, unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, für den Abzug des Postens "Add-Ons 4.1." und gegen den Abzug der Posten "***6***-4.3." und "Bargeldgewinne 4.4." aus. Hinsichtlich des Postens "Vielspielerpunkte 4.2." könne mangels Kenntnis der Ausgestaltung der konkreten Boni des einschlägigen Zeitraumes keine Aussage getroffen werden.
Mit 2. Vorhalt vom 30. November 2020 stellte das Bundesfinanzgericht, abgesehen von Sachverhalt und Rechtsansicht, die Grundlagen für eine Neuberechnung der Glücksspielabgaben dar, sowie in Aussicht, die ***5***-Tickets Turnierteilnahme laut Tabelle zu Punkt 4.2. von der Bemessungsgrundlage abzuziehen und ersuchte deshalb die Bf., die im Zeitraum November 2012 bis November 2015 gültigen Spielbedingungen im Hinblick auf die Vielspielerpunkte (***20***) zu übersenden. Hinsichtlich der Preispools Turniere freie Teilnahme laut Tabelle zu Punkt 4.3. und Zusätzlich ausbezahlte Bargeldgewinne laut Tabelle Punkt 4.4.5 stellte das Bundesfinanzgericht in Aussicht, diese nicht von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Weiters ersuchte das Bundesfinanzgericht die Bf. und das Finanzamt zum 2. Vorhalt Stellung zu nehmen.
Zum 2. Vorhalt des BFG vom 30.11.2020
- teilte das Finanzamt folgendes mit: Das Finanzamt verweist auf seine Stellungnahme zum 1. Vorhalt des BFG. Es wird keine zusätzliche Stellungnahme abgeben. Die Ansicht des BFG wird grundsätzlich geteilt - hinsichtlich der ***5*** Tickets ist aus Sicht des Finanzamtes der Sachverhalt nach wie vor klärungsbedürftig.
- gab die Bf. am 8. Februar 2021 ein ergänzendes Vorbringen ab und legte dazu Auszüge aus den Spielbedingungen in englischer Sprache bei. Die Bf. wiederholte ihr bisheriges Vorbringen und stellte dar, dass die im aufgehobenem Erkenntnis abgezogenen Beträge nicht für die Gewährung der Boni begehrt wurden, sondern für die ausschließlich gewinnabhängig ausbezahlten Beträge aus Preispools von nicht ausschließlich unentgeltlichen Spielen, in deren Preispools eben auch die von der Bf. einbezahlten rechnerischen Werte der Boni enthalten waren. Nur diese rein gewinnabhängig ausbezahlten Beträge seien von den begehrten Abzügen erfasst. Nicht die Gewährung der Boni sei Gewinn, sondern die Auszahlung der Preispools an nicht kostenlos teilnehmende Spieler. Eine davon abweichende Vorgangsweise würde der letzten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes widersprechen. Sollte das BFG anders entscheiden, sei die ordentliche Revision zuzulassen, da alle von der Bf. gewährten Boni noch als fiktive Einsätze in den erklärten Jahresbruttospieleinnahmen enthalten und deshalb nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes auszuscheiden seien.
Im Lichte dieser Stellungnahmen führte das Bundesfinanzgericht das Ermittlungsverfahren weiter.
Mit 3. Vorhalt vom 8. März 2021 teilte das Bundesfinanzgericht seine Rechtsansicht zum ergänzenden Vorbringen der Bf. vom 8. Februar 2021 und zum Vorbringen des Finanzamtes mit,
"Aus dem Auszug der Spielbedingungen "***4***" geht zwar nicht hervor, ob der Spieler die Tickets weiterübertragen oder ablösen kann. Liest man den Satz unter der Rubrik "Spending Points", dass das Sammeln von Punkten der einzige Weg ist, um zu diesen Turnier- und Spieltickets zu kommen, kann man daraus schließen, dass diese Punkte nicht dazu gedacht sind, weitergegeben- oder abgelöst zu werden. Nach dem Sinn und Zweck dieser Punkte scheint es ausschließlich darum zu gehen, dass der Spielteilnehmer Zugang zu weiteren Spielen erhält. Im Sinn des VwGH 24.6.2020, Ro 2018/17/0003 Rn 99 würde in die Bemessungsgrundlage nur der um den Rabatt verringerte tatsächlich geleistete Einsatz dieses Spielers fallen."
und ersuchte die Bf. und das Finanzamt, dazu Stellung zu nehmen.
Zum 3. Vorhalt des BFG vom 8. März 2021
- gab die Bf. am 12. April 2021 ein ergänzendes Vorbringen ab und legte ihre Meinung dar, dass sämtliche Boni, wie in der aufgehobenen Entscheidung des BFG, von der Bemessungsgrundlage abzuziehen wären. Hinsichtlich des Punktes 4.2. (des Schreibens vom 23. November 2016) sei der entscheidungsrelevante Sachverhalt nun ausreichend geklärt. Für den Fall, dass das BFG abweichend vom Vorbringen der Bf. keine Anpassung der Bemessungsgrundlage in Bezug auf die in den Punkten 4.3. und 4.4. des Schreibens vom 23. November 2016 beschriebenen Glücksspiele vornehmen, sondern die Beschwerde in diesen Punkten abweisen sollte, sei die ordentliche Revision zuzulassen.
- gab das Finanzamt am 28. Mai 2021 folgende Stellungnahme ab: Diese ***5*** Tickets (4.2.) seien "***4***", also im Endeffekt Punkte, welche durch Spieleinnahmen gesammelt werden. Nach Ansicht des Finanzamtes würden diese Punkte unabhängig von der zufallsabhängigen Spielentscheidung gewährt, es handle sich nicht um ausgezahlten Gewinn. Es genüge die bloße Teilnahme, die Spielentscheidung müsse nicht zugunsten des Spielers ausgehen. Der Spieler könne selbst entscheiden, wie er diese erworbenen Punkte verwenden möchte, er kann sich zur Teilnahme an verschiedenen weiteren Spielen entscheiden, und - das Finanzamt legte einen Screenshot bei - der Spieler könne diese Punkte auch für diverse Waren verwenden. Somit handle es sich um vermögenswerte Leistungen.
Weiters nahm das Finanzamt noch zum Vorbringen der Bf. zu den Punkten 4.3. und 4.4. Stellung und sprach sich für den Abzug des Postens 4.1. und gegen den Abzug der Posten 4.2., 4.3. und 4.4. aus.
Das Bundesfinanzgericht übermittelte diese Stellungnahme des Finanzamtes am 31. Juli 2021 an die Bf., mit der Möglichkeit einer weiteren Stellungnahme.
Die Bf. gab am 6. September 2021 die Antwort zur Stellungnahme des Finanzamtes vom 28. Mai 2021 ab:
Der behauptete Geldwert der ***5*** Tickets (4.2.) bestehe nicht, da die Möglichkeit, für diese Punkte Waren zu erwerben, in Österreich nicht verfügbar gewesen sei und österreichische Kunden deshalb gerade nicht in der Lage gewesen seien, diese Punkte in Waren einzulösen. Österreichische Kunden hätten vielmehr folgende Meldung gesehen, wenn sie versucht hätten, den Store aufzurufen: "The Store is currently not available in your region".
Die Bf. gab weiters noch eine Stellungnahme zur Ansicht des Finanzamtes zu den Punkten 4.3. und 4.4. ab.
3. Festgestellter Sachverhalt
Teilnahme am Spielangebot der Bf.: Der Spielteilnehmer kann an den von der Bf. angebotenen Onlineglücksspielen mit jedem verfügbaren Internetanschluss und geeignetem technischen Endgerät wie Desktopcomputer zugreifen, aber auch über mobile Endgeräte, wie Mobiltelefon, Laptop oder Tablet mit Internetzugang, sowie WLAN in Restaurants, öffentlichen Plätzen und Internetcafes benutzen.
Zur Nutzung des Spielangebotes muss sich der Spielteilnehmer auf der Website der Bf. registrieren. Hierbei hat der Spielteilnehmer seine persönlichen Daten (Vor- und Zuname, Wohnadresse, Geburtsdatum, E-Mail Adresse usw.) richtig und vollständig bekanntzugeben und ist verpflichtet, allfällige Änderungen mitzuteilen. Nach den Angaben der Bf. wird der Spielteilnehmer unter anderem gebeten, der Bf. seinen Wohnort bekannt zu geben. Das Registrierungssystem der Bf. wählt als Wohnort automatisch jenes Land, das durch die im Zeitpunkt der Registrierung verwendeten IP-Adresse identifiziert wird, wobei der Spielteilnehmer die Möglichkeit hat, ein anderes Land auszuwählen, z.B. weil er sich zum Zeitpunkt der Registrierung im Ausland auf Urlaub befindet.
4. Gesetzliche Grundlagen
"Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, - vorbehaltlich der folgenden Absätze - einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Gemäß § 57 Abs. 2 GSpG beträgt für Ausspielungen gemäß § 12a (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen.
Gemäß § 57 Abs. 5 GSpG sind die Jahresbruttospieleinnahmen die Einsätze abzüglich der ausbezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.
Gemäß § 59 Abs. 1 GSpG entsteht die Abgabenschuld in den Fällen der §§ 57 und 58:
2. bei allen anderen Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht. Bei elektronischen Lotterien entsteht die Abgabenschuld mit Erhalt der Einsätze und Auszahlung der Gewinne
Gemäß § 59 Abs. 2 GSpG sind Schuldner bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57 bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) zur ungeteilten Hand.
Gemäß § 59 Abs. 3 GSpG haben die Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Die Schuldner der Abgaben nach § 58 Abs. 3 haben diese jeweils für ein Kalenderjahr selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sie eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge in elektronischem Weg vorzulegen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Einsätze und Gewinne der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten. Die Abrechnung gilt als Anzeige. § 29 Abs. 3 über die Überwachung der Abgaben gilt sinngemäß. Trifft die Verpflichtung zur Entrichtung zwei oder mehr Personen, so sind sie zur ungeteilten Hand verpflichtet.
Gemäß § 59 Abs. 5 GSpG gelten als Vermittlung jedenfalls die Annahme und die Weiterleitung von Spieleinsätzen oder -gewinnen sowie die Mitwirkung am Zustandekommen des Glücksspielvertrages auf andere Art und Weise.
Gemäß § 59 Abs. 6 GSpG gelten für die Bewertung von Waren und geldwerten Leistungen in den Fällen der §§ 57 und 58 die Vorschriften des Bewertungsgesetzes 1955 mit der Maßgabe, dass bedingte Leistungen und Lasten als unbedingte, betagte Leistungen und Lasten als sofort fällige zu behandeln sind und dass bei wiederkehrenden Leistungen die Anwendung der Bestimmungen des § 15 Abs. 1 über den Abzug der Zwischenzinsen unter Berücksichtigung von Zinseszinsen und des § 16 Abs. 3 des Bewertungsgesetzes 1955 ausgeschlossen ist.
5. Glücksspielabgaben
Die Bf. verfügt über keine Konzession nach § 14 GSpG, weswegen sie die Steuerpflicht der allgemeinen Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG auslöst und nicht unter die spezielle Vorschrift der Konzessionsabgabe gemäß § 17 Abs. 3 Z 7 GSpG fällt.
Grundsätzlich unterliegen gemäß § 57 Abs. 1 GSpG seit BGBl. 54/2010 Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, einer Glücksspielabgabe von 16% vom Einsatz. Für Ausspielungen gemäß § 12a GSpG (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, beträgt die Glücksspielabgabe 40% der Jahresbruttospieleinnahmen (§ 57 Abs. 2 GSpG). Die Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG besteuern "Ausspielungen" und knüpfen damit an den Abschluss bestimmter, entgeltlicher Spielverträge mit unternehmerischer Mitwirkung iSd § 1 Abs. 1 GSpG iVm § 2 Abs. 1 GSpG. § 57 Abs. 2 und § 57 Abs. 3 GSpG ergänzen § 57 Abs. 1 GSpG, als sie im Wesentlichen die Steuerberechnung regeln, wenn die im § 57 Abs. 1 GSpG umschriebenen Spielverträge in Form der Ausspielung als elektronische Lotterie, d.h. Internetglücksspiel bzw. über Glücksspielautomaten oder Video-Lotterie-Terminals abgeschlossen werden.
Steuerschuldner der Glücksspielabgaben gemäß § 59 Abs. 2 GSpG bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses ist der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler zur ungeteilten Hand. Gemäß § 59 Abs. 3 GSpG ist die Selbstberechnung für den Glücksspielabgabenschuldner, den Anbieter angeordnet.
Außer den Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 bis 59 GSpG regelt das Glücksspielgesetz noch die Konzessionsabgabe gemäß § 17 GSpG für die Lotterienkonzession und die Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG für den Betrieb von Spielbanken (sowie § 1 Abs. 4 GSpG, § 59a GSpG und § 13a FAG 2008 [§ 14 FAG 2017]; Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe, Steuerrecht II7 Tz 1124). Beide Steuern sind spezielle Ausprägungen der in den §§ 57 bis 59 GSpG geregelten allgemeinen Glücksspielabgabe (vgl. § 57 Abs. 2 letzter Satz GSpG, § 57 Abs. 4 GSpG; § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG).
Da die Bf. auch Beschwerde in Bezug auf Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes bzw. der Glücksspielabgaben erhoben hat und es gegenüber dem Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 4.4.2018 im ersten Verfahrensgang zu einzelnen Fragen neuere Judikatur gibt, wird diese im Folgenden zusammenfassend und ergänzend dargestellt:
5.1. Unionsrechtskonformität
Nach dem Erkenntnis VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 ist aufgrund der zahlreichen Möglichkeiten, in Österreich an auch illegalen Glücksspiel teilzunehmen, die äußerst offensiv beworben wurden, auch die massive Werbung für weniger suchtgeneigte Glücksspiele als geeignet anzusehen, die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten. Denn das zentrale Problem im österreichischen Glücksspielbereich bestand darin, dass von Anbietern, die über keine Konzession oder Bewilligung verfügten, Glücksspiele auch über neue Technologien in stark zunehmenden Ausmaß bereitgestellt wurden (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 Rn 109 Rn 115; zu dieser Problematik siehe auch Stein, Die europarechtlichen Rahmenbedingungen für das Glücksspiel in Strejcek/Hoscher/Eder [Hrsg.] Glücksspiel in der EU und in Österreich, 2015, 10). Laut AB zu BGBl. I 2003/125: "Die rasante Entwicklung der modernen Kommunikationstechnologien führt im Bereich des Glücksspieles zu einer nahezu unüberschaubaren Flut von Angeboten, die weder über die entsprechenden und erforderlichen Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz verfügen, noch in irgendeiner Art und Weise Rücksicht auf jene ordnungspolitischen und sozialpolitischen Notwendigkeiten nehmen, die dem Glücksspielgesetz zugrunde liegen und die auch vom Europäischen Gerichtshof mehrmals als wesentlich erachtet wurden." kann einer derartigen Situation daher durchaus mit der entsprechenden Werbung begegnet werden, um die Spielteilnehmer vom verbotenen zum erlaubten Spiel zu bewegen. Laut VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 ist das Glücksspielgesetz unionsrechtskonform. Dabei muss laut OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t, OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m nicht jede Werbemaßnahme für sich oder nach "Sektoren" wie zB Online-Roulette für sich betrachtet werden.
Als Folge der Anträge des Obersten Gerichtshofes ging es im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes 15.10.2016, E 945/2016ua um die Frage, ob das im Glücksspielgesetz verankerte Glücksspielmonopol bzw. die zahlenmäßige Beschränkung der Konzessionen zum Betrieb von Glücksspielautomaten unionsrechtswidrig ist. Der Verfassungsgerichtshof konnte nicht erkennen, dass die einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes dem Unionsrecht widersprechen. Der Verfassungsgerichtshof folgte nicht der vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsauffassung (OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m, da der Oberste Gerichtshof isoliert konkrete Werbetätigkeiten einzelner Konzessionäre betrachtete, ohne eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union vorzunehmen. Der Verfassungsgerichtshof sah sein Ergebnis auch durch die jüngere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 16. März 2016, Ro 2015/17/0022) gestützt. (Punkt 2.5. VfGH 15.10.2016, E 945/2016).
Mit dem Erkenntnis VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048 wurde die Unionsrechtskonformität des GSpG bestätigt: Bei Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung ist von einer Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht auszugehen, weil mit diesem die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen sowie der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in kohärenter und systematischer Weise verfolgt würden. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 91). …. Der Umstand, dass in Österreich ein nicht allzu großer Anteil der Bevölkerung spielsüchtig ist, sowie dass die Beschaffungskriminalität, wenn auch in vergleichsweise geringem Umfang trotz Monopols vorliegen, zeigt, dass das vom österreichischen Gesetzgeber seit langer Zeit gewählte System zur Beschränkung der Möglichkeiten, in Österreich an Glücksspielen teilzunehmen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, sowie der Bekämpfung von Spielsucht und Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspielen erreicht. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 63-65). …. Auch unter diesen Gesichtspunkten sei es nicht zu beanstanden, wenn neben der Verfolgung von legitimen Zielen zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende Einnahmen aus Abgaben im Zusammenhang mit Glücksspiel durch den Staat lukriert würden. Im Übrigen würde gerade die geforderte Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen in unbeschränkter Anzahl eine Ausweitung des Kreises der Abgabepflichtigen und damit auch eine Erhöhung der vom Staat lukrierten Abgaben bewirken. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 68). …. Wesentlich für die Durchführung der Gesamtwürdigung ist auch, dass es zu einer Ausweitung des Spielerschutzes gekommen ist ("Einrichtung einer Spielerschutzstabstelle und verpflichtende Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen, Zutrittssysteme und Zugangskontrolle, Mindestdauer pro Spiel, Verbot bestimmter Spielinhalte, Einsatz- und Gewinnlimits, Verbot parallel laufender Spiele, Abkühlungsphase, Mindestabstandsregelungen, Schulungskonzepte für Mitarbeiter"). Dies ergibt sich aus der Novelle BGBl. I Nr. 117 und 118/2016, die ein einheitliches Schutzalter von 18 Jahren festgelegt hat. Nach dem Glücksspielbericht 2014-2016 (S 8) fänden tatsächlich Spielersperren statt (zum 31. Dezember 2016 seien beim Konzessionär österreichweit insgesamt 33.737 Personen gesperrt gewesen). Zur Verhinderung von Manipulation erfolge die Einbindung des gesamten legalen automatisierten Glücksspiels in Österreich an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) mit 1. Juli 2017 (Glücksspielbericht 2014-2016, S 9; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 86). Der Verwaltungsgerichtshof konnte daher auch unter Einbeziehung der Sportwetten in seine Beurteilung keine Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes erkennen. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 90).
Unter der Anmerkung, dass ihm bei der Auslegung von nicht in die Kompetenz der ordentlichen Gerichte fallenden Rechtsmaterien keine Leitfunktion zukommt, traf der Oberste Gerichtshof im Beschluss OGH 21.11.2018, 1Ob209/18v im Zusammenhang mit der Sicherstellung von Glücksspielabgaben, also zum abgabenrechtlichen Teil des Glücksspielgesetzes, folgende Aussage: Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass § 57 Abs 1 GSpG nicht unionsrechtswidrig sei, sah der Oberste Gerichtshof als nicht korrekturbedürftig an, ebenso nicht, dass die Klägerinnen Abgabenschuldnerinnen nach § 59 Abs 2 Z 1 zweiter Teilstrich GSpG sind.
In etlichen Ablehnungsbeschlüssen stellte der Verfassungsgerichtshof fest, dass die Glücksspielabgaben nicht unionsrechtswidrig sind und die Ausgestaltung der Glücksspielabgabe nicht den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers überschreitet. Die Regelungen der §§ 57ff GSpG verletzen auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit. Wenn der Steuergesetzgeber im öffentlichen Interesse liegende Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte und damit eine Verminderung der Rentabilität einhergehen kann, führt das nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte Rechtspositionen. (VfGH 19.2.2015, E 293/2015; VfGH 8.6.2017, E 1330/2016, E 1756/2016; VfGH 8.6.2017, E 2416/2016; VfGH 26.2.2018, E 3452/2017 zu BFG 21.8.2017, RV/7101181/2013; VfGH 26.2.2018, E 3862/2017 zu BFG 25.09.2017, RV/7100907/2012 und VfGH 26.2.2018, E 3860/2017 zu BFG 25.09.2017, RV/7100908/2012; ein weiterer Ablehnungsbeschluss VfGH 12.6.2018, G 73/2018 wird im Beschluss des OGH 21.11.2018, 1Ob209/18v im Zusammenhang mit der Sicherstellung von Glücksspielabgaben zitiert; VfGH 24.9.2018, E 4361/2017 zu BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014; VfGH 11.6.2019, E 2014/2018; aber auch VfGH 11.6.2019, E 1137/2018 zu BFG 16.02.2018, RV/7104387/2015; VfGH 26.2.2018, E 2913/2017 zu BFG 28.06.2017, RV/7104383/2015; VfGH 26.2.2018, E 3389/2017 zu BFG 21.08.2017, RV/7100702/2016; VfGH 24.9.2018, E 2251/2017 zu BFG 8.5.2017, RV/7100024/2015); VfGH 11.6.2019, E 1231/2019 und auch VfGH 11.6.2019 -E 1736/2019 ua. zu BFG 29.03.2019, RV/3100364/2018, RV/3100364/2018; BFG 2.4.2019, RV/3100363/2018, BFG 3.4.2019, RV/3100949/2018; siehe die Gesamtdarstellung in BFG 13.9.2019, RV/7105897/2015).
5.2. Verfassungskonformität der Glücksspielabgaben in Bezug auf "Poker" im aufgehobenen Zeitraum
Der Verfassungsgerichtshof VfGH 27.6.2013, G 26/2013 G 90/2012 hat dezidiert ausgesprochen, dass die Aufnahme des Wortes Poker in § 1 Abs. 2 GSpG für sich genommen nicht verfassungswidrig ist. Dementsprechend entschied der VwGH 18.10.2016, Ro 2014/16/0041, dass die durch die GSpG-Novelle 2008 geschaffene Rechtslage über die Glücksspieleigenschaft von Poker klar und eindeutig ist.
Die Aufhebung des Wortes "Poker" in § 1 Abs. 2 GSpG durch VfGH 27.6.2013, G 26/2013 ua. für den Zeitraum vom 2.8.2013 bis 28.2.2014 hat NICHT die Auswirkung, dass keine Glücksspielabgaben zu erheben sind. Mit Beschluss VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 (BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014) wies der Verwaltungsgerichtshof die Revision betreffend Glücksspielabgaben für Kartenpokerspiel zurück und entschied, dass auch im Zeitraum Juli 2013 bis Februar 2014, in dem das Wort "Poker" in § 1 Abs. 2 GSpG durch VfGH 27.6.2013, G 26/2013 aufgehoben gewesen war, Glücksspielabgaben anfallen, weil bereits vor Aufnahme des Wortes "Poker" in die demonstrative Aufzählung des § 1 Abs. 2 GSpG Poker als Glücksspiel qualifiziert wurde:
"Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 19. Oktober 2017, Ro 2015/16/0024, ausgeführt hat, nahm der Gesetzgeber mit der GSpG-Novelle 2008 eine beispielhafte Aufzählung von bestimmten Arten an Glücksspielen im § 1 Abs. 2 GSpG vor und nannte dabei ausdrücklich auch Poker. …. Der Verfassungsgerichtshof hegte dagegen insofern keine Bedenken, als er es grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gelegen sieht, wenn dieser das Pokerspiel dem Regime des Glücksspielgesetzes unterwirft (vgl. VfSlg. 19.767/2013). Die Aufhebung des Wortes "Poker" in § 1 Abs. 2 GSpG idF BGBl. I Nr. 54/2010 erfolgte vielmehr wegen der sich in Zusammenhalt mit den Konzessionsregelungen (§ 22 GSpG) ergebenden Auswirkung des Gesetzes auf den Betrieb von gewerblichen Poker-Casinos." (VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 Rn 12).
"Sofern der Gesetzgeber selbst ein Spiel als Glücksspiel qualifiziert, obliegt die Prüfung der Sachlichkeit einer solchen Regelung dem Verfassungsgerichtshof; ob ein in § 1 Abs. 2 GSpG nicht genanntes Spiel als Glücksspiel zu beurteilen ist, obliegt den Verwaltungsbehörden unter der nachprüfenden Kontrolle der Verwaltungsgerichte sowie des Verwaltungsgerichtshofes. Diesbezüglich liegt auch Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor, anhand derer die Zuordnung zu treffen ist (vgl. jüngst VwGH 11.7.2018, Ro 2018/17/0001 [Anm.: das sich auf § 1 Abs. 1 GSpG stützte]); eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt sich daher in diesem Zusammenhang nicht." (VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 Rn 13).
"Auch vor der Aufnahme des Wortes "Poker" in den Glücksspiele bloß demonstrativ aufzählenden § 1 Abs. 2 GSpG mit der Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 wurden bestimmte Arten des Pokerspiels als Glücksspiel qualifiziert (vgl. dazu VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201); dass sich an dieser Beurteilung etwas geändert hätte bzw. wie Poker aufgrund welcher Umstände sonst zu qualifizieren wäre, wird von der revisionswerbenden Partei nicht einmal ansatzweise vorgebracht. Wenn die Revision den Gedanken im angefochtenen Erkenntnis aufgreift, dass der Begriff der Ausspielung in § 57 GSpG nicht der monopolrechtliche Ausspielungsbegriff sei, genügt es darauf hinzuweisen, dass sich diese Frage im Hinblick auf das Vorstehende nicht stellt. Auch insofern stellt sich daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung." (VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 Rn 14).
"Mit dem übrigen Zulässigkeitsvorbringen der Revision hat sich der Verwaltungsgerichtshof bereits aufgrund insoweit gleichlautender Revisionen in seinen Beschlüssen jeweils vom 21. Jänner 2019, Ro 2018/17/0007, 0008, sowie Ra 2018/17/0150, auf deren Begründung gemäß § 43 Abs. 2 und 9 VwGG verwiesen wird, auseinandergesetzt und ausgesprochen, dass mit diesem Vorbringen keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen wird." (VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 Rn 15).
Die Bf. ist daher mit ihrem Onlinepokerspielangebot, an dem im Zeitraum 2.8.2013 bis 28.2.2014 Spielteilnehmer vom Inland aus teilnahmen, glücksspielabgabenpflichtig.
5.3. Verfassungskonformität der Glücksspielabgaben in Bezug auf die Teilnahme vom Inland aus an Ausspielungen und Wetten - ob ein Indiz genügt oder nicht ist Einzelfallfrage
5.3.1. Kein Verstoß der Glücksspielabgaben gegen Art. 18 Abs. 1 B-VG unter Bezug auf die Teilnahme vom Inland aus
Der Wortfolge in § 57 Abs. 1 GSpG "Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt", ist zu entnehmen, dass der Spielvertrag nicht im Inland abgeschlossen werden muss, es genügt, wenn sich einer der Vertragsteile im Inland als geografisch festlegbarem Ort aufhält. Die "Teilnahme vom Inland aus" stellt auf den Ort ab, an dem der Spielteilnehmer tatsächlich, physisch "vor dem Bildschirm oder mit dem Handy, Smartphone oder Tablett sitzen" muss. Auf technische Gegebenheiten kommt es nicht an. (vgl. VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085; UFS 20.11.2013, RV/2388-W/13; BFG 2.2.2015, RV/7103459/2012; BFG 26.9.2016, RV/7100403/2012, ua). Die Einwände der Bf. zur Ungenauigkeit der Geolokalisierung erübrigen sich daher.
Nach dem Erkenntnis des VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085 zu UFS 28.12.2012, RV/3510-W/11, das man als gleichermaßen für die Onlineglücksspiele maßgebend ansehen kann, ist als Ergebnis einer Beweiswürdigung festzustellen, welche Wetten im Inland abgeschlossen wurden oder bei welchen Wetten vom Inland aus teilgenommen wurde. Indiz für die Teilnahme vom Inland aus sind sowohl die Registrierung des Spielteilnehmers mit einer inländischen Wohnanschrift als auch die Zuordnung einer Wette zu einer inländischen IP-Adresse. Im fortgesetzten Verfahren entschied das Bundesfinanzgericht BFG 8.5.2017, RV/7100024/2015, dass bei Onlinewetten (und Onlineglücksspielen) sowohl die Anbieterin, als auch der Spielteilnehmer - wie bei Offlinewetten und -Spielen - wissen, wo sie sich geografische jeweils zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes Wette befinden. Der Gesetzestext des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG ist geradezu "glasklar". Davon zu unterscheiden ist, dass der Onlinewettanbieter Selbstberechner dieser Rechtsgeschäftsgebühren ist, für den es zweifelsohne schwierig festzustellen ist, von welchem geografischen Ort aus der Wettteilnehmer am Rechtsgeschäft teilgenommen hat. Diese Frage wurde mit Erkenntnis VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085 gelöst, da zumindest eines der beiden Indizien ausreicht, dass sich der Wettteilnehmer dabei im Inland befunden hat.
Ebenso wissen bei Onlineglücksspielen sowohl Anbieter als Spielteilnehmer, wo sie sich geografisch jeweils zum Zeitpunkt des Abschlusses des Glücksvertrages befinden. Im gegenständlichen Fall wurde von der Bf. die Methode der Selbstberechnung nach dem registrierten Wohnort des Spielteilnehmers zugrunde gelegt, was ein geeignetes Indiz darstellt und sich daher die Berechnung des Finanzamtes als richtig erweist. Eine Onlineanbieterin von Glücksspielen treffende Selbstberechnungs- und Abfuhrproblematik macht aber den Steuergegenstandstatbestand noch nicht verfassungswidrig.
Auch aus der verfahrensrechtlichen Frage zum Indizienbeweis in Bezug zur Wortfolge "Teilnahme vom Inland aus" konnte keine Verfassungswidrigkeit erkannt werden. Stellt man nämlich den vorliegenden Fall dem von der Bf. in der mündlichen Verhandlung am 20. März 2018 angeführten Artikel Gunacker-Slawitsch, Online-Glücksspiel und Beweismaß, taxlex 11/2017, 335 gegenüber, zeigt sich, dass die Teilnahme vom Inland aus eine Tatsache ist, die sich jedenfalls bei Weitem mehr in der Wissens- und Einflusssphäre der Bf. abgespielt hat, als in der des Finanzamtes.
Erstens hat die Bf. zum Zeitpunkt der Spielteilnahme die Adressen, unter welchen die Spielteilnehmer registriert sind. Die Abgabenbehörde hat zum Zeitpunkt der Spielteilnahme die Adressen, unter welchen die Spielteilnehmer registriert sind, jedenfalls nicht.
Zweitens ist dem Vorbringen der Bf. zu entnehmen, dass sie sehr wohl die IP-Adresse zum Zeitpunkt der Teilnahme des Spiels zuordnen kann und verwaltet. Die Abgabenbehörde hingegen verwaltet nicht die IP-Adressen der Spielteilnehmer.
Drittens: Die Bf. hätte, die beiden anderen Anknüpfungspunkte für die Teilnahme vom Inland aus unterstützend, Informationen vom Spielteilnehmer verlangen können, wo er sich im Zeitpunkt der Teilnahme gerade befand. Die Abgabenbehörde hat keinesfalls die Möglichkeit, Informationen vom Spielteilnehmer verlangen zu können, wo er sich im Zeitpunkt der Teilnahme am Glücksspiel der Bf. gerade befand.
Der Artikel Gunacker-Slawitsch, Online-Glücksspiel und Beweismaß, taxlex 11/2017, 335 betrifft Überlegungen zur Beweisbarkeit im konkreten Einzelfall, die auch hier angestellt wurden.
5.3.2. VwGH 06.07.2020, Ro 2018/17/0005 fasst die mittlerweile ergangenen höchstgerichtlichen Erkenntnisse betreffend die Teilnahme vom Inland aus folgendermaßen zusammen
"Der Teilnahme sowohl an einer Wette als auch an einer elektronischen Lotterie nach § 57 Abs. 2 GSpG liegt der Abschluss eines Glücksvertrages zugrunde. Dieser Abschluss kann in beiden Fällen über das Internet erfolgen. In beiden Fällen führt dieser Abschluss nach der insofern gleichlautenden Bedingung des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG und des § 57 Abs. 2 GSpG nur dann zu einer Besteuerung nach dem GebG oder nach dem GSpG, wenn die Teilnahme an der Wette oder der elektronischen Lotterie vom Inland aus erfolgt. Es macht in dieser Hinsicht keinen Unterschied, ob der über Internet abgeschlossene Glücksvertrag die Teilnahme an einer Wette oder an einer elektronischen Lotterie zum Inhalt hat. In beiden Fällen lässt sich die Teilnahme vom Inland aus nur anhand von Indizien beurteilen, die in gleicher Weise von den Angaben der Teilnehmer und den technischen Gegebenheiten abhängen. (VwGH 06.07.2020 Ro 2018/17/0005 Rn 18).
"Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit Wetten bereits mehrfach ausgeführt, dass es bei der Frage, ob an einer Wette vom Inland aus teilgenommen wurde (§ 33 TP 17 Abs. 2 GebG), um einen als Ergebnis der Beweiswürdigung festzustellenden Sachverhalt geht, der den zur Abgabenpflicht führenden Tatbestand verwirklicht, und dass zu einer solchen Sachverhaltsfeststellung sowohl die Registrierung des Users mit einer inländischen Wohnanschrift als auch die Zuordnung der Wette zu einer inländischen IP-Adresse als Indizien dafür dienen können, dass sich der Wettteilnehmer bei Verwirklichung des Tatbestandes im Inland befunden hat (vgl. VwGH 28.2.2020, Ra 2019/16/0060, mwN). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Gewichtung einzelner Indizien und somit auch die Sachverhaltsfeststellung auf ein Indiz zu stützen und ein anderes Indiz im Wege der Beweiswürdigung zu verwerfen, in seiner Bedeutung über den Einzelfall nicht hinausgeht (vgl. wieder VwGH 28.2.2020, Ra 2019/16/0060; 14.1.2020, Ro 2018/16/0046). Das bedeutet aber auch für den vorliegenden Revisionsfall, dass durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob Registrierungsadressen der Teilnehmer bzw. IP-Adressen der benutzten Endgeräte als Indizien für die Annahme eines inländischen Aufenthaltsortes der Teilnehmer herangezogen werden können, geklärt ist. Weiters wurde klargestellt, dass die Frage, ob sich die Abgabenbehörde nur auf eines der genannten Indizien stützen darf, in der Regel keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung darstellt. ...." (VwGH 06.07.2020 Ro 2018/17/0005 Rn 19).
Ein Antrag auf Normenprüfung wird wegen Klarheit des normierten Steuergegenstandes und vorhandener Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht gestellt.
5.3.3. Aus der Wortfolge "Teilnahme vom Inland aus" ergibt sich, dass die Glücksspielabgaben die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV nicht verletzen
Normen und Schlagworte
- § 57 Abs. 2 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7103142/2020
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2022:RV.7103142.2020
- Stammnummer
- 136818
- Gültig
- 25.04.2022 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF