BFG RV/7100791/2018

Laut Stellungnahme der belangten Behörde vom 21.08.2021 liefern die Prüfungsfeststellungen "zumindest Indizien dafür", dass die Fremdleistungen von den angegebenen Fremdleistern tatsächlich erbracht wurden. Es wurden jedoch weitere Ermittlungen unterlassen, um diese Indizien zu verifizieren oder zu widerlegen. So wurde etwa die beantragte Einvernahme des Gesellschafters V. U, bis dato nicht durchgeführt; die Geschäfts- und Grundaufzeichnungen der Subunternehmer im Hinblick auf die tatsächliche Erbringung der Leistungen nicht (ausreichend) überprüft; eine Übersicht, welcher Personal- und Sacheinsatz von Seiten der Fremdleister benötigt wurde, um die in Frage stehenden Leistungen tatsächlich erbringen zu können, nicht erstellt; das den Fremdfirmen tatsächlich zur Verfügung stehende Personal und tatsächlich zur Verfügung stehende Sachmittel, etwa auf Grund eingereichter Jahresabschlüsse bzw. erklärten Anlagevermögens nicht überprüft und die Höhe der auftragsrelevanten Stundensätze nicht nachvollziehbar dargelegt. Nicht nachvollziehbar sind hingegen die Ausführungen der Bf in der Stellungnahme vom 12.05.2021, die Bescheidmängel müssten zur Stattgabe der Beschwerde führen. Im Hinblick auf unterlassene Ermittlungen ist darauf hinzuweisen, dass der Sachverhalt nach § 115 BAO - unter Beachtung der Mitwirkungspflichten des Stpfl. - grs. von Amts wegen zu ermitteln ist und im Beschwerdeverfahren das BFG gemäß § 269 BAO alle diesbezüglichen Befugnisse und Obliegenheiten der Abgabenbehörde hat. Im ggstdl. Fall ist ungeklärt, ob und in welchem Umfang die Subunternehmer die str. Leistungen erbracht haben bzw. ob die tatsächlichen Empfänger der abgesetzten Beträge iSd § 162 BAO genannt wurden. Dieser Sachverhalt ist in einem mängelfreien Verfahren rechtlich einwandfrei zu ermitteln. Eine Stattgabe der Beschwerde würde dann erfolgen, wenn feststeht, dass die genannten Fremdfirmen die str. Leistungen tatsächlich zur Gänze erbracht haben. Davon kann jedoch nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen keine Rede sein.   Anwendung des § 278 Abs 1 BAO auf den konkreten Fall Wie dargelegt, wurden umfangreiche Ermittlungen unterlassen. Evident ist, dass bei deren Durchführung anders lautende Bescheide hätten erlassen werden können. Auch wenn die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben (vgl. etwa VwGH 01.9.2015, Ro 2014/15/0029), erweist sich im gegenständlichen Fall im Hinblick auf den Umfang der noch durchzuführenden Ermittlungen und das Erfordernis von Außendiensthandlungen, die Zurückverweisung der Sache an das FA als zweckmäßig. Die Aufhebung unter Zurückverweisung dient der Verfahrensbeschleunigung und entspricht dem Gebot der angemessenen Verfahrensdauer. Dem Bundesfinanzgericht fehlen zumindest für umfangreichere Ermittlungen die erforderlichen Ressourcen (das BFG hat eine verglichen mit allen anderen Gerichten signifikant zu niedrige Ausstattung mit nichtrichterlichen Mitarbeitern vgl. Wanke/Unger, BFGG § 18 Anm. 6). Die erforderlichen Erhebungen sind daher jedenfalls vom FA durchzuführen. Dazu kommt noch, dass das FA im Beschwerdeverfahren keine Ermittlungsschritte gesetzt hat, da die Beschwerde mit einer Formalentscheidung erledigt wurde. Es ist daher auf Grund der Anzahl der noch durchzuführenden Ermittlungen nicht zu erwarten, dass diese durch das BFG rascher durchgeführt werden könnten oder zu einer Kostenersparnis führen würden. Es erscheint zudem nicht im Interesse der Raschheit gelegen, dass eine weitere Behörde, nämlich das BFG, in demselben Sachverhaltskomplex Ermittlungsaufträge vergibt, Vorhalteverfahren durchführt, und die jeweils andere Partei von Antworten, Eingaben und Stellungnahmen in Kenntnis setzt. Überdies hat die belangte Behörde selbst angeregt, die erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Das Kriterium der Billigkeit spricht dafür, gegenüber einer Partei bereits im erstinstanzlichen Verfahren vor der Abgabenbehörde ein ordnungsgemäßes Beweisverfahren und somit insgesamt ein mängelfreies, die Parteienrechte wahrendes Ermittlungsverfahren nach den §§ 114 ff BAO durchzuführen. Die Anordnungen des Gesetzgebers würden aber unterlaufen, wenn es wegen des Unterbleibens wesentlicher Ermittlungsschritte einer Verwaltungsbehörde zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor das Verwaltungsgericht käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache würde. Es ist nicht im Sinne des Gesetzes, wenn ein Verwaltungsgericht, statt seine (umfassende) Kontrollbefugnis wahrnehmen zu können, jene Organisation ist, die erstmals alle Aspekte des entscheidungswesentlichen Sachverhalts ermittelt und einer Beurteilung unterzieht. Abstellend auf diese Erwägungen sprach daher auch die vom Gericht vorgenommene Ermessensübung im vorliegenden Fall für eine Aufhebung unter Zurückverweisung gemäß § 278 BAO. Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren einen formal und inhaltlich gesetzeskonformen Bescheid nach § 162 BAO zu erlassen haben, wobei auch das Ermessen hinsichtlich der Voraussetzungen für das Verlangen nach § 162 BAO zu begründen sein wird. Nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen ist die Erbringung der str. Leistungen durch die angeblichen Empfänger der Zahlungen zweifelhaft. Die Gründe dafür sind im Bescheid nach § 162 BAO nachvollziehbar darzulegen. Nach Beantwortung des Verlangens nach § 162 BAO wird die Behörde die oben dargestellten fehlenden, weiteren Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durchzuführen haben. Die Fragenkataloge werden zu überarbeiten, zu konkretisieren und noch einmal von der Bf zu beantworten sein. So wird der Gesellschafter V. U, einzuvernehmen sein und die behaupteten Leistungen und Zahlungen nachzuweisen haben sowie, soweit verfügbar und noch nicht einvernommen, die Geschäftsführer der genannten Fremdfirmen. Der Komplementär Y. Z. wird nochmals einzuvernehmen sein. Er wird nachzuweisen haben, welche Unterlagen (Korrespondenz, Bautagebücher, Leistungskatalog etc.) es zu jedem Geschäftsfall gab und welche Beweismittel dazu vorgelegt werden können. Die getätigten Barzahlungen werden im Hinblick auf ihre Durchführung und deren Modalitäten (durch wen und wo erfolgte die Übergabe; wer empfing die Beträge und war der Empfänger vertretungsbefugt; wie wurde das überprüft etc) nochmals zu beleuchten sein. Die Geschäfts- und Grundaufzeichnungen der genannten Fremfirmen werden abzuverlangen und im Hinblick auf die tatsächliche Erbringung der Leistungen zu überprüfen sein. ZB wird eine Übersicht, welcher Personal- und Sacheinsatz von Seiten der Fremdleister benötigt wurde, um die str. Leistungen tatsächlich erbringen zu können, zu erstellen sein. Das den Fremdfirmen tatsächlich zur Verfügung stehende Personal und die bestehenden Sachmittel werden im Vergleich zu ermitteln sein. Dazu werden auch die eingereichten Jahresabschlüsse und Steuererklärungen zu überprüfen sein. Die Stundensätze bei jedem Auftrag werden zu ermitteln und nachvollziehbar darzustellen sein. Die Ausführungen, es handle sich um Betrugsfirmen, welche Scheinrechnungen ausstellen bzw. zwei Firmen seien für die Ausstellung von Scheinrechnungen verwendet worden, ohne dass die tatsächlichen Firmen davon gewusst hätten, werden auf Grund von Ermittlungsergebnissen nachvollziehbar zu begründen sein. Zu ermitteln wird sein, welche Sorgfaltspflichten im Baugewerbe und Baunebengewerbe in den Streitjahren bestanden, insbesondere ob und inwieweit es in der Baubranche in den Streitjahren üblich war, dass Zahlungen in der vorliegenden Größenordnung bar gezahlt werden; dass der Firmensitz der Subunternehmer nicht aufgesucht wurde; dass es nicht immer schriftliche Kooperationsverträge mit betroffenen Firmen gab; dass Bautagebücher und sonstige Unterlagen zum jeweiligen Auftrag nicht existierten bzw. nicht vorgelegt werden konnten; welche Stundensätze bei derartigen Aufträgen üblich waren und welche Prüfschritte im Hinblick auf Subunternehmer durch ein auftragserteilendes Unternehmen in der Baubranche generell üblich waren. Diese Gepflogenheiten werden etwa durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln sein (vgl. BFG 16.03.2021, RV/7104669/2020; BFG 15.06.2021, RV/7102108) und es wird nachvollziehbar zu beurteilen sein, ob diesen Gepflogenheiten bei vorliegenden Geschäftsfällen entsprochen wurde oder nicht. Ergebnis Sollte nach dem Ergebnis der skizzierten Ermittlungsschritte feststehen, dass die Bf ihrer sich aus § 162 Abs 1 BAO ergebenden Verpflichtung nachgekommen ist, tritt die Rechtsfolge des § 162 Abs 2 BAO nicht ein. Tritt dagegen die Rechtsfolge nach § 162 Abs 2 BAO ein, bleibt für eine Glaubhaftmachung bzw. für eine Schätzung der Aufwendungen kein Raum, weil sonst das Ziel des § 162 BAO nicht erreicht würde (vgl. VwGH 25.04.2013, 2013/15/0155). Die Bestimmung des § 162 BAO soll sicherstellen, dass die benannten Personen die tatsächlichen Empfänger der Aufwendungen sind (vgl. VwGH 15.9.1999, 99/13/0150). Die Nennung der tatsächlichen Empfänger garantiert die Anerkennung der betreffenden Aufwendungen noch nicht, diesbezüglich ist in freier Beweiswürdigung zu entscheiden (vgl. Ritz, BAO6, § 162 Rz 7a unter Hinweis auf VwGH 11.05.1983,83/13/0030, 0031). Es wäre daher, falls die genannten Ermittlungen in Zusammenhang mit den bisherigen Ermittlungsergebnissen dazu führen, dass von einer § 162 BAO entsprechenden Empfängerbenennung auszugehen ist, eine Prüfung der betreffenden Aufwendungen der Höhe nach vorzunehmen und gegebenenfalls mit Schätzung gemäß § 184 BAO vorzugehen.   Die angefochtenen Bescheide sind nach § 278 Abs 1 BAO mit Beschluss aufzuheben und die Sache an das Finanzamt zurückzuverweisen. Dies ist sowohl im Interesse der Raschheit der Entscheidung gelegen als auch mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden und erweist sich daher als zweckmäßig. Dagegen sprechende Billigkeitsgründe liegen nicht vor. Aufzuheben sind auch die Bescheide betreffend Wiederaufnahme der Verfahren, da diese zur Begründung ausschließlich auf die Feststellungen der AP verweisen und daher die unterlassenen Ermittlungen, die zu anders lautenden Bescheiden führen können, im Ergebnis in gleicher Weise auch die Wiederaufnahmsbescheide betreffen. Die Beschwerdevorentscheidungen sind ebenfalls aufzuheben, da ihre Wirkung durch den Vorlageantrag nicht berührt wird (vgl. Ritz, BAO6, § 278 Tz 7). Auf die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung konnte bei Vorliegen einer Formalentscheidung gemäß § 274 Abs 3 Z 3 BAO verzichtet werden, zumal umfangreiche schriftliche Stellungnahmen beider Parteien vorliegen, die unisono von wesentlichen fehlenden Ermittlungen im erstinstanzlichen Verfahren ausgehen.   Zulässigkeit einer Revision Gegen einen Beschluss des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Lösung ggstdl. Rechtsfragen folgt der dargestellten Judikatur des VwGH, sodass keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.   Wien, am 23. Dezember 2021