BFG RV/7104479/2020

3. wird nach den gemäß Nummern 1 und 2 anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Person nur dann als Familien- oder Haushaltsangehöriger angesehen, wenn sie mit dem Versicherten oder dem Rentner in häuslicher Gemeinschaft lebt, so gilt diese Voraussetzung als erfüllt, wenn der Unterhalt der betreffenden Person überwiegend von dem Versicherten oder dem Rentner bestritten wird; ..." Nach Art. 1 lit j der Verordnung Nr. 883/2004 bezeichnet der Ausdruck "Wohnort" den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person. Als Familienleistungen werden in Art. 1 lit. z leg. cit. alle Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten, mit Ausnahme von Unterhaltsvorschüssen und besonderen Geburts- und Adoptionsbeihilfen nach Anhang I definiert. Den persönlichen Geltungsbereich regelt Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 dahingehend, dass diese Verordnung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen gilt. Zum sachlichen Geltungsbereich ordnet Art. 3 Abs. 1 lit. j der Verordnung Nr. 883/2004 an, dass diese Verordnung für alle Rechtsvorschriften gilt, die Familienleistungen als Zweig der sozialen Sicherheit betreffen. Gemäß Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 haben - sofern in dieser Verordnung nicht anderes bestimmt ist - Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Sofern in der Verordnung Nr. 883/2004 nichts anderes bestimmt ist, dürfen gemäß ihrem Art. 7 Geldleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten oder nach dieser Verordnung zu zahlen sind, nicht auf Grund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, dass der Berechtigte oder seine Familienangehörigen in einem anderen als dem Mitgliedstaat wohnt oder wohnen, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Art. 11 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a der Verordnung 883/2004 lautet samt Überschrift: "TITEL II BESTIMMUNG DES ANWENDBAREN RECHTS Artikel 11 Allgemeine Regelung (1) Personen, für die diese Verordnung gilt, unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt sich nach diesem Titel. ... (3) Vorbehaltlich der Artikel 12 bis 16 gilt Folgendes: a) eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats; ... c) eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Artikel 65 erhält, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats; ... e) jede andere Person, die nicht unter die Buchstaben a) bis d) fällt, unterliegt unbeschadet anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung, nach denen ihr Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten zustehen, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats. ..." Artikel 13 der Verordnung 883/2004 lautet samt Überschrift wie folgt: "Ausübung von Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten (1) Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine Beschäftigung ausübt, unterliegt: a) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, oder b) wenn sie im Wohnmitgliedstaat keinen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, i) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen oder der Arbeitgeber seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie bei einem Unternehmen bzw. einem Arbeitgeber beschäftigt ist, oder ii) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Unternehmen oder Arbeitgeber ihren Sitz oder Wohnsitz haben, wenn sie bei zwei oder mehr Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz in nur einem Mitgliedstaat haben, oder iii) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen oder der Arbeitgeber außerhalb des Wohnmitgliedstaats seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie bei zwei oder mehr Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt ist, die ihre Sitze oder Wohnsitze in zwei Mitgliedstaaten haben, von denen einer der Wohnmitgliedstaat ist, oder iv) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, sofern sie bei zwei oder mehr Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt ist, von denen mindestens zwei ihren Sitz oder Wohnsitz in verschiedenen Mitgliedstaaten außerhalb des Wohnmitgliedstaats haben. (2) Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt: a) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, oder b) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten befindet, wenn sie nicht in einem der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt. (3) Eine Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie eine Beschäftigung ausübt, oder, wenn sie eine solche Beschäftigung in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Absatz 1 bestimmten Rechtsvorschriften. ... (5) Die in den Absätzen 1 bis 4 genannten Personen werden für die Zwecke der nach diesen Bestimmungen ermittelten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat ausüben und dort ihre gesamten Einkünfte erzielen würden." Art. 67 der Verordnung 883/2004 lautet samt Überschrift: "KAPITEL 8 Familienleistungen Artikel 67 Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen Eine Person hat auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Ein Rentner hat jedoch Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats." Art. 68 der Verordnung 883/2004 lautet samt Überschrift wie folgt: Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen (1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln: a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche. b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien: i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt; ... iii) bei Ansprüchen, die durch den Wohnort ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder. (2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird. ...Art. 60 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABlEU Nr. L 284 vom 30. Oktober 2009, (in der Folge: Durchführungsverordnung Nr. 987/2009) idgF lautet: "Verfahren bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung (1) Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder von der Person oder Institution, die als Vormund des Kindes oder der Kinder handelt, gestellt wird. ..." Da die Familienleistungen von einem polnischen Staatsangehörigen, sohin einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats der Europäischen Union zurückgefordert wurden und dieser im Streitzeitraum einen Wohnort in einem Mitgliedstaat der Union hatte, gilt die Verordnung Nr. 883/2004 für ihn sowie für seine Familienangehörigen, also auch die minderjährige Tochter. Daher finden die auf Wohnortklauseln beruhenden Bestimmungen des § 2 Abs. 1 FLAG, welche den Familienbeihilfenbezug auf den Wohnort im Bundesgebiet abstellt, des § 2 Abs. 8 FLAG, welche auf den wesentlich durch den Wohnort bestimmten Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet abstellt, und des § 5 Abs. 3 FLAG, das einen vom Wohnort abhängigen Ausschluss der Familienbeihilfe bei ständigem Aufenthalt des Kindes im Ausland vorsieht, zufolge des Art. 7 der Verordnung Nr. 883/2004 und dessen Anwendungsvorrangs im Beschwerdefall insoweit keine Anwendung. Zufolge des in Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 normierten Gleichbehandlungsgrundsatzes für Personen, für die diese Verordnung gilt, finden die durch den Anwendungsvorrang dieser Bestimmung verdrängten Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und 2 FLAG mit besonderen Voraussetzungen für Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, auf den Bf. und seine Familienangehörigen keine Anwendung (vgl. VwGH vom 27.09.2012, 2012/16/0066). Ein ausschließliches Abstellen auf den Wohnort des Kindes käme für den Fall der Anwendbarkeit der Verordnung daher auch dann nicht in Betracht, wenn der Bf. nach wie vor mit seiner Familie zwar in Polen in einem gemeinsamen Haushalt lebt, jedoch in Österreich erwerbstätig ist. Allerdings würde die Anwendbarkeit der Verordnung im Fall eines getrennten Haushaltes voraussetzen, dass die Mutter des Kindes keinen Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe hat (etwa wenn sie in Polen erwerbstätig ist oder sich in gleichgestellten Verhältnissen befindet) und gemäß § 2 Abs. 2 FLAG der Bf. die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt (vgl. VwGH vom 22.11.2016, Ro 2014/16/0067). Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wird davon ausgegangen, dass sich der Familienwohnsitz in den Jahren 2013 bis 2016 in Polen befand, wo der Bf. von 2013 bis 2015 auch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübte, der Bf. und seine Familie sich jedoch auch vorübergehend in Österreich aufgehalten haben. Aufgrund der unselbständigen Erwerbstätigkeit bzw. des Bezuges von Leistungen des AMS hatte der Bf. im Rückforderungszeitraum Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe für folgende Zeiträume: Aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe in Österreich vom 7.1.2013 bis 9.6.2013 für die Monate Februar bis Juni 2013. Da er zuletzt im Mai 2012 Arbeitslosengeld bezogen hat und im Dezember nur an wenigen Tagen beschäftigt war, ist für Jänner noch Polen für die Gewährung der Familienbeihilfe ausschließlich zuständig. Aufgrund der Gründung des polnischen Unternehmens durch den Bf. am 6. Dezember 2012 wird davon ausgegangen, dass die Geschäftstätigkeit erst später aufgenommen bzw. 2013 zunächst ausgesetzt wurde. Aufgrund der in Österreich im Zeitraum von 27.1.2014 bis 15.5.2014 ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit für Februar bis Mai 2014. Aufgrund der unselbständigen Erwerbstätigkeit ist davon auszugehen, dass der Bf. in diesem Zeitraum in Polen keine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und dass er sein Einkommen in Polen während des restlichen Jahres erzielt hat. Aufgrund der in Österreich im Zeitraum vom 21.11.2014 bis 18.2.2015 bezogenen Notstandshilfe und des vom 19.2.2015 bis 25.2.2015 bezogenen Krankengeldes für die Monate Dezember 2014 bis Februar 2015. Da der Bf. zuletzt im Mai 2014 beschäftigt war, ist für November noch der Wohnstaat für die Gewährung der Familienleistungen ausschließlich zuständig. Ab März 2015 war der Bf. ausschließlich in Polen selbständig erwerbstätig, weshalb für 2015 danach ausschließlich Polen für die Gewährung von Familienleistungen zuständig war. 2016 hat der Bf. seine Erwerbstätigkeit in Polen zwar aufgegeben und nur mehr geringe Einkünfte erzielt, er hat jedoch in Österreich in diesem Zeitraum weder Erwerbseinkünfte bezogen noch sich in gleichgestellten Verhältnissen befunden. Ab April 2016 wurde überdies das polnische Erziehungsgeld ausbezahlt, welches ebenfalls eine der Familienbeihilfe vergleichbare Familienleistung ist (vgl. BFH vom 12.12.2019 - Nummer 079/19 - Urteil vom 25.7.2018 III R 34/18). Es ist davon auszugehen, dass der Bf. von Ersparnissen bzw. Zuwendungen seines Sohnes seinen Lebensunterhalt bestritt oder Einkünfte aus anderen, nicht offengelegten Erwerbstätigkeiten bezog. Für Zeiten eines mangelnden Einkommens aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bzw. des AMS wird davon ausgegangen, dass die Familie des Bf. in Polen lebte, weil die Lebenshaltungskosten und der Lebensstandard dort niedriger sind als in Österreich. Ab 6.2.2017 bezog der Bf. im Rückforderungszeitraum jedoch in Österreich wieder laufend Einkünfte des AMS sowie teilweise auch aus Erwerbstätigkeit. Das Einkommen des Bf. war das einzige Einkommen der Familie, weshalb Anspruch auf die österreichischen Familienleistungen bestand. Ein Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe in Österreich bestand daher wieder ab März 2017. Das bezogene polnische Erziehungsgeld ist jedoch aufgrund der Vergleichbarkeit der Leistungen auf die zu gewährende österreichische Familienbeihilfe anzurechnen (vgl. BFG vom BFG vom 19.02.2018, RV/7104342/2017). Der Beschwerde konnte daher teilweise, nämlich für den für folgende Zeiträume Folge gegeben werden: für die Monate Februar bis Juni 2013, für die Monate Februar bis Mai 2014 sowie Dezember 2014, für die Monate Jänner bis Februar 2015 für die Monate März bis Dezember 2017 für die Monate Jänner bis November 2018 Soweit für die Jahre 2017 und 2018 der Beschwerde teilweise stattzugeben war, war die polnische Familienleistung auf den österreichischen Anspruch anzurechnen, weshalb sich der Rückforderungsbetrag im Ausmaß des bezogenen Erziehungsgeldes für die Monate März 2017 bis November 2018 nicht vermindert. Die Berechnung des ursprünglichen Rückforderungsbetrages und der Änderungen aufgrund der teilweisen Stattgabe wird im folgenden dargestellt: Das Finanzamt forderte im ursprünglichen Bescheid folgende Beträge an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zurück: Familienbeihilfe: [Grafik]   Kinderabsetzbetrag: [Grafik]     Aufgrund der teilweisen Stattgabe wird die Rückforderung um folgende Beträge reduziert: Für 2013 aufgrund der teilweisen Stattgabe für die Monate Februar bis Juni 2013 um die unter Stattgabe angeführten Beträge: [Grafik]     Für 2014 aufgrund der teilweisen Stattgabe für die Monate Februar bis Mai 2014 und Dezember 2014 um die unter Stattgabe angeführten Beträge: [Grafik]     Für 2015 aufgrund der teilweisen Stattgabe für die Monate Jänner und Februar 2015 um die unter Stattgabe angeführten Beträge: [Grafik]     Für 2017 und 2018 reduziert sich die Rückforderung wie folgt: Bezogen wurden für den Zeitraum der teilweisen Stattgabe (von März 2017 bis November 2018) folgende Familienleistungen: [Grafik]   [Grafik]   Die bezogenene polnische Familienbeihilfe kürzt den österreichischen Anspruch wie folgt: [Grafik]   Der Rückforderungsbetrag für Familienbeihilfe 2017 und 2018 war daher um diese Beträge zu kürzen: [Grafik]     Der Kinderabsetzbetrag war für 2017 und 2018 nur für Jänner und Februar 2017, also im Betrag von 116,80 Euro rückzufordern. Der Kinderabsetzbetrag gebührte ab März 2017 unvermindert. Der Rückforderungsbetrag an Familienbeihilfe reduziert sich daher auf folgenden Betrag: [Grafik]     Der Rückforderungsbetrag an Kinderabsetzbetrag reduziert sich auf folgenden Betrag: [Grafik]   Insgesamt war daher folgender Betrag zurück zu fordern: [Grafik]   Der Beschwerde konnte daher im angeführten Ausmaß teilweise stattgegeben werden.   Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Eine Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, war im gegenständlichen Verfahren nicht zu klären. Soweit Rechtsfragen zu klären waren, wurden diese bereits durch die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geklärt.     Wien, am 17. Dezember 2021