BFG RV/7102008/2017

So hatte die Bf. zum Zeitpunkt des schuldrechtlichen Vertrages noch keinen Besitz an den Aktien, der wie in dem vom BFH entschiedenen Fall aufgrund der Börsenusancen und des Ablaufs sichergestellt hätte, dass der zivilrechtliche Eigentümer von der Einwirkung auf die Wertpapiere ausgeschlossen wäre. Des Weiteren ist bei regulären Börsegeschäften für Privatekunden gesichert, dass die Depotbank eines Verkäufers einen Aktienverkauf über die Börse nur dann durchführt, wenn ein Aktienbestand vorhanden ist. Während die Depotbank des Verkäufers durch einen Sperrvermerk dafür sorgt, dass der Verkäufer den gleichen Aktienbestand nicht mehrfach verkauft räumt die Depotbank des Käufers diesem bereits ab Kaufabschluss eine Verfügungsmacht ein. Demgegenüber sind bei OTC Geschäften die Depotbank des Käufers und des Verkäufers regelmäßig nicht am Zustandekommen des schuldrechtlichen Geschäfts beteiligt, sondern übernehmen nur Funktionen für die Abwicklung der sachenrechtlichen Erfüllung. Auch im vorliegenden Fall teilt die Bf. mit, dass ihre Depotbank ***6*** lediglich als Intermediär, Abwickler und Depotverwahrer tätig wird. Soweit die Bf. im Hinblick auf die Einhaltung der Settlement Standards der OeKB eine Verfügungssperre ins Treffen führt, ist dazu festzustellen, dass für die im vorliegenden Fall vorgenommenen Aktienkäufe weder das Vorliegen einer solchen Verfügungssperre konkret nachgewiesen wurde noch eine solche Verfügungssperre über den gedeckten Depotbestand des Aktienverkäufers Aufschluss gibt. Ausgehend von der Definition des wirtschaftlichen Eigentums, erlangt der Aktienerwerber bei OTC-Geschäften erst durch den Besitz eine rechtlich geschützte Position, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann. Erst ab diesem Zeitpunkt ist der Erwerb wirtschaftlichen Eigentums möglich. Aus den dargelegten Gründen kann die Entscheidung des BFH nicht zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums durch den schuldrechtlichen Vertrag bei außerbörslichen OTC-Geschäften herangezogen werden. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Bf. vor Einlieferung der Aktien auf ihrem Depot mangels Dispositionsbefugnis weder zivilrechtliches Eigentum noch wirtschaftliches Eigentum an den streitgegenständlichen Wertpapieren erworben hat. Dies ergibt sich daraus, dass sie zu diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Dividendenzahlung geltend machen konnte. Der Umstand, dass die Wertpapiere ex Dividende auf das Depot der Bf. eingeliefert wurden und die Bf. zu diesem Zeitpunkt daher keinen Anspruch auf originäre Dividendenzahlung mehr hatte, ist ein klarer Hinweis darauf, dass es sich dabei nicht um echte KESt-behaftete Dividenden, sondern lediglich um Kompensationszahlungen, handelte, die von der Bank als Dividendenzahlungen bestätigt wurden. Die cum Dividende abgeschlossenen und ex Dividende gelieferten Aktiengeschäfte begründen daher keinen Anspruch auf Anrechnung der auf die originäre Dividende erhobene Kapitalertragsteuer. Sofern die Bf. ausführt, dass aufgrund der vorliegenden Sachverhaltskonstellation eine Situation entstehe, nach der weder der Aktienverkäufer noch der Aktienkäufer eine Rückerstattung erwirken könne, ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass im Hinblick darauf, dass der Aktienverkäufer weder der Bf. noch der Abgabenbehörde bekannt ist, offenbleiben muss, ob dieser eine KESt-Rückerstattung erwirkt hat oder nicht. Entscheidend ist jedoch nicht, ob eine Situation der gänzlichen Verweigerung der KESt-Rückerstattung entstehe; vielmehr kommt es darauf an, dass im Falle mehrerer Antragsteller anhand objektiver Kriterien zu beurteilen ist, welcher Antragsteller im Ergebnis rückerstattungsberechtigt ist. Wenn die Bf. im Hinblick auf ihr Vertrauen auf die in mehreren EAS und in den EStR 2000 geäußerte Rechtsansicht die Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben entwendet, ist zunächst festzuhalten, dass dieser Grundsatz nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 21.1.2004, 2003/16/0113; 15.6.2005, 2002/13/0104; 28.10.2009, 2008/15/0049) nicht ganz allgemein das Vertrauen des Abgabepflichtigen auf die Rechtsbeständigkeit einer unrichtigen abgabenrechtlichen Beurteilung für die Vergangenheit schützt; die Behörde ist verpflichtet, von einer gesetzwidrige erkannten Verwaltungsübung abzugehen (vgl. Ritz, Rz 9 zu § 114). Jedenfalls schützt der Verwaltungsgerichtshof kein Vertrauen in die Richtigkeit von Erlässen des Bundesministeriums für Finanzen (VwGH 20.9.1995, 95/13/0011; 21.11.1995, 95/14/0035; 31.5.2000, 94/13/0045; 22.5.2002, 99/15/0119; 2.2.2010, 2007/15/0253), sondern nur von Auskünften im Einzelfall schützt (vgl. Ritz, Rz 10 zu § 114). Unabhängig davon ist das Bundesfinanzgericht nicht an Erlässe des Bundesministeriums für Finanzen gebunden. Abgesehen davon, dass im Beschwerdefall schon keine unrichtige Rechtsauskunft einer Abgabenbehörde vorliegt, kommt die vom Bf. angesprochene Grundsatz von Treu und Glauben nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nur unter den oben genannten, ganz bestimmten - im Beschwerdefall nicht gegebenen Voraussetzungen - zum Tragen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, die ein Abgehen von der bisherigen Rechtsauffassung durch die Abgabenbehörde unbillig erscheinen lassen, wie dies z.B. der Fall sein kann, wenn ein Abgabepflichtiger von der zuständigen Abgabenbehörde ausdrücklich zu einer bestimmten Vorgangsweise aufgefordert wird und sich nachträglich die Unrichtigkeit derselben herausstellt (vgl. etwa die Erkenntnisse des VwGH vom 24. April 1996, 93/15/0076, und vom 22. September 1999, 94/15/0104). Derartige besondere Umstände sind im Beschwerdefall nicht zu erkennen. Die Beschwerdeführer behauptet nicht, dass sie im Vertrauen auf die Auskunft bestimmte Besteuerungstatbestände verwirklicht hat, die sie ohne die gegenständliche Auskunft nicht verwirklicht hätte. Überdies kann der Grundsatz von Treu und Glauben nur insoweit Auswirkungen zeitigen, als das Gesetz der Vollziehung einen Vollzugsspielraum einräumt (vgl. das Erkenntnis des VwGH 26. April 2006, 2004/14/0076). Ein solcher Vollzugsspielraum bestand bei der Festsetzung der Einkommensteuer nicht. Auch deswegen vermag der angesprochene Grundsatz der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Betreffen den Antrag der Bf. auf Nachsicht gemäß § 236 BAO ist darauf hinzuweisen, dass dieser bei der belangten Behörde und nicht beim Bundesfinanzgericht einzubringen wäre. Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch zu entscheiden. 3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da zu der Rechtsfrage, in welchem Zeitpunkt bei cum-ex-Geschäften das wirtschaftliche Eigentum auf den Aktienkäufer übergeht, keine Rechtsprechung vorliegt, war die ordentliche Revision zuzulassen. Wien, am 20. Juli 2021