BFG RV/2100493/2018

Die den Zustellern in dem mit ihnen abgeschlossenen Werkvertrag übertragenen Aufgaben (die Abholung bzw. Übernahme und Zustellung bzw. Auslieferung von Versandeinheiten von Empfängern/Versendern; die Rückführung von Leergut und Retouren und die Beförderung/Behandlung von Ladehilfsmitteln und Mehrwegverpackungen; die Be- und Entladung seiner Fahrzeuge; gegebenenfalls die Einhebung und Abrechnung von Inkassobeträgen; weitere Dienstleistungen; dies sofern er gesondert damit beauftragt wird) bedingen allesamt die unmittelbare Einbindung der Tätigkeit der Zusteller in die betrieblichen Abläufe des Bf. Durch die Entgegennahme der Aufträge ausschließlich vom Beschwerdeführer und dem Umstand, dass die Zustellung von Paketen über die Firma ***1*** den Gegenstand des Unternehmens des Beschwerdeführers dargestellt hat, ist den Fahrern eine nicht unbeträchtliche wirtschaftliche Bedeutung und somit Eingliederung im geschäftlichen Organismus des Unternehmens des Beschwerdeführers zugekommen. Da die Zusteller keine anderen Auftraggeber hatten und der damit verbundenen wirtschaftlichen Abhängigkeit, übten sie ihre Tätigkeit in hohem Maße im Interesse des geschäftlichen Organismus des Unternehmens des Beschwerdeführers aus und waren mit ihrer Tätigkeit unmittelbar in betriebliche Abläufe des Unternehmens des Beschwerdeführers eingebunden, weswegen aus den vorgenannten Gründen bei der Tätigkeit der Zusteller für den Bf von einer Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Unternehmens des Beschwerdeführers auszugehen ist. Die Zusteller hatten nach den Angaben des Bf keinen Schlüssel für das von ihm betriebene ***1***-Auslieferungslager und daher den für die Ausübung ihrer Tätigkeit unbedingt notwendigen Zutritt nur dann, wenn die Halle durch den Bf oder einen seiner Mitarbeiter geöffnet wurde. Den Zustellern wurde für die Ausübung ihrer Tätigkeit als Zusteller die wesentliche Infrastruktur vom Bf zur Verfügung gestellt. So wurde den Zustellern Zutritt zur ***1***-Halle gewährt, in der die für sie zur Zustellung bestimmten Pakete gelagert wurden. Ebenso diente diese Halle zur Lagerung jener Pakete, die nicht zugestellt werden konnten und von den Zustellern wieder zurückgebracht wurden, und zur Lagerung jener Pakete, die von den Zustellern im Auftrag des Bf zur weiteren Versendung z.B. vom ***42*** abgeholt und zur weiteren Versendung in das ***1***-Lager verbracht wurden. Zur Erfassung der von den Zustellern zuzustellenden Pakete wurden ihnen vom Bf Scanner zur Verfügung gestellt, die sie täglich nach erfolgter Zustellung der für ihre Tour bestimmten Pakete wieder beim Bf oder einem seiner Mitarbeiter zur Auswertung abgeben mussten. Auch die im Auftrag des Bf vereinnahmten Inkassobeträge für Nachnahmegebühren mussten die Zusteller beim Bf abliefern, der in der Folge die Weiterleitung der Geldbeträge veranlasste. Die Büroinfrastruktur wurde den Zustellern vom Bf insofern zur Verfügung gestellt, als für sie vom Bf die Listen der für sie auf den vorgegebenen Touren vorgesehenen Pakete ausgedruckt wurden. Die Zusteller traten auch nicht in ihrem eigenen Namen auf, da auf den zurückgelassenen Zetteln, wenn das Paket nicht zugestellt werden konnte, ***1*** aufscheint und diese Zettel vom Bf den Zustellern zur Verfügung gestellt werden (vgl. z.B. Niederschrift mit ***29***). Die Tätigkeit der Zusteller beschränkte sich somit auf die Zustellung der ihnen zugewiesenen Pakete. Alle anderen mit einer selbständigen Tätigkeit verbundenen infrastrukturellen Erfordernisse stellte ihnen der Bf zur Verfügung. Dies sehen offensichtlich auch die einzelnen Zusteller so: Auf die Frage, was ihr Mann genau machen müsse, gibt ***39*** an: ihr Mann müsse nur Fahren. Überdies haben die Zusteller angegeben, dass es zwischen der nichtselbständigen Tätigkeit bei Frau ***30*** und der selbständigen Tätigkeit keinen Unterschied geben würde (vgl. ***29***); ***58*** gibt an: Er mache dasselbe wie vorher; ***66*** gibt auf die Frage, ob es einen Unterscheid geben würde, an: nein, alles gleich. Bezüglich der Frage der Haftung der Zustellfahrer für beschädigte Pakete ist dem Beschwerdeschreiben zu entnehmen, dass bei Auftreten von Problemen bei einem Kunden, sich dieser mit der Auftraggeberin des Transportes, der Firma ***1***, in Verbindung setzten wird, da ***1*** ja letztendlich auch Vertragspartner des Paketversenders und somit Ansprechpartner für den Empfänger ist. Daraus ergebe sich aber kein Hinweis, dass die Zusteller als Dienstnehmer anzusehen seien. Damit steht jedoch fest, dass für die Zustellfahrer weitestgehend keinerlei Verpflichtung hinsichtlich eines Erfolges ihrer Tätigkeit, nämlich der ordnungsgemäßen Zustellung der unbeschädigten Pakete, besteht, woraus wiederum hervorkommt, dass die Zustellfahrer kein Werk, sondern die zur Verfügung gestellte Arbeitszeit schulden. Auch der weitere Einwand im Beschwerdeschreiben, dass einer der Zustellfahrer sogar von der BH ***6*** eine Strafverfügung mit dem Vorwurf erhalten habe, er würde unberechtigt ausländische Dienstnehmer angestellt haben, was wohl ein erhebliches Indiz für die Unternehmereigenschaft des bezüglichen Subunternehmers darstellen würde, kann den erhobenen Beschwerden nicht zum Erfolg verhelfen, da die Möglichkeit der Beschäftigung von Dienstnehmern nicht nur selbständigen Unternehmern, sondern auch Privatpersonen zukommt. Die unerlaubte Beschäftigung ausländischer Dienstnehmer ist unabhängig von der Unternehmereigenschaft gesetzwidrig, weswegen die Bezirkshauptmannschaft unabhängig davon, ob der Zustellfahrer des Bf selbständig oder nichtselbständig beschäftigt war, eine Strafverfügung auszustellen hatte. Aus der an einen Zustellfahrer des Bf von der Bezirkshauptmannschaft verfügten Strafe wegen der unerlaubten Beschäftigung ausländischer Personen kann nicht zwingend abgeleitet werden, dass es sich bei dem bestraften Zustellfahrer um einen Unternehmer gehandelt hat. Zur Unternehmereigenschaft der gegenständlichen Zusteller iSd UStG 1994 ist anzumerken, dass der Unabhängige Finanzsenat in der rechtskräftig gewordenen Entscheidung RV/0760-G/11 vom 22.4.2013 festgestellt hat, dass es sich bei den gegenständlichen Zustellern nicht um Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG 1994 gehandelt hat. Wenn auf das Erkenntnis des VwGH vom 27.4.2011, 2010/08/0209 (Pflichtversicherung eines Discjockeys nach dem ASVG), verwiesen wird, wonach eine bestimmte Örtlichkeit, nämlich in der Weise, dass der Subunternehmer seine Leistung an einer bestehenden Örtlichkeit zu verrichten habe, kein Indiz für eine entsprechende Eingliederung darstellen würde, ist dem entgegenzuhalten, dass der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vom VwGH aufgehoben wurde. Der VwGH führte diesbezüglich aus, dass in diesem Fall die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht erkennen lassen würden, auf welche Beweismittel sie gestützt wurden. Erwägungen zur Beweiswürdigung habe der angefochtene Bescheid in diesem Zusammenhang nicht enthalten. Die von der belangten Behörde in Hinblick auf die Beschäftigung des Discjockeys getroffenen Feststellungen, welche ohne nähere Darlegung der dafür maßgebenden Erwägungen weder den zwischen dem Beschwerdeführer und dem Discjockey geschlossenen Vertrag noch die Aussagen des Beschwerdeführers und des Discjockeys berücksichtigen, würden daher nicht ausreichen, um ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG festzustellen. Diesem den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufgrund Verletzung von Verfahrensvorschriften aufhebenden Erkenntnis des VwGH kann daher nicht die generelle Aussage entnommen werden, dass die Verrichtung einer Leistung an einer bestimmten Örtlichkeit kein Indiz für eine entsprechende Eingliederung darstellen würde. Auf Grund dieser Ausführungen ist von der organisatorischen Eingliederung der Zusteller in das Unternehmen des Bf im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auszugehen. Nachdem bei der Tätigkeit der betroffenen Zustellfahrer wesentliche Merkmale der Weisungsgebundenheit sowie auch der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Beschwerdeführers klar erkennbar sind, standen sie nach § 47 Abs. 2 EStG 1988 in einem nichtselbständigen Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer. Es kommt daher auf das Vorliegen weiterer Kriterien, wie das vom Bf wegen der von den Zustellern selbst zu finanzierenden Zustellfahrzeuge in den Mittelpunkt gestellte Unternehmerrisiko, grundsätzlich nicht mehr an. Doch auch das Vorliegen eines wesentlichen Unternehmerrisikos kann beim vorliegenden Sachverhalt aus den nachfolgenden Gründen nicht erblickt werden: Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Unternehmerwagnis dann gegeben, wenn der Erfolg der Tätigkeit und daher auch die Höhe der erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit sowie von Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Leistende für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss (VwGH 23.05.2000, 97/14/0167). Im Vordergrund dieses Merkmales steht, ob den Leistungserbringer tatsächlich das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen trifft, wobei in die Überlegungen auch Wagnisse, die sich aus Schwankungen aus nicht überwälzbaren Ausgaben ergeben, miteinzubeziehen sind (vgl VwGH vom 2. Juli 2002, 99/14/0056). Das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko besteht darin, dass der Leistungsempfänger die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmen- als auch die Ausgabenseite maßgeblich zu beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend zu gestalten (vgl. VwGH vom 2.9.2009, 2005/15/0035). Zum Werklohn der Zustellfahrer wird in der Beschwerde vorgebracht, dass der Bf versucht habe, in der Vergangenheit diverse Systeme umzusetzen, beispielsweise die Bezahlung nach gefahrenen Kilometern oder nach der Anzahl der abzugebenden Pakete. Beide Systeme seien fehlgeschlagen, weil sie jeweils zu ungerechten Ergebnissen geführt hätten. So werde ein Subunternehmer, der eine kilometermäßig weite Tour zu machen habe, in der Regel weniger Pakete zustellen müssen, als ein Subunternehmer, der eine Tour in der Nähe des Großraumes ***7*** übernommen habe. Dieser Subunternehmer werde viele "Stops" zu bewältigen haben, jedoch insgesamt eine geringere Kilometerleistung. Um etwaige Ungerechtigkeiten auszugleichen sei es tatsächlich so, dass die Subunternehmer einen monatlichen Betrag zwischen € 4.000,00 und € 5.000,00 erhalten würden, dies im Wesentlichen unabhängig von der Anzahl der gefahrenen Kilometer einerseits und der Anzahl der auszuliefernden Pakete andererseits. Das wird durch die Angaben des Bf in der Niederschrift im Zusammenhang mit den Kontrollen nach dem AuslBG am 18.9.2008 und 12.3.2009 bestätigt, indem er angibt, versprochen zu haben, dass jeder Subunternehmer nicht unter € 4.000,- monatlich bekommen würde. Auch die Angaben der Zustellfahrer, mit denen eine Niederschrift aufgenommen wurde, stimmen diesbezüglich weitestgehend überein (***39*** ca. € 4.000,-; ***29*** ca. € 4.000,-; ***55*** mindestens € 4.200,-, immer; ***58*** Mindestbetrag € 4.300,-, darunter nie; ***66*** € 4.000;- Minimum). Wenn monatlich fortlaufend ein in etwa gleich bleibender Betrag ohne Zusammenhang mit der Fahrleistung der Fahrzeuge bzw. der Anzahl der zuzustellenden Pakete ausbezahlt wird, ist darin ein einnahmenseitiges Unternehmerrisiko nicht zu erkennen, weil dadurch ausgeschlossen ist, dass die Subunternehmer das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen trifft. Wenn teilweise von einem Minimumbezug gesprochen wird, kommt dies einem Fixbezug gleich, der nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ein starkes Indiz gegen das Vorliegen eines Unternehmerwagnisses darstellt (vgl. VwGH vom 26.4.2000, 99/14/0339). Dadurch kommt auch wiederum zum Ausdruck, dass die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft durch den Subunternehmer und nicht die Erstellung eines Werkes im Sinne einer selbständigen Tätigkeit im Vordergrund steht. Weiters kommt das Unternehmerrisiko auch dadurch zum Ausdruck, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit Aufträge anzunehmen oder abzulehnen und solcherart den Umfang seines Tätigwerdens bzw. dessen wirtschaftlichen Erfolg selbst zu bestimmen (vgl. das in der Beschwerde zitierte Erkenntnis des VwGH vom 17.5.1989, 85/13/0110). Die Zustellfahrer haben laut Werkvertrag, Fassung 1/2003/1, zwar die Möglichkeit, auch für andere Auftraggeber als Transportunternehmer tätig zu sein, tatsächlich wurde diese Möglichkeit von keinem der Zusteller, mit denen eine Niederschrift aufgenommen wurde, in Anspruch genommen (vgl. ***39***: ihr Mann fahre für keine andere Firma, er könnte zwar, aber er fahre nicht; ***29***: er fahre nicht für eine andere Firma, ob er für eine andere Firma fahren dürfe, habe er nicht gefragt, weil er das nicht schaffen würde, es seien immer Pakete von ***1***, wenn er vom Bf keine anderen Pakete bekommen würde, dann dürfe er das nicht; ***55***: Er dürfe mit dem eigenen Fahrzeug für eine andere Firma auch fahren, außer mit dem Bf habe er keine Verträge mit anderen Unternehmen abgeschlossen; ***58***: außer mit dem Bf habe er mit keinen anderen Unternehmen Verträge abgeschlossen; ***66***: außer mit dem Bf habe er keine Verträge mit anderen Unternehmen abgeschlossen). Der teilweise von den Zustellern angegebene Umstand, bei mehr Paketen, z.B. im Winter, mehr zu verdienen, stellt keinen Widerspruch zu einer nichtselbständigen Tätigkeit dar, da Mehrleistungen bei einer nichtselbständigen Beschäftigung regelmäßig durch einen höheren Lohn beglichen werden. Zum ausgabenseitigen Unternehmerrisiko wird in der Beschwerde ausgeführt, dass sich die Zustellfahrer selbst die Betriebsmittel und zwar von nicht untergeordnetem Wert betreffend Fahrzeuge, Treibstoff und dergleichen beschaffen würden. Dies wird durch jene Zusteller, mit denen Niederschriften angefertigt wurden, bestätigt, indem sie angegeben haben, dass sie Transporter gekauft oder durch Leasing erworben haben. Hierzu ist auszuführen, dass die Zustellfahrer auf der ihnen fix zugeteilten Tour täglich ungefähr die gleiche Kilometeranzahl zurückgelegt haben und daher annähernd darüber informiert waren, welche Kosten ihnen diesbezüglich entstehen. Dies wird in der Beschwerde dadurch bestätigt, dass vorgebracht wird, dass etliche Subunternehmer, sofern sie steuerlich vertreten sind, durch den beauftragten Steuerberater eine Planrechnung durchgeführt haben. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Aufwendungen für die Zustellfahrzeuge gleichsam pauschal im Rahmen der Tätigkeitsvergütung weitestgehend in gleicher Höhe monatlich ersetzt werden, unterscheiden sich die Zusteller nicht wesentlich von nichtselbständig tätigen Arbeitnehmern, denen für die Benützung des eigenen Fahrzeuges für die berufliche Tätigkeit ein Kilometergeld für berufsbedingte Fahrten vergütet wird (vgl. UFS 30.1.2012, RV/0162-G/08, betreffend die Dienstnehmereigenschaft von Zustellern für Bäckereiwaren mit eigenen Kraftfahrzeugen). Im Hinblick darauf, dass den Subunternehmern somit bei gleich hohen monatlichen Vergütungen annähernd gleich hohe Ausgaben erwachsen, trifft sie kein wesentliches Wagnis der Schwankungen ins Gewicht fallender nicht überwälzbarer Ausgaben. Weiters ist zu berücksichtigen, dass von den Zustellern, obwohl in dem mit ihnen abgeschlossenen Vertrag vorgesehen, nach ihren eigenen Aussagen für die Benützung der vom Bf zur Verfügung gestellten Scannern und der Zurverfügungstellung der gesamten Infrastruktur durch den Bf keinerlei Aufwendungen zu tragen waren. Aus dem vorgebrachten Umstand, dass die Zustellfahrer über eigene steuerliche Vertretungen und Belegsammlungen zwischen 100 und 500 Belegen verfügt hätten und es bereits Insolvenzen gegeben habe, kann kein Unternehmerwagnis abgeleitet werden, da auch nichtselbständig Beschäftigte steuerliche Vertretungen für ihre steuerlichen Belange beauftragen, über viele Belege zur Geltendmachung ihrer Werbungskosten verfügen und Privatpersonen ebenfalls Insolvenz anmelden können. Bei dieser einnahmen- und ausgabenseitigen Konstellation ist ein Erfolg der Tätigkeit, der weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der persönlichen Geschicklichkeit sowie von Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und somit ein Unternehmerrisiko im steuerrechtlichen Sinn nicht in einem derart ausgeprägten Ausmaß zu erkennen, dass es einer eindeutigen selbständigen Tätigkeit entsprechen würde. Wenn darauf hingewiesen wird, dass der Umstand, dass es sich bei einer Vielzahl der Subunternehmer um Personen ausländischer Provenienz handeln würde, einerseits daraus resultieren würde, dass entsprechende, wenig lukrative Tätigkeiten nicht überwiegend von Österreichern übernommen werden würden, andererseits, dass in den vergangenen Jahren sowohl Österreichern, als auch in Österreich ansässigen Ausländern, immer wieder von Politik und Wirtschaft dargetan wurde, sie hätten die Möglichkeit, als selbständige Unternehmer tätig zu sein und so ihre Chancen zu nützen, ist dem entgegenzuhalten, dass sowohl das Finanzamt als auch das Bundesfinanzgericht zur Vollziehung gültiger Gesetze verpflichtet sind und daher nicht Adressat derartiger Einwendungen sein können. Gesamt gesehen war aus den vorstehenden Gründen spruchgemäß zu entscheiden. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision Gemäß § 25a VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Nachdem die Beschwerde insoweit keine für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen aufwirft, denen im Sinne der zitierten Bestimmungen grundsätzliche Bedeutung zukäme, war unter Hinweis auf die zitierte eindeutige und einheitliche Rechtsprechung die Unzulässigkeit einer ordentlichen Revision auszusprechen.     Graz, am 3. August 2021