BFG RV/7100128/2011

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Dr. Monika Kofler in der Beschwerdesache VN1-BF VN1-BF NN-BF, zuletzt wohnhaft in letzte-Wohnadresse, vertreten durch Mag. Hubert Wagner LLM, Wattmanngasse 8/6, 1130 Wien, über die Beschwerde vom 7.12.2010 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 6/7/15 vom 9.11.2010, betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2004 bis 2006 und Umsatzsteuer für die Jahre 2004 bis 2006, Steuernummer StrNr, zu Recht erkannt: Der Beschwerde wird gemäß § 279 BAO teilweise Folge gegeben. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der festgesetzten Abgaben sind dem Ende der Entscheidungsgründe zu entnehmen und bilden einen Bestandteil des Spruches dieses Erkenntnisses. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.   Entscheidungsgründe Verfahrensgang VN1-BF VN2-BF NN-BF, in der Folge mit Bf. bezeichnet, hat im Zeitraum von 1.1. bis 29.1. 2004 Arbeitslosengeld bezogen, ebenso von 5.2. bis 4.4.2004. Vom 5.4.2004 bis 5.5.2004 war er als Arbeiter bei der AG1-GmbH gemeldet und hat in der Folge vom 6.5.2004 bis 7.9.2004 Arbeitslosengeld bezogen. Vom 8.9.2004 bis 10.10.2006 war er als Arbeiter bei AG2 gemeldet und hat anschließend von 9.11.2006 bis zum Jahresende Arbeitslosengeld bezogen. Seine Frau, FRAU, war laut Sozialversicherungsdatenauszug vom 1.9.2004 bis 31.12.2005 bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich selbständig Erwerbstätige versichert. Im Jahr 2006 war sie nicht pflichtversichert. Die Strafsachenstelle brachte dem zuständigen Finanzamt mit undatiertem Schreiben Folgendes zur Kenntnis: "Herr NN-BF VN1-BF VN2-BF, geb. am x.1949, wohnhaft in ADRESSE1 ist seit 1.April 2003 Mieter des in 1150 Wien, ADRESSE-Betrieb gelegenen Geschäftslokales. Das Geschäftslokal besteht aus acht Räumen. Laut Bericht der BupolDion vom 11.11.2007 wurden anlässlich einer Kontrolle am 6.11.2007 festgestellt, dass vier Pensionsgäste anwesend waren. Pro Gast und Nächtigung werden 20,00 Euro bezahlt. Insgesamt konnten 22 Schlafstellen für zahlende Gäste festgestellt werden. Da offensichtlich gewerbliche Einkünfte aus Massenquartieren vorliegen wird die Vergabe einer St.Nr. sowie Abgabenfestsetzung angeregt." Laut Auszug aus dem Zentralen Melderegister vom 22.11.2007 war der Bf. ab 28.3.2003 an der Adresse Adresse-Betrieb, 1150 Wien, mit Hauptwohnsitz gemeldet. Als Unterkunftgeber scheint "VERMIETER" auf. Davor war der Bf. vom 8.9.1999 bis 28.3.2003 an der Adresse ursprüngliche-Wohnadresse, gemeldet. Dem Schreiben der Strafsachenstelle waren ferner folgende weiteren Unterlagen beigelegt: Ein Bericht der Bundespolizeidirektion vom 11.11.2007 betreffend den Verdacht der Hinterziehung von Steuern und Abgaben durch den Bf.. In dem Bericht wurde Folgendes festgehalten: "Aufgrund eines anonymen Hinweises, wonach der xxxxxxxxxxx StAng. NN-BF VN1-BF VN2-BF: Geb-Dat-BF Geburtsort-Land geb., Adresse-Betrieb-kurz seit 28.03.2003 aufr. gem. u. wh, Handynummer u. Festnetznummer (Büro und Unterkunft) In Adresse-Betrieb-kurz eine illegale Pension für xxxxxxxxxxx StAng. betreiben soll, wurde an gen. Anschrift eine Kontrolle durchgeführt. (händisch ergänzt: am 6.11.2007). Nach Angaben des anonymen Hinweisgebers sollen an gen. Anschrift täglich über 30 XXXXXXXXXXX nächtigen. An gen. Anschrift wurde eine Kontrolle durchgeführt, wobei ein Bekannter des NN-BF, der ind. StAng. NAME-Bekannter: Geb-Dat-Bekannter Geb-Ort-Land-Bekannter geb., Adresse-Bekannter seit 25.10.2006 aufr. gem. u. wh. sowie vier Pensionsgäste GAST1: (männl.) GebDat-Gast1 geb., xxxx StAng. in Österreich kein fixer Wohnsitz, kein Meldevorgang GAST2: (männl.) GebDat-Gast2 geb., xxxx StAng. in Österreich kein fixer Wohnsitz, kein Meldevorgang GAST3: (männl.) GebDat-Gast3, yyyyy StAng. in Österreich kein fixer Wohnsitz, kein Meldevorgang GAST4: (männl.) GebDat-Gast4 geb., xxxx StAng. in Österreich kein fixer Wohnsitz, kein Meldevorgang angetroffen werden konnten. Die Gäste bezahlten pro Nacht und Bett 20,00 Euro für die Nächtigung. Es bestehen Gemeinschaftsduschen- und WC. In der Pension sind insgesamt 22 Schlafstellen für zahlende Gäste vorhanden. NN-BF VN1-BF VN2-BF besitzt keine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Pension, ledigl. eine Gewerbeanmeldung des MBA für den 15. Bezirk, v. 25.07.2007. Es konnten keine Gästebücher bzw. steuerl. Unterlagen vorgewiesen werden. Kopie des Räumlichkeitenplanes, Gewerbeanmeldung sowie des Mietvertrages beiliegend." Eine anonyme Anzeige, gemäß welcher der Bf. seit 5 Jahren ein illegales Übernachtungs-Geschäft für xxxxxxxxxxx Leute betreibe, wobei u.a. behauptet wurde, dass dort jeden Tag über 30 Leute bei der Adresse-Betrieb, 1150 Wien "und in den Nachbarn" schlafen. Ein Plan der Betriebsanlage ADRESSE-Betrieb, 1150 Wien, aus welcher ersichtlich ist, dass in dem Betrieb außer den Nebenräumlichkeiten fünf Zimmer mit 24 Betten vorhanden waren. Ein Auszug aus dem Gewerberegister vom 26.7.2007, wonach der Bf. das Gewerbe "Gastgewerbe in der Betriebsart einer Pension" mit dem Standort Adresse-Betrieb, am 25.7.2007 angemeldet hat. Zwei Seiten eines Hauptmietvertrages, gemäß welchem der Bf. von Herrn Kendl, vertreten durch die Gebäudeverwaltung "VERMIETER", ab 1.4.2003 ein Geschäftslokal mit acht Räumen zum Zweck des Betriebes eines xxxxxxxxxxxxx VEREINs gemietet hat. Ein Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 63, vom 24.7.2007 mit welchem festgestellt wurde, dass der Bf. die individuelle Befähigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Pension besitzt. Mit Bescheid vom 18.11.2008 wurde der Bf. aufgefordert, eine Einkommensteuererklärung und eine Umsatzsteuererklärung, jeweils für das Jahr 2007, abzugeben. Der Bescheid wurde mit händischer Ergänzung "Bitte, Lösung Steuer Nummer" und mehreren Beilagen am 3.12.2008 beim Finanzamt persönlich abgegeben. Bei den Beilagen handelte es sich um eine Ruhendmeldung der Fachgruppe Hotellerie Wien der Wirtschaftskammer Wien vom 17.12.2007, wonach der Bf. das Ruhen seiner Berechtigung "Gastgewerbe in der Betriebsart Pension" und dem Standort GASSE-Betrieb, 1150 Wien, Gewerbeberechtigung ab 25.7.2007 mit 17.12.2007 persönlich angezeigt hat. Mit einer Umsatzsteuererklärung für 2007 wurden die Umsätze mit 0,00 bekannt gegeben. In der Einkommensteuererklärung wurden keine Einkünfte erklärt (Nullmeldung). Unter Zugrundelegung der Erklärungen erließ das Finanzamt am 5.12.2008 einen Umsatzsteuerbescheid, in welchem die Umsatzsteuer mit 0,00 Euro festgesetzt wurde, am 11.12.2008 einen Einkommensteuerbescheid, in welchem die Einkommensteuer mit 0,00 Euro festgesetzt wurde. Am 6.3.2009 hob das Finanzamt diese Bescheide gemäß § 299 BAO auf und setzte mit Bescheiden die Umsatzsteuer für das Jahr 2007 in Höhe von 22.000,00 Euro fest, die Einkommensteuer in Höhe von 18.863,43 Euro. Dabei ging das Finanzamt davon aus, dass der Bf. Umsätze in Höhe von 110.000,00 Euro erzielt hatte, welche dem Normalsteuersatz unterlagen. Begründend führte das Finanzamt aus, die Bescheidaufhebung gem. § 299 BAO sei notwendig gewesen, da vom Bf. die Besteuerungsgrundlagen für 2007 mit 0,00 erklärt worden seien und laut Aktenlage in diesem Zeitraum vom Bf. eine Vermietungstätigkeit (22 Schlafplätze) erfolgt sei. Die Festsetzung der Bemessungsgrundlagen habe mangels Angaben im Schätzungswege ermittelt werden müssen. Im Einkommensteuerbescheid ging das Finanzamt davon aus, dass der Bf. aus dieser Tätigkeit Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 50.000,00 Euro erzielt habe. Es erfolgte eine Kontrollrechnung aufgrund des vom Bf. in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosengeldes. In der Begründung wurde auf die Begründung des Umsatzsteuerbescheides verwiesen. Auf Basis des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2007 wurden mit Bescheid vom 6.3.2009 die Vorauszahlungen an Einkommensteuer für 2009 und Folgejahre in Höhe von 20.561,13 Euro festgesetzt. Am 7.4.2009 erhob der Bf. u.a. gegen die Aufhebungsbescheide, gegen den Umsatzsteuerbescheid 2007, den Einkommensteuerbescheid 2007 und den Vorauszahlungsbescheid für 2009 Berufung. Begründend führte er aus, die vorgenommene Schätzung der Behörde erster Instanz sei unrichtig. Er habe im Jahr 2007 zu keinem Zeitpunkt über 22 Schlafplätze verfügt, die er einer Vermietung zuführen hätte können. Er übe eine Privatbettenvermietung von unter 10 Betten aus, was gem. § 111 Abs. 2 Z 4 GewO nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung falle. Richtig sei zwar, dass vom Magistrat immer wieder Beanstandungen dahingehend gemacht worden seien, dass mehr als zehn Schlafplätze vorgefunden wurden. Bei der Annahme von 22 Schlafstellen seien aber von der Finanzverwaltung nicht die Schlafstellen berücksichtigt, die der Berufungswerber für seine Familie benötige bzw. die in Reserve gehalten worden seien und daher nicht der Vermietung zugeführt werden können hätten bzw. worden seien (ANZAHL 22 minus 12 ergebe 10). Unabhängig davon sei am 19.6.2009 die Schließung des Gastgewerbes verfügt worden, weshalb es dann zur (behördlichen) Versperrung der meisten seiner Räume gekommen sei. Eine private Vermietung von mehr als sechs Betten sei ab diesem Zeitpunkt und auch für den Rest des Jahres daher nicht möglich wie auch ausgeschlossen gewesen. Damit aber sei außer Streit zu stellen, dass er zumindest von 19.6.2007 bis Jahresende nicht mehr als sechs Betten habe vermieten können. Dies bedeute für die Monate Juli bis Dezember monatlich Einnahmen bei EUR 12,00 pro Bett von maximal gesamt EUR 2.160,00 (12,00 EUR mal sechs Betten mal 30 Tage) für die Berechungsbasis an Umsatzsteuer. Für die Einkommensteuerberechung seien von diesen möglichen Einnahmen EUR 1.814,38 an monatlicher Miete wiederum abzuziehen. Es verbleibe daher ein maximal monatlicher Einnahmenüberschuss des Berufungswerbers von EUR 345,62. Dabei seien noch andere Ausgaben des Berufungswerbers für Strom und Gas unberücksichtigt. Die Folge dieser behördlichen Schließung sei gewesen, dass der Berufungswerber monatlich nicht einmal mehr genug verdient habe um die Miete zu bezahlen. Da ihm auch in der Zeit zuvor von Jänner bis Mai 2006 eine Vermietung von durchschnittlich höchstens zehn Betten pro Nacht gelungen sei, begründeten auch seine Einnahmen in der Zeit zuvor (EUR 12,00 mal zehn Betten mal 30 Tage = EUR 3.600,00) keine Umsatzsteuerpflicht. Für die Einkommensteuer ergebe dies abzüglich Miete monatlich höchstens EUR 1.785,62 vorbehaltlich Energiebezugskosten, Reinigungskosten und ähnlich anderem mehr, was wiederum von der Behörde nicht zum Ansatz gebracht worden sei. Wie der Berufungswerbervertreter bereits in seinem Schreiben vom 22.8.2008 an das Finanzamt ausgeführt habe, sei der Berufungswerber als Kleinunternehmer nicht umsatzsteuerpflichtig => Berechnung: 5 x Euro 3.600,- + 7 x Euro 2.160,-- ergäben Euro 33.120,00- (30.000,-- + 15 % 4.500 = 34.500,00) womit die Umsatzgrenze nicht überschritten worden sei. Aus all diesen Gründen werde vom Finanzamt eine neuerliche Beurteilung unter gleichzeitiger Abänderung der vorgenommenen Schätzung vorzunehmen sein, die auf die obigen Umstände Rücksicht nehme. Die angefochtenen Bescheide seien aufzuheben und die abgeänderten Bescheide wiederherzustellen. Der Berufung waren folgende Unterlagen angefügt, auf welche verwiesen wurde: - Ein Bescheid des Magistratischen Bezirksamtes für den 15. Bezirk vom 19.6.2007, in welchem die Schließung des Betriebes in Adresse-Betrieb verfügt wurde, in welchem "der xxxx VEREIN das Gewerbe: Gastgewerbe in der Betriebsart einer Herberge ausübte". Begründend wurde in diesem Bescheid ausgeführt, dass im Zuge einer unangesagten Überprüfung am 31.5.2007 um 21:45 Uhr von der Magistratsabteilung 59 - Marktamtsabteilung für den 15. Bezirk, festgestellt worden sei, dass die XYZ-KG das Gaststättengewerbe in der Betriebsart einer Herberge im Standort Adresse-Betrieb, ohne Gewerbeberechtigung ausübe. An der Wand gegenüber der Eingangstüre sei der Vereinsregisterauszug vom xxxxxxxxxxxxx VEREIN mit der Zustellanschrift in 1150 Wien, ADRESSE-Betrieb angebracht. Als Obmann des Vereines fungiere Herr VN1-BF VN2-BF NN-BF. In 4 Räumen der Betriebsanlage seien insgesamt 22 Betten (Schlafstellen) vorgefunden worden, welche vorwiegend für xxxxxxxxxxx Touristen angeboten würden. Die Räumlichkeiten seien zum Zeitpunkt der Kontrolle geöffnet und für jedermann frei zugänglich gewesen. Da eine Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1994 offenkundig gewesen sei, sei am 31.5.2007 gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 in der geltenden Fassung ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides die teilweise Schließung des vom xxxxxxxxxxxxx VEREINs in Adresse-Betrieb, geführten Gewerbebetriebes verfügt und von den Vertretern der Magistratsabteilung 6 vollzogen worden. Auf Grund der Erfahrungen des Magistratischen Bezirksamtes sei ein Austausch von drei Schlössern erforderlich gewesen, um eine weitere unbefugte Gewerbeausübung hintanzuhalten. - Ein Plan der Betriebsanlage, aus welchem ersichtlich ist, dass in 5 Räumen 24 Betten untergebracht waren. Bei einem Zimmer mit angeschlossenen Duschen und WC, welches mit 6 Betten ausgestattet war, wurde der Ausdruck "6 Bett" rot eingeringelt. - Eine Mietzins- und Räumungsklage vom 27.2.2008 gegen den Bf. mit einem Antrag auf pfandweise Beschreibung betreffend das Bestandsobjekt (Geschäftslokal) Betriebsadresse, aus der ersichtlich ist, dass Mietzinsrückstände von Dezember 2007 bis Februar 2008 bestanden - Fotos von verwaltungsbehördlichen Siegeln, datiert mit 31.5.2007 und als "Sofortmaßnahme" der Magistratsabteilung 6 gekennzeichnet, bzw. datiert mit 17.12.2007 unter Verweis auf einen Bescheid der MBA 15 Mit Schreiben vom 12.5.2009 hielt das Finanzamt dem Bf. Folgendes vor: "In der Berufung gegen oben angeführte Bescheide führen Sie aus, dass die Schätzung auf niedrigerer Basis durchzuführen wäre. Die Umsätze wären dergestalt zu reduzieren, dass die Kleinunternehmerregelung zu Anwendung (bis incl. Mai 10 Schlafstellen à € 12,-- pro Nacht, ab Juni 6 Schlafstellen) käme. Einkommensteuerrechtlich wäre von den verringerten Umsätzen auszugehen und der Mietaufwand als Ausgabe zu berücksichtigen. Nach ungefährer Berechnung der Abgabenbehörde würde sich nach der beantragten Schätzungsmethode ein positives Ergebnis von ca. € 11.350,00 ergeben. 1. Laut Vertrag vom 21.3.2003 wurden die Räumlichkeiten (ADRESSE-Betrieb) zum Betrieb eines VEREINs angemietet. Dieser Vertrag enthält aber kein Mietentgelt. 1.) Besteht eine Zusatzvereinbarung zum Vertrag vom 21.3.2003? Wenn ja, legen Sie diese bitte vor. 2.) Sie werden gebeten die Zahlungsbelege der Miete für das Jahr 2007 vorzulegen. 2. Lt. Bericht der Bundespolizeidirektion Wien über die am 6.11.2007 durchgeführte Kontrolle wurde festgestellt, dass "in der Pension insgesamt 22 Schlafstellen für zahlende Gäste vorhanden sind". Es ist davon auszugehen, dass die die Amtshandlung vollführenden Beamten sehr wohl in der Lage sind, einen persönlichen Wohnbereich von Schlafstellen für Pensionsgäste zu unterscheiden. Auch die Textierung des Vertrages vom 21.3.2003 spricht nicht dafür, dass die Räumlichkeiten für persönliche Wohnzwecke bestimmt sind. Im Jahr 2007 waren vier Personen mit Nachnahme "NN-BF" an der Adresse "Adresse-Betrieb" mit Hauptwohnsitz gemeldet. 1.) Ist die Adresse-Betrieb mit der ADRESSE-Betrieb ident, oder handelt es sich um zwei Objekte? 2.) Wie viele Personen (bitte mit Angabe der Namen) nutzten die ADRESSE-Betrieb ständig als Wohnsitz? Geben Sie die Daten der Familienmitglieder bekannt, für die Schlafmöglichkeiten "in Reserve" gehalten wurden. Was ist unter "in Reserve halten" zu verstehen? Haben diejenigen Personen keine Wohnmöglichkeit im lnland zur Verfügung? 3.) Reichen Sie einen Plan der Räumlichkeiten ein, in dem die privat verwendeten Bereiche gekennzeichnet sind. 3. Lt. Berufung wurde eine Schlafstelle um € 12,-- pro Nacht vermietet. Wie dem Bericht der Bundespolizeidirektion zu entnehmen ist, gaben die angetroffenen Pensionsgäste an € 20,-- für eine Übernachtung bezahlt zu haben. Der Abgabenbehörde sind keine Gründe vorstellbar, aus denen die befragten Personen einen überhöhten Preis genannt haben sollten. Es wird daher beabsichtigt, bei einer allfällig neuen Ermittlung der Bemessungsgrundlage € 20,00 als Basis heranzuziehen. 1.) Sie werden ersucht, hierzu Stellung zu nehmen. 4. Anlässlich einer Nachschau seitens der Abgabenbehörde am 5.3.2009 wurde erklärt, dass keine Aufzeichnungen über die Einnahmen und Ausgaben geführt wurden. 1.) In welcher Form wurden die Schlafstellen vergeben (telefonische, schriftliche Reservierung, persönliche Anmeldung etc.)? Bis zu welchem Zeitpunkt mussten die Gäste bekanntgeben, dass ein Schlafplatz für einen bestimmten Termin benötigt wurde? 2.) Handelte es sich um Dauergäste oder wurden die Schlafstellen nur kurzfristig vergeben? 3.) Hielten sich die Gäste zu Urlaubszwecken in Österreich auf, oder handelte es sich hauptsächlich - wie bei den am 6.11.2007 angetroffenen Gästen - um Personen ohne fixen Wohnsitz im Inland? 4.) Wie erfuhren die Gäste von einer "Pension" an der angegebenen Adresse (Werbung, Aushang, Anschlagtafel, Mundpropaganda etc.)? 5. Die Räumlichkeiten wurden lt. Vertrag vom 21.3.2003 ab April 2003 genutzt. Es ist daher vorstellbar, dass ab diesem Zeitpunkt der "Pensionsbetrieb" eröffnet wurde. Dies bedeutet, dass auch für die Jahre 2003, 2004, 2005 und 2006 die Verpflichtung zur Führung von Aufzeichnungen und zur Einreichung von Abgabenerklärungen (Umsatz- und Einkommensteuer) bestanden hat. 1.) Sie werden daher aufgefordert bekanntzugeben, wann mit der entgeltlichen Überlassung von Schlafstellen tatsächlich begonnen wurde, und 2.) entsprechende Abgabenerklärungen einzureichen." Mit Eingabe vom 5.6.2009 ("Ergänzung") ergänzte der Bf. sein Vorbringen wie folgt und verwies auf unter einem vorgelegte Unterlagen: "1. Der Mietvertrag des Berufungswerbers enthält einen Mietzins. Es besteht keine Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag. Der xxxxxxxxxxx VEREIN ist ein gemeinnütziger Verein. Auf Grund der Wirkens des Vereins helfen einzelne XXXXXXXXXXX dem Berufungswerber immer wieder bei der Bezahlung der Miete für das Bestandobjekt ADRESSE-Betrieb, 1150 Wien. Der VEREIN hat den Zweck einer Förderung der besseren Verständigung zwischen den Ländern Österreich und XXX, selbst jedoch keine Umsätze. Zur Vorlage aus der Zahlungsbelege der Miete 2007 wird um Fristerstreckung um eine Woche gebeten, da diese Unterlage trotz aller Bemühung nicht rechtzeitig beigeschafft werden konnte. 2. Bei der Kontrolle am 6.11.2007 (auf Grund einer anonymen inhaltlich unrichtigen Anzeige) wurden 22 Schlafstellen vorgefunden und vier xxxxxxxxxxx Touristen. Die Verfahren wurden eingestellt. - 1. Adresse-Betrieb ist mit ADRESSE-Betrieb ident. Es handelt sich um eine Wohnungseinheit. - 2. Der Berufungswerber und seine Frau sind an der Adresse ADRESSE-Betrieb, 1150 Wien permanent aufhältig. Die drei Kinder des Berufungswerbers sind bereits erwachsen. Der Sohn NN-BF VN-Sohn1, geb. GebDat-Sohn1 und die Tochter NN-BF VN-Tochter, geb. GebDat-Tochter leben inzwischen in den USA. Der Sohn NN-BF Sohn2, geb. GebDat-Sohn2 lebt in XXXXX. Alle drei Kinder des Berufungswerbers kommen ca. dreimal im Jahr während der Ferien zu ihren Eltern nach Österreich. Insofern wird für sie immer eine Schlafmöglichkeit in Reserve gehalten. - 3. Anbei übermittelt wird ein vom Magistrat erstellter Plan der Räumlichkeit. Gelb hervorgehoben sind die privaten Räume. Im Raum "Lager" waren eine Zeit lang Betten. Dieser Lagerraum wurde bereits kurz nach Aufstellen der Betten auf Grund der Kontrolle des Magistrats wieder von den Betten geräumt. 3. Anlässlich der Befragung am 6.11.2007 waren der Berufungswerber und seine Frau gerade fünf Tage auf Urlaub und ortsabwesend. Die Privatbettenvermietung wurde von einem befreundeten Inder gemacht. Offenbar war dieser Mann falsch informiert und verlangte dieser Inder einen Betrag von EUR 20,--, während der Berufungswerber aber nur EUR 12,00 pro Nacht verrechnet. Der Berufungswerber wendet sich strikt gegen eine Ermittlung der Bemessungsgrundlage anhand EUR 20,--, da dies zu einem unrichtigen Ergebnis führen würde. Im Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass in dieser Zeit die Räume des Berufungswerbers bereits längst verschlossen waren und daher nur sechs (!) Betten für Gäste zur Verfügung standen. In diesem Zusammenhang ist weiters auf die nun folgenden Ausführungen zu 4. Bedacht zu nehmen. 4. Die xxxxxxxxxxxxx Gäste sind zum Großteil von der xxxxxxxxxxxxx Kirche in S vermittelt, zu der der Berufungswerber besonders gute Kontakte hat. Es kommen daher die meisten Gäste des Berufungswerbers über die xxxxxxxxxxx Kirche. Diese Personen befinden sich meist auf einer Rundreise durch Rom (Wallfahrt), die sie insbesondere an geheiligte Stätten in Israel, Ägypten, Türkei nach Europa zum Vatikan, nach Wien und dann nach Prag und Köln führt. Die meisten Gäste sind daher auf der Durchreise und nur drei Tage da. Meistens erfolgt die Ankündigung der geplanten Übernachtung erst knapp vor der Anreise bzw. geschieht diese überhaupt überraschend. Dies ist der Grund, weshalb der Berufungswerber die Eröffnung einer Jugendherberge plant. Auf Grund der fehlenden Betriebsanlagengenehmigung und der Tatsache, dass die Räume derzeit noch nicht adaptiert sind, meldete der Berufungswerber seine im Sommer 2007 angemeldete Gewerbeberechtigung (Befähigungsnachweis vom selben Jahr) ruhend. Es wurde niemals ein Pensionsbetrieb aufgenommen. - 1. Es ist daher festzuhalten, dass die Schlafstellen vorwiegend telefonisch bzw. direkt an den eintreffenden Gast vergeben wurden. - 2. Es sich bei den Dauergästen nur um kurzfristig eingelangte Gäste handelte. - 3. Die Gäste hielten sich ausschließlich zu Urlaubszwecken auf (mehr ermöglichen die Räumlichkeiten des Berufungswerbers nicht). - 4. Die Gäste wurden über die xxxxxxxxxxx Kirche von dieser Nächtigungsmöglichkeit informiert. 5. Zu diesem Punkt wird auf die Verhandlungsschrift vom 12.3.2004 verwiesen. Es wurde die zulässige Privatzimmervermietung des Berufungswerbers von 10 Betten festgestellt. Es hat zusammengefasst niemals einen Pensionsbetrieb des Berufungswerbers gegeben, sondern lediglich eine Privatbettenvermietung von unter zehn Betten. Im vorliegenden Fall geht es allein um die Bereitstellung von Schlafplätzen und nicht um einen Pensionsbetrieb. Zur Beweis der erstmaligen Schließung wird der aufhebende Bescheid MBA 15-950/06 vom 8.6.2006 vorgelegt. Es wurde dann etwas später allerdings (wegen Vorhandenseins von insgesamt 22 Betten, d.h. ohne Berücksichtigung privater Nutzung) neuerlich die Schließung verfügt." Zum Beweis wurde auf beiliegende Unterlagen verwiesen und die Einvernahme des Bf. als Partei bzw. Durchführung eines Lokalaugenscheines angeboten. Der Ergänzung waren folgende Unterlagen beigelegt: - Der Hauptmietvertrag betreffend die vom Bf. gemieteten Räume in der ADRESSE-Betrieb, aus welchem ein Hauptmietzins von 1.316,56 Euro ersichtlich war. Eine Wertsicherung wurde vereinbart. - ein Plan, in welchem drei Zimmer als "privat" gekennzeichnet waren. Eines dieser Zimmer lag hinter zwei von der GASSE aus zugänglichen Zimmern, die als Büro-Internet bzw. Esszimmer ausgewiesen waren. Zwei weitere Zimmer lagen ebenfalls straßenseitig direkt an der GASSE neben dem mit Büro-Internet bezeichneten Zimmer, vor der Küche bzw. einem Bad und WC. Gemäß dem ursprünglich vorliegenden Plan der Betriebsanlage waren diese Zimmer mit zwei Mal sechs und einmal zwei Betten ausgestattet; sodass nur zwei Zimmer mit im Plan ausgewiesenen 10 Betten übrig bleiben. Auf dem laut Plan mit "Lager" überschriebenen Raum ist noch ersichtlich, dass hier ursprünglich 3 x Doppelbetten gestanden hat und ein Sechser oben eingeringelt wurde. - Eine Verhandlungsniederschrift des Magistrates der Stadt Wien vom 12.3.2004 mit folgendem Wortlaut: "Zu Beginn der Verhandlung werden die Räumlichkeiten besichtigt. Die Räumlichkeiten stellen sich wie folgt dar: Der Zugang befindet sich links vom Hauseingang GASSE-Betrieb. Über diesen Eingang ist ein Empfangsraum mit Sitzgelegenheiten und büromäßiger Einrichtung vorhanden. Daran anschließend befindet sich ein weiterer Raum an der Front STRASSE, welcher derzeit als Aufenthaltsraum mit einem großen Tisch und Sitzgelegenheiten eingerichtet ist. Dieser Raum ist durch einen Kasten begrenzt. Entlang der Kastenwand gelangt man in einen weiteren an der STRASSE gelegenen Raum (3 Fenster) welcher mittels Gipskartonständerwand in 2 Räume geteilt wurde. Im vorderen Raum (1 Fenster) befindet sich ein Stockbett für 4 Schlafplätze. In dem hintergelegenen 2-fenstrigen Raum befinden sich zwei Stockbetten wovon eines für 4 Schlafplätze und das zweite für 2 Schlafplätze geeignet ist. Von letztgenannten Raum ist von einem aus Gipskartonständerwänden abgetrennten Gang ein weiterer fensterloser gegen den Hof gelegener Raum zugänglich, in welchem derzeit ein Stockbett in einer Größe, die für 6 Schlafplätze geeignet sein könnte, aufgestellt ist. Augenscheinlich werden die Liegeflächen derzeit ohne Matratzen als Lagerfläche genutzt (derzeit gelagert wurden Kartoffeln, mehrere Reissäcke, div. Gerümpel). Ein weiterer kleinerer danebenliegender Raum, welcher einen Ausgang in den allgemeinen Hausgang besitzt soll privat genutzt werden und enthält ein Stockbett für 2 Schlafplätze und ein anschließendes WC. Weiters ist eine Küche, von welche auch eine Dusche zugänglich ist, vorhanden. An der GASSE ist die Wohnung des Zimmervermieters bestehend aus 2 Räumen eingerichtet. In dem größeren Raum ist ein Doppelbett und im kleinen Raum 2 Stockbetten für insgesamt 4 Schlafplätze vorhanden. Diese Schlafplätze werden lt. Angabe des Zimmervermieters von der Familie genutzt. Es stehen somit derzeit 10 Fremdenbetten zur Vermietung zur Verfügung. An Dienstleistungen werden erbracht: 1. Reinigung der Schlafkojen 2. Bereitstellung der Bettwäsche und deren Reinigung 3. Bereitstellung eines Gästeaufenthaltsraumes Lt. Angaben v. Hr. NN-BF wohnen in gegenständlichen Räumlichkeiten seine Familie (Ehefrau und 3 Kinder im Alter von 20-27 Jahren). Die Küche wird nur zu privaten Zwecken genutzt. Eine Verabreichung eines Frühstücks an die Gäste erfolgt nicht. Arbeitnehmer werden nicht beschäftigt. Stellungnahme der MA 36 B: lm Zuge der Besichtigung der gegenständlichen Betriebsanlage wurden an der elektrischen Anlage nachstehenden Mängel festgestellt: 1. Im Bürobereich befindet sich an der hinteren Wand neben dem Durchgang zum Aufenthaltsbereich ein Neobalken welcher an einer fliegend verlegten 2 poligen Einzeladerleiter angeschlossen ist. Ein Anschluss des Schutzleiters an den Beleuchtungskörper fehlte. 2. Bei den Duschgelegenheiten befindet sich im Schutzbereich dieser eine an der Wand montierte 3-fach Schutzkontaktsteckdose. 3. Die Anschlussklemmen der Sicherungselemente im Elektroverteilerkasten sind nicht gegen direktes Berühren abgedeckt. Zu den obengenannten Mängel wurden folgende Sofortmaßnahmen gesetzt um eine unmittelbar drohende Gefahr für Personen abzuwenden: Zu 1: Die Zuleitung zu den Beleuchtungskörpern wurde entfernt und somit spannungslos geschalten. Zu 2: .Die Zuleitung zu den 3-fach Schutzkontaktsteckdose wurde entfernt. Die Schutzkontaktsteckdose ist somit außer Betrieb genommen und spannungslos. Zu 3: Seitens des Betreibers wurde eine Abdeckung geschaffen sodass die Anschlussklemmen der Sicherungselemente gegen direktes berühren geschützt sind. Es wurden mit dem Amtsmessgerät bei Schutzkontaktsteckdosen stichprobenartig die ordnungsgemäße Auslösung des FehIerstromschutzschalters überprüft. Dabei konnte kein Mangel festgestellt werden. Aufgrund der heutigen Verhandlung ist davon auszugehen, dass derzeit in gegenständlichen Räumlichkeiten, eine Privatzimmervermietung im Rahmen der häuslichen Nebenbeschäftigung gemäß § 2 Abs. 1 Zi. 7 der Gewerbeordnung stattfindet und somit eine gewerbl. Betriebsanlage im Sinn des § 74 ff. GewO nicht vorliegt." - Die Ruhendmeldung der Berechtigung "Gastgewerbe in der Betriebsart Pension" an der Adresse Adresse-Betrieb, vom 17.12.2007 - Ein Bescheid vom 24.7.2007 des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 63, mit welchem festgestellt wurde, dass der Bf. die individuelle Befähigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Pension besitzt. - Ein Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 8.6.2006, mit welchem das Magistratische Bezirksamt für den 15. Bezirk als Gewerbebehörde 1. Instanz gemäß § 360 Abs. 6 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) die mit Bescheid vom 9.5.2006 verfügte Schließung des Betriebes in Adresse-Betrieb, in welchem durch den xxxxxxxxxxxxx VEREIN das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Herberge unbefugt ausgeübt wurde, widerrufen hat. Aus der Begründung des Bescheides ist ersichtlich, dass ***1*** den Antrag auf Widerruf der Schließung gestellt und erklärt hat, der Bf. betreibe die Zimmervermietung nur mehr im Rahmen der häuslichen Nebenbeschäftigung mit maximal 10 Fremdenbetten. Ein Auszug aus dem Vereinsregister sei übermittelt worden, aus dem hervorging, dass der xxxxxxxxxxx VEREIN seinen Sitz nach ADRESSE-Verein2, verlegt hat. Im Rahmen einer Niederschrift mit dem Bf. am 8.6.2006 sei Folgendes festgehalten worden: In Raum I und II befänden sich keine Betten. Raum III werde auf 1 Bett für die Tochter reduziert. Die Zimmer VI und X seien privat von Herrn NN-BF und seiner Frau und würden daher auch versperrt. Raum VIII, XI und VII seien das Bad, WC und die Küche. Raum V (6 Betten) und IV (4 Betten) blieben bestehen (somit 10 Fremdenbetten). In Raum IX würden die Betten zur Gänze abgebaut. Deshalb lägen die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bescheides gemäß Abs. 3 nicht mehr vor. Mit Berufungsvorentscheidung vom 25.6.2009 wies das Finanzamt die Berufung gegen die Bescheide über die Aufhebung gem. § 299 BAO hinsichtlich Umsatz- und Einkommensteuer 2007 ab. Begründend führte das Finanzamt aus, laut den am 3.12.2008 persönlich überreichten Abgabenerklärungen für 2007 habe der Berufungswerber Null Umsätze sowie einen Gewinn von Null deklariert. Aufgrund einer Mitteilung der Bundespolizei Wien sei dem Finanzamt bekannt geworden, dass der Berufungswerber (Bw) an der Adresse ADRESSE-Betrieb Schlafstellen vermiete. Laut polizeilicher Feststellung am 11.11.2007 seien in den besichtigten Räumlichkeiten 22 Schlafstellen für zahlende Gäste vorhanden. Pro Nacht werde € 20,00 pro Gast verlangt. Anlässlich einer Nachschau der Abgabenbehörde am 5.3.2009 hätten keinerlei Aufzeichnungen über die Einnahmen und Ausgaben aus dieser Betätigung vorgelegt werden können. Der Bw sei im Zuge dieser Amtshandlung darauf hingewiesen worden, dass in diesem Fall die Ermittlung der steuerlichen Bemessungsgrundlagen im Schätzungswege zu erfolgen habe. Die seinerzeitig erlassenen Abgabenbescheide für 2007 seien gem. § 299 BAO aufgehoben und neue Sachbescheide unter Zugrundelegung eines Umsatzes von € 110.000,00 und eines Gewinnes von € 50.000,00 erlassen worden. Als Begründung für die Aufhebung gem. § 299 sei auf die Begründung in den Sachbescheiden verwiesen worden. Hier werde ausgeführt, dass die Schätzung aufgrund des Bekanntwerdens der Vermietung der Schlafstellen erfolgt sei, ebenso weil keine Unterlagen zu dieser Tätigkeit vorgelegt worden seien. Sowohl gegen die Bescheide gem. § 299 BAO als auch gegen die Sachbescheide sei berufen worden. Begründend sei ausgeführt worden, dass der Bw. zwar Umsätze erzielt hätte, diese aber unter die Kleinunternehmerregelung fielen. Die Einkünfte für die Einkommensbesteuerung wären ebenso unter der Besteuerungsgrenze. Den Berufungen wäre daher stattzugeben und die vorigen Bescheide wieder in Kraft zu setzen. Gem. § 299 BAO könne die Abgabenbehörde erster Instanz auf Antrag oder von Amts wegen einen Bescheid der Abgabenbehörde 1. Instanz aufheben, wenn sich der Spruch des aufzuhebenden Bescheides als nicht richtig erweise. Abgabenbescheide hätten im Spruch die Art und Höhe der Abgabe, den Zeitpunkt der Fälligkeit und die Bemessungsgrundlagen zu enthalten (§ 198 Abs. 2 BAO). In den ursprünglichen Bescheiden It. Abgabenerklärung seien die Abgaben und die Bemessungsgrundlagen jeweils mit Null enthalten. Was bei Richtigkeit dieser Bescheide bedeuten würde, dass der Bw keinerlei Umsätze getätigt, keine Einnahmen und Ausgaben gehabt hätte. Unbestritten habe aber der Bw im Streitzeitraum Umsätze, Einnahmen wie Ausgaben gehabt. Somit sei erwiesen, dass die Bemessungsgrundlagen im Spruch der Bescheide vom 5.12. und 11.12.2008 unrichtig gewesen seien. Da die Unrichtigkeit der Bescheide eine erhebliche gewesen sei, sei die Aufhebung gem. § 299 BAO im Rahmen einer Ermessensentscheidung zu verfügen gewesen. Diese Entscheidung sei nach den im § 20 BAO genannten Ermessenkriterien Billigkeit und Zweckmäßigkeit getroffen worden. Die Ermessensübung hätte sich vor allem am Zweck der Norm des § 299 BAO zu orientieren. Bei Aufhebungen gem. § 299 sei hierbei dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit und der Gleichmäßigkeit der Besteuerung der Vorrang zu geben. Da die angefochtenen Aufhebungsbescheide zu Recht ergangen seien, sei den Berufungen ein Erfolg zu versagen gewesen. Mit Berufungsvorentscheidung vom 25.6.2009 setzte das Finanzamt die Umsatzsteuer für das Jahr 2007 gegenüber dem Bf. in Höhe von 13.160,00 Euro fest. Mit Berufungsvorentscheidung vom 25.6.2009 setzte das Finanzamt die Einkommensteuer für das Jahr 2007 gegenüber dem Bf. in Höhe von 16.379,86 Euro fest. In einer gesonderten Begründung für beide Abgaben führte das Finanzamt wie folgt aus: "Laut den am 3.12.2008 persönlich überreichten Abgabenerklärungen für 2007 deklarierte der Berufungswerber Null Umsätze sowie einen Gewinn von Null. Aufgrund einer Mitteilung der Bundespolizei Wien wurde dem Finanzamt bekannt, dass der Berufungswerber (Bw) an der Adresse ADRESSE-Betrieb Schlafstellen vermietet. Laut polizeilicher Feststellung am 11.11.2007 seien in den besichtigten Räumlichkeiten 22 Schlafstellen für zahlende Gäste vorhanden. Pro Nacht werde € 20,-- pro Gast verlangt. Anlässlich einer Nachschau der Abgabenbehörde am 5.3.2009 konnten keinerlei Aufzeichnungen über die Einnahmen und Ausgaben aus dieser Betätigung vorgelegt werden. Der Bw wurde im Zuge dieser Amtshandlung darauf hingewiesen, dass in diesem Fall die Ermittlung der steuerlichen Bemessungsgrundlagen im Schätzungswege zu erfolgen hat. Die seinerzeitig erlassenen Abgabenbescheide für 2007 wurden gem. § 299 BAO aufgehoben und neue Sachbescheide unter Zugrundelegung eines Umsatzes von € 110.000,-- und eines Gewinnes von € 50.000,-- erlassen. Sowohl gegen die Bescheide gem. § 299 BAO als auch gegen die neuen Sachbescheide wurde das Rechtsmittel der Berufung erhoben (§ 299 BAO siehe gesonderte Erledigung). Begründend wurde ausgeführt, dass bis zum 19.6.2007 maximal 10 Betten, ab dann nur mehr 6 Betten vermietet werden konnten. Pro Person und Nacht wurden € 12,-- verrechnet. Die Abgabenbehörde möge überdies die Mietkosten der Räumlichkeiten als Ausgaben berücksichtigen. Die Grenzen für die Umsatz- und Einkommensbesteuerung 2007 wären nicht überschritten. Die angefochtenen Bescheide mögen daher aufgehoben werden. Mit Vorhalt vom 12.5.2009 wurde dargelegt, dass die Polizei bei einer Begehung am 6.11.2007 22 Schlafstellen vorgefunden hätten, und die Angaben hinsichtlich des Nächtigungspreises widersprüchlich seien. Ebenso wurde erfragt, wie viele Personen die Adresse ADRESSE-Betrieb als ständigen Wohnsitz nutzten. Was unter "in Reserve halten" von Schlafstellen für Familienmitgliedern zu verstehen sei. In der Beantwortung wird ausgeführt, dass sich nur der Bw und seine Gattin ständig an der angegebenen Adresse aufhalten. Die drei Kinder des Bw seien bereits erwachsen, und leben nicht in Österreich (XXX und USA). Die Kinder kommen ca. dreimal jährlich für Ferienzwecke nach Österreich, daher werden immer Schlafmöglichkeiten für sie in Evidenz gehalten. Hinsichtlich der Diskrepanz des Preises (12,-- bzw. 20,--) wurde angegeben, dass zur Zeit der polizeilichen Ermittlungen der Bw und seine Gattin ortsabwesend gewesen wären. Die Vertretung erfolgte durch einen befreundeten Inder, der anscheinend falsch informiert wurde, und daher mehr Entgelt verlangte. Der Nachweis über die bezahlte Miete 2007 wurde nachgereicht. Anlässlich eines Telefonates am 18.6.2009 wurde vom Vertreter bekannt gegeben, dass der Bw tatsächlich über einen Teil der Räumlichkeiten über längere Zeiträume nicht verfügen konnte, da diese durch das Magistrat versperrt waren (die Unterlagen darüber würden nachgereicht). Daher wäre nicht von den Angaben im Polizeibericht auszugehen. Ein Teil der Schlafstellen wäre als Lager verwendet worden. Eine Besichtigung der Räumlichkeiten durch die Rechtsmittelbearbeiterin wurde angeboten. Eine Besichtigung im Jahr 2009 zur Feststellung der Gegebenheiten für die Veranlagung 2007 wurde ausgeschlagen. Die Verhältnisse für das Jahr 2007 können durch einen Augenschein zwei Jahre später nicht festgestellt werden. Anlässlich des Telefonates wurden auch die Grundzüge der beabsichtigten neuen Schätzung seitens der Rechtsmittelbearbeiterin dargelegt. Die oben angeführten Unterlagen wurden am 22.6.2009 übermittelt und ergaben folgendes Bild: Bescheid des Magistrat vom 9.5.2006 über die Schließung des Betriebes, da aufgrund einer Begehung am 13.3.2006 festgestellt wurde, dass ein Gastgewerbe in der Betriebsart einer Herberge mit insgesamt 33 Schlafstellen (mindestens 28 für Gäste) ohne Gewerbeberechtigung ausgeübt wurde. Widerrufsbescheid vom 8.6.2006 aufgrund der Angaben des BW, dass eine Umgestaltung derart erfolgen werde, dass nur mehr 10 Fremdenbetten bestehen. Bescheid vom 19.6.2007 über die teilweise Schließung nach einer Besichtigung am 31.5.2007, bei der das Vorhandensein von 22 Schlafstellen für Touristen. Anlässlich dieser Amtshandlung wurden Teile der Räumlichkeiten verschlossen (Austausch dreier Schlösser). Bescheid vom 26.11.2007 über die Abweisung eines Antrages auf Widerruf. Bescheid vom 23.1.2009 betreffend Schließungskosten, da bei einer Kontrolle am 7.12.2007 festgestellt wurde, dass die am 31.5.2007 verschlossenen Räume geöffnet und die Siegel erbrochen wurden. Am 7.12. wurden Schlösser neu eingebaut und ausgetauscht, sowie zusätzlich ein Vorhangschloss angebracht. Wie sich aus dem Bescheid vom 31.1.2009 ergibt, wurden die Räumlichkeiten zwar am 31.5.2007 verschlossen, der Bw hat sie aber tatsächlich widerrechtlich benutzt, was durch die Amtshandlungen am 11.11.2007 und 7.12.2007 erwiesen wurde. Es ist eher davon auszugehen, dass die Schlösser nicht erst kurz vor dem 11.11. geöffnet wurden, sondern unmittelbar nach der Verschließung. Aus dem dargelegten Sachverhalt ergibt sich, dass der Bw im Jahr 2007 - wenn auch ohne behördliche Genehmigung - ein Beherbergungsgewerbe betrieb. Die ursprünglichen Abgabenerklärungen mit den Angaben von jeweils Null entsprachen nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Gem. § 184 Abs. 1 BAO hat die Abgabenbehörde die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, soweit diese nicht ermittelt oder berechnet werden können. Zu schätzen ist insbesondere, wenn der Abgabepflichtige keine Auskünfte zu geben vermag, oder Auskünfte über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen maßgeblich sind (Abs. 2 leg. cit.). Bei der Schätzung sind aller Umstände zu berücksichtigen, die für die Bemessung von Bedeutung sind (Abs. 1 letzter Satz). Ziel einer Schätzung ist es, den wahren Besteuerungsgrundlagen möglichst nahe zu kommen (vgl. u.a. VwGH 28.5.2002, 99/14/0021). Jeder Schätzung ist aber eine gewisse Ungenauigkeit immanent (u.a. VwGH 9.12.2004, 2000/14/0166). Wer zur Schätzung Anlass gibt und bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht entsprechend mitwirkt, muss die mit jeder Schätzung verbundene Ungewissheit hinnehmen (u.a. VwGH 27.8.2002, 96/14/0111). Die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen hinsichtlich Umsatz- und Einkommensteuer 2007 im Zuge der Berufungserledigung wurden nach folgenden Kriterien durchgeführt: Es ist davon auszugehen, dass bis zum Zeitpunkt der Verschließung mittels Vorhängeschloss am 7.12.2007 dem Bw in den Räumlichkeiten ADRESSE-Betrieb tatsächlich 22 Schlafstellen zur Verfügung standen. Von den 22 Schlafstellen wurden zwei für das Ehepaar NN-BF abgezogen. Es ist nicht vorstellbar, dass für erwachsene Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten und sich (in nicht belegter Weise) nur in ihrem Urlaub in Österreich aufhalten, ganzjährig mehrere Schlafstellen freigehalten werden. Die eventuelle, zeitweise Benutzung von Schlafstellen durch diese Familienangehörigen war im Zuge der Schätzung der Gesamtauslastung zu berücksichtigen. Da keinerlei Aufzeichnungen über die tatsächliche Gästeanzahl vorgelegt wurde, war entsprechend der Angaben im Polizeibericht bzw. in der Anzeige dazu von einer relativ hohen Auslastung auszugehen. Diese wurde mit 70 % geschätzt. Diese Schätzung liegt weit unter der Anzahl der angezeigten Personenzahl. Bis 7.12.2007 war von 20 vermietbaren Schlafstellen, ab diesem Zeitpunkt von 10 Schlafstellen (Obergrenze gem. § 111 Abs. 2 Z. 4 GewO für Vermietung von Fremdenbetten ohne Gewerbeberechtigung) auszugehen. Als Nächtigungspreis wurde vom Bw € 12,-- angegeben. Anlässlich der polizeilichen Ermittlung wurde ein Preis von € 20,-- genannt. Diese Zahlen wurden gewichtet und ein Mittelwert von € 16,-- der Schätzung zugrunde gelegt. Als abzugsfähige Mietkosten wurde von € 19.876, 14 (lt. Beleg VERMIETER über die Zahlungen im Jahr 2007) ausgegangen. Der Privatanteil für die Eigennutzung wurde mit 30 % ermittelt. Zusätzliche Ausgaben wurden vom Bw nicht beantragt. Dennoch wurden Vermietungsnebenkosten mit 50 % der angesetzten Mietausgaben berücksichtigt. Eine unterjährige Schließung (z.B. für Urlaubszwecke) wurde nicht behauptet, bzw. wurde an Tagen der Abwesenheit eine Vertretung beauftragt. Es war daher von einer ganzjährigen Öffnung auszugehen. Es ergab sich somit nachstehende Berechnung: 22 Schlafstellen minus 2 = 20 mal Auslastung 70 % = 14 14 Schlafstellen mal € 16 = 224 mal 340 (bis 7.12.2007) = 76.160,-- 10 Schlafstellen mal Auslastung 70 % = 7 7 Schlafstellen mal € 16 = 112 mal 25 (ab 7.12.2007) = 2.800,-- insgesamt somit: 78.960,-- Umsatz (netto) daher: 65.800,-- Gewinn: 65.800,00 minus -13.913,30 70 % der Mietkosten - 6.956,65 50 % Nebenkosten der Vermietung 44.930,05 Gewinn lt. Schätzung Die angeführten Ausführungen sind Bestandteil des oben bezeichneten Bescheides. Ein nach Maßgabe der Rechtsmittelbelehrung zulässiges Rechtsmittel kann nur gegen den Spruch des oben bezeichneten Bescheides, nicht aber gegen die Begründung erhoben werden. Im Übrigen wird auf die entsprechende Rechtsmittelbelehrung bzw. Rechtsbelehrung verwiesen." Aufgrund der Berufungsvorentscheidung vom 25.6.2009 betreffend Einkommensteuer 2007 setzte das Finanzamt mit Berufungsvorentscheidung vom 25.6.2009 die Vorauszahlungen an Einkommensteuer für die Jahre 2009 und Folgejahre in Höhe von 4.140,00 Euro fest. Am 18.1.2011 wurden diese Vorauszahlungen mittels zweiter Berufungsvorentscheidung in Höhe von 0,00 Euro festgesetzt. Der Bf. stellte einen Antrag auf Entscheidung über die Berufung gegen die Bescheide vom 6.3.2009 durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz. Die Berufung richtete sich gegen die Bescheide betreffend Aufhebung des Umsatzsteuer- und des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2007 gemäß § 299 BAO sowie die entsprechenden Sachbescheide, außerdem gegen den Vorauszahlungsbescheid für die Jahre ab 2009. Begründend führte der Bf. aus, die Berufungsvorentscheidungen, denen jeweils eine Schätzung zugrunde liege, seien das Ergebnis einer unrichtigen Beweiswürdigung und damit unrichtigen Schätzung der Behörde erster Instanz. Hätte die Behörde erster Instanz auch die nunmehr in den Berufungsvorentscheidungen angestellten Erwägungen dem Berufungswerber in einer Aufforderung zur Stellungnahme mitgeteilt, hätte dieser ohne Weiteres auch die aus seiner eigenen Urkundenvorlage vom 18.6.2009 für ihn so nicht erkennbaren Unklarheiten aufklären können. Den angebotenen Lokalaugenschein habe die Behörde erster Instanz mit dem Argument abgelehnt, dass "die Verhältnisse für das Jahr 2007 durch einen Augenschein zwei Jahre später nicht festgestellt werden könnten". Es wäre aber notwendig gewesen, dass sich die Behörde erster Instanz überhaupt ein Bild von den Verhältnissen (i.e. der Räumlichkeiten) macht, um die Fakten richtig einschätzen zu können. Faktum sei, dass die Räumlichkeiten des Berufungswerbers seit Jahren unverändert seien. Es wäre daher eine Besichtigung überaus sinnvoll gewesen um sich ein Bild von den Gegebenheiten machen zu können. In diesem Zusammenhang wäre auch die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung geboten gewesen, um diese nunmehr aufgetretenen Missverständnisse ausräumen zu können. Bei einer vollständigen Anhörung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs auch hinsichtlich der Unklarheiten, die dem Berufungswerber so nicht dargelegt bzw. vorgehalten wurden, hätte die erste Instanz feststellen müssen, dass die Räumlichkeiten nicht widerrechtlich benutzt worden seien, sondern hätten zweimal auf Grund von Gefahr in Verzug geöffnet werden müssen. Nur aus diesem Grund habe es gebrochene Siegel gegeben, die wiederhergestellt hätten werden müssen. Es hätte die erste Instanz nicht von einer widerrechtlichen Nutzung bzw. Vermietung durch den Berufungswerber ausgehen dürfen. Das erste Mal sei eine Tür geöffnet worden, als es einen Brand in einer Steckdose eines Speichers in einem verschlossenen Raum gegeben habe. Das zweite Mal sei Feuchtigkeit im Stiegenhaus des Hauses im Kellerabgang aufgetreten, die vom abgesperrten Duschbereich hergerührt habe. Es habe sich auch Nässe unter der versperrten Türe gezeigt. Der Berufungswerber habe dringend etwas unternehmen müssen. Es sei übergesetzlicher Notstand vorgelegen. Die versperrte Tür sei nur zum Zweck der Behebung und Vermeidung weiterer ernster Nässeschäden vom Berufungswerber geöffnet worden. Die Öffnung sei also nicht zum Zweck der widerrechtlichen Nutzung erfolgt, wie die erste Instanz angenommen habe. Der Berufungswerber und seine Frau seien am 10.12.2007 in die Kanzlei seines Rechtsvertreters gekommen und hätten diesem ganz offen und glaubwürdig dargelegt, dass die Räume zweimal wegen Gefahr in Verzug hätten geöffnet werden müssen. Es liege hier also nachweislich keine Schutzbehauptung des Berufungswerbers vor. Der Berufungswerber habe seinen Rechtsvertreter an diesem Tag auf Grund der permanenten Kontrollen darum ersucht, trotz des rechtlich nicht zwingenden Erfordernisses doch eine Betriebsanlagengenehmigung zu beantragen, da die Kontrollen bei den Gästen ein ungünstiges Echo gefunden hätten. Angefochten werde die Vorgangsweise bei der Schätzung: Der Polizeibericht, von dem angeblich ausgegangen worden sei (nur fünf Gäste laut diesem Bericht) und eine Schätzung mit über 15 Gästen pro Nacht seien miteinander nicht im Einklang zu bringen. Die Schätzung sei ja keine Strafe, sondern bloß eine Ermittlungshilfe. Da niemals mehr als neun Gäste angetroffen worden seien, hätte mit der vom Berufungswerber genannten richtigen durchschnittlichen Nächtigungszahl von sechs bis sieben Personen (maximal) geschätzt werden müssen. Die von der ersten Instanz vorgenommene Schätzung sei weder in ihrer Methode (es fehle jegliche Vergleichsmethode, wie z.B. ein äußerer Betriebsvergleich) noch in ihrer Begründung (Widerspruch zu den Polizeiberichten und allen anderen Kontrollberichten) nachvollziehbar. Es hätten zur Wahrung der Vollständigkeit des Ermittlungsverfahrens gerade vor einer solchen Schätzung die Berichte des Magistrates über die Prüfungen beigeschafft werden müssen, da diese ein genaues Bild von der Auslastung gäben. Tatsache sei nämlich, dass nach diesen Kontrollen in all den Jahren immer nur die zu hohe Zahl der Betten bemängelt worden sei, es seien aber nie mehr als neun Personen (und das nur einmal, sonst immer weniger, nämlich höchstens fünf Gäste) angetroffen worden. Der Berufungswerber dürfe bis zu 10 Betten im Rahmen der Privatzimmervermietung rechtlich erlaubter Weise vermieten (verwiesen wurde auf § 74 ff GewO, Privatzimmervermietung im Rahmen der häuslichen Nebenbeschäftigung). Für die Vermutung der ersten Instanz, dass im Jahr 2007 mehr als zehn Betten vermietet worden seien, fehlten die Anhaltspunkte. Wie die erste Instanz zu einer 70%igen Auslastung und damit täglich über 15 Nächtigungen komme, bleibe völlig unklar. Abschließend wurde der Antrag auf Aussetzung der Einhebung der offenen Rückstände gestellt und erklärt, die Einbringlichkeit sei nicht gefährdet, da der Berufungswerber mit der Unterstützung der Familie rechnen könne, wie er über eine kleine Reserve verfüge und nachhaltig an der Erzielung von Erwerbseinkünften arbeite. Beigelegt wurde der bereits bekannte Betriebsanlagenplan mit einer orangen Ergänzung betreffend Nässe und einem gelben Strich, der offenbar eine Absperrung anzeigen soll. Weiters wurde ein Aktenvermerk über eine Besprechung vorgelegt, welcher in schlecht leserlicher Handschrift verfasst wurde. Hervorgehoben wurden Aussagen über den Brand in der Elektroinstallation und die Feuchtigkeitseintritte, sowie 9 Betten. Beigelegt waren Fotos von Wasserschäden an der Wand, einer versiegelten Türe, einer roten Türe mit grüner Wand, Fotos mit der Bezeichnung Speicher in sehr schlechter, verschwommener Qualität, Fotos von Sanitäranlagen in Räumen mit Schimmelbildung aufgrund von Feuchtigkeit bzw. Nässe. Rechnungen über eine Behebung von Wasserschäden oder Belege für einen Feuerwehreinsatz wurden nicht vorgelegt.