BFG RE/7100004/2020

37 Eine Rechtfertigung erübrigt sich bereits mangels eines legitimen Zieles. Jedoch führten die EBRV zwei Rechtfertigungsgründe ins Treffen, und zwar 1. die Vermeidung von Verzerrungen bei undifferenziertem Export der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrages in andere Mitgliedstaaten der Union, des EWR und der Schweiz und 2. die Schlussfolgerungen des Europäischen Rates vom 18. und 19.2.2016, ABl. Nr. C 2016/69 I, [in der Folge: Schlussfolgerungen], wo die Möglichkeit einer Indexierung im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit konkret festgelegt worden war. Wörtlich heißt es in den EBRV: "Ausgehend davon, dass dieser Maßnahme sowohl Kommission als auch alle Mitgliedstaaten zugestimmt haben, kann angenommen werden, dass auf dieser hochrangigen Ebene von einer sachlichen Rechtfertigung einer solchen Regelung ausgegangen wurde und auch kein Widerspruch zu den Grundverträgen vorliegt." (Hervorhebung durch BFG) 38 Voranzustellen ist, dass als Rechtsfertigungsgründe sowohl geschriebene als auch ungeschriebene Rechtsfertigungsgründe in Betracht kommen. Geschriebene Rechtsfertigungsgründe sind in Art 45 Abs 3 AEUV mit der öffentlichen Ordnung, (öffentlichen) Sicherheit und (öffentlichen) Gesundheit ausdrücklich genannt, die hier offenkundig nicht einschlägig sind. Daneben hat der EuGH im Wege der Rechtsfortbildung auch mit den zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. Dazu zählen beispielsweise: "Verbraucherschutz, Umweltschutz, Schutz der Sozialordnung, Bekämpfung der Spielsucht" (Leidenmühler, aaO, 162). Bemerkt wird, dass rein wirtschaftliche Überlegungen vom EuGH allerdings noch in keinem Fall als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund anerkannt wurden (zB EuGH vom 29.4.1999, Rs C-224/97, Erich Ciola/Land Vorarlberg). ad Vermeidung von Verzerrungen 39 In den Erläuterungen (OZ 14, Seite 2, letzter Absatz) wird betont, dass wegen des Umstandes, dass die Indexierung des österreichischen Referenzwertes nicht nur auf ein niedrigeres, sondern auch auf ein höheres Niveau am Wohnort erfolge, dem Vorwurf, "es handle sich bei der in Rede stehenden Anpassung um eine bloße Einsparungsmaßnahme, entgegengetreten werden [könne]". Demgegenüber stellt die Bundesregierung im Vorblatt zu den mit der Indexierung verfolgten Zielen (OZ 15) zahlreiche Berechnungen an, die jährliche, nachhaltige Einsparungserfolge dokumentieren. 40 Demnach werde die Anpassung langfristig mit einer jährlichen Einsparung von EUR 114 Mio wirksam (OZ 15, Seite 4, 5). Die finanzielle Entwicklung der Ausgaben an Familienbeihilfe für Kinder in EU/EWR/Schweiz habe sich mit EUR 273 Mio im Jahr 2016 und mit EUR 253 Mio im Jahr 2017 rasant nach oben entwickelt (OZ 15, Seite 5). Die Gesamthöhe der Einsparung auf Basis der Auszahlungen im Jahre 2016 betrage EUR 111.227.619,25 (OZ 15, Seite 6) und auf Basis des Jahres 2017 EUR 104.636.755,53 (OZ 15, Seite 7). Auf diese Einsparungsziele nimmt auch die Volksanwaltschaft in ihrer Stellungnahme (OZ 11, Seite 1, Absatz 2) ausdrücklich Bezug. 41 In Wahrheit dürfte es angesichts des in der Regierungsvorlage dargelegten Einsparungspotentials sehr wohl um rein wirtschaftliche Überlegungen gehen, die nach dem in Rz 38 dieses Beschlusses angeführten EuGH-Urteil keinen tauglichen Rechtfertigungsgrund darstellen. 42 Ohne den Einspareffekt, also bei überwiegendem Export der Familienleistungen in Mitgliedstaaten mit höherem Niveau, erscheint es schwer vorstellbar, dass die Allgemeinheit der Steuerzahler des für Wanderarbeitnehmer und Grenzgänger zuständigen Mitgliedstaates, die aus Ländern mit höherem Preisniveau stammen, die Kosten für Familienleistungen zu tragen bereit wäre, die über dem Betrag lägen, als der, auf den die Allgemeinheit selber Anspruch hätte. Dass die Bevölkerung des einen Mitgliedstaates die höheren Lebenshaltungskosten im anderen Mitgliedstaat finanzieren wollte oder sollte, erscheint kaum vertretbar. Die Indexierung von Familienleistungen in beide Richtungen wäre demnach keine auf Grundlage einer allgemeingültigen Maxime gestützte Maßnahme, die als Prinzip allgemeiner Gesetzgebung in allen Mitgliedstaaten dienen könnte. Würde jeder Mitgliedstaat seine Familienleistungen sowohl auf ein höheres als auch auf ein niedrigeres Niveau indexieren, wären die Sozialsysteme in der Union nicht mehr koordinierbar, wogegen sich der EuGH ebenfalls bereits in der Rs PinnaI, Rn 21, 22, deutlich ausgesprochen hat, indem er ausführte, "dass das aufgrund des Artikels [48 AEUV] erlassene Sozialrecht der Gemeinschaft keine Unterschiede einführen [dürfe], die zu denen hinzutreten, die sich bereits aus der mangelnden Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften ergeben [würden]" (Hervorhebung durch Vorlagegericht). 43 Die Vermeidung von Verzerrungen wäre bei dieser Betrachtung kein legitimes Ziel. ad sachliche Rechtfertigung auf hochrangiger Ebene 44 Die bezughabende Passage in den EBRV (OZ 14, Seite 3, Absatz 4) lautet: "In diesem Zusammenhang hat der Europäische Rat in seinen Schlussfolgerungen vom 18. und 19.2.2016, ABl. Nr. C 2016/69 I, [in der Folge: Schlussfolgerungen] die Möglichkeit einer Indexierung im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit konkret festgelegt. Ausgehend davon, dass dieser Maßnahme sowohl Kommission als auch alle Mitgliedstaaten zugestimmt haben, kann angenommen werden, dass auf dieser hochrangigen Ebene von einer sachlichen Rechtfertigung einer solchen Regelung ausgegangen wurde und auch kein Widerspruch zu den Grundverträgen vorliegt." 45 Die Erklärung der Europäischen Kommission (Anlage V, OZ 18, Seite 33 der Stellungnahme, Seite 77 des Aktes) lautet: "Die Kommission wird einen Vorschlag zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vorlegen, damit die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Ausfuhr von Leistungen für Kinder in einen anderen als den Mitgliedstaat, in dem der Arbeitnehmer wohnt, die Möglichkeit erhalten, die Höhe dieser Leistungen an die Bedingungen des Mitgliedstaats, in dem das Kind wohnt, zu koppeln. Die Kommission ist der Auffassung, dass zu diesen Bedingungen auch der Lebensstandard und die Höhe der Leistungen für Kinder gehören, die in diesem Mitgliedstaat gelten." 46 Die Erklärung der Europäischen Kommission (Anlage I, OZ 18, Seite 20 der Stellungnahme, Seite 75 des Aktes) der Schlussfolgerungen nennt zunächst die geschriebenen und dann exemplarisch vom EuGH entwickelte ungeschriebene Rechtfertigungsgründe und nimmt explizit auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses Bezug. Es heißt dort: "Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer umfasst nach Artikel 45 AEUV die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen, doch darf dieses Recht aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden. Wenn zudem zwingende Gründe des Allgemeininteresses dies erfordern, kann die Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch Maßnahmen, die in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen müssen, eingeschränkt werden. Die Förderung von Einstellungen, die Verringerung der Arbeitslosigkeit, der Schutz schutzbedürftiger Arbeitnehmer und die Abwendung einer erheblichen Gefährdung der Tragfähigkeit der Systeme der sozialen Sicherheit sind Gründe des Allgemeininteresses, die in diesem Sinne in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf der Grundlage einer Betrachtung im Einzelfall anerkannt sind." (Hervorhebung durch Vorlagegericht) 47 Der Hinweis auf "diese hochrangige Ebene" reicht als Rechtfertigungsgrund nicht aus, auch wenn die Europäische Kommission als Teil dieser hochrangigen Ebene auf profunde Rechtfertigungsgründe hingewiesen hat, denn die Rechtfertigungsgründe wären zu konkretisieren und durch Faktensubstrat zu erhärten (zB EuGH, 7.7.2005, Rs C-147/03, Kommission/Österreich (Universitätszugang) Rn 48), was angesichts des Brexit hinfällig geworden ist. Dass die von der Kommission ins Auge gefasste "Abwendung einer erheblichen Gefährdung der Tragfähigkeit der Systeme der sozialen Sicherheit" einschlägig sein könnte, wurde in den EBRV nicht vorgetragen und wäre nach Ansicht des Vorlagegerichts mit den Vorteilen iZm der Warenverkehrsfreiheit, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit zu messen. 48 Der Europäische Rat ist zweifellos ebenfalls eine "hochrangige Ebene", jedoch nicht der Unionsgesetzgeber. Ergänzend zu Rz 21 dieses Beschlusses bleibt auszuführen, dass die Änderung der VO 883/2004 nach dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gemäß der Artikel 289 iVm Art 294 AEUV zu erfolgen hätte, die den Rat und das Europäische Parlament als gleichberechtigte Mitgesetzgeber bestimmen (Leidenmühler, aaO, 98). Damit zeigt sich in aller Deutlichkeit, dass das Recht auf Gehör der Personen, deren Rechte eingeschränkt werden, nicht gewahrt wird, was nochmals den fehlenden Konsens verdeutlicht. 49 Im Zusammenhang mit dem Recht auf Gehör wird an das Sozialrechtsübereinkommen Österreich-Türkei erinnert. Bevor das derzeit in Geltung befindliche Abkommen vom 29.12.2000, BGBl III 219/2000, geschlossen wurde, hatten Österreich und die Türkei aufgrund eines bilateralen Abkommens beschlossen, dass die österreichische Familienbeihilfe nur mehr in reduzierter Höhe exportiert wurde, bevor Österreich das Abkommen am 30.9.1996 gekündigt hat. Aber bereits dieser Vorgang zeigt, dass eine Herabsetzung der Familienbeihilfenbeträge für Nichtinländer mit Wohnort im Ausland nur auf Ebene des Völkerrechts durch Konsens erreicht werden kann. 50 Somit wäre die Einführung der §§ 8a FLAG nF, 33 Abs 3 Z 2 EStG nF in der strittigen Fassung nicht gerechtfertigt. Verhältnismäßigkeit 51 Da beide Rechtfertigungsgründe nicht geeignet sind, erübrigte sich die Auseinandersetzung mit der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, in deren Rahmen das kohärente Verhalten Österreichs zu prüfen wäre. Sicherheitshalber wird ausgeführt: 52 Zweifelhaft könnte sein, ob sich Österreich mit Einführung der §§ 8a FLAG nF, 33 Abs 3 Z 2 EStG nF kohärent verhalten hat, weil Bediensteten der Gebietskörperschaften bei Entsendung ins EU-Ausland nach wie vor Familienbeihilfe in ungekürzter Höhe gewährt wird, wie sich aus § 53 Abs 5 FLAG nF iVm § 26 Abs 3 BAO ergibt. Unter den Begriff der Bediensteten der Gebietskörperschaften fallen Botschafter und anderes entsendetes Botschaftspersonal, das nicht der sur place-Regelung unterfällt. Auch wenn jedenfalls der konkret ernannte ao. und bev. Botschafter sowie die ernannten Attachés nach Ansicht des anfragenden Gerichts unter die Bereichsausnahme des Art 45 Abs 4 AEUV fallen dürften, steht dieser Umstand dem Vergleich von Wanderarbeitnehmern mit dieser Berufsgruppe ausschließlich zum Zweck der Beurteilung des kohärenten Verhaltens eines Mitgliedstaates nach Ansicht des Vorlagegerichts nicht entgegen. 53 Zur Verhältnismäßigkeit ist auf die stRSp des EuGH hinzuweisen, wonach "[nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, vier Voraussetzungen erfüllen müssen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist]" (zB EuGH vom 30.11.1995, Rs-55/94, Gebhard Rn 37 mwN). 54 Ebenfalls nicht kohärent erscheint bei einem Anpassungsfaktor für Tschechien auf zwei Jahre von 0,619 gem § 2 Abs 2 EU-Anpassungsverordnung, also einer Abwertung der Familienbeihilfe um 38,1 %, wenn im selben Zeitraum die Kaufkraftausgleichszulage wegen des höheren Preisniveaus vor Ort für das nach Prag entsendete Botschaftspersonal iHv 7 bis 10 % im Vergleich zum Inlandspreisniveau zu bemessen war. Die Kaufkraftausgleichszulage steht nicht zu, wenn im Empfangsstaat gleiche oder günstigere Kaufkraftverhältnisse herrschen wie im Inland. Da die Kaufkraftausgleichszulage für Prag über den ganzen Streitzeitraum hindurch zu bemessen war, ist von einem kontinuierlich höheren Preisniveau in Prag auszugehen. Dass die Kaufkraftausgleichszulage nur zur Landeshauptstadt Prag ergangen ist und die Bf in ländlichen Bereich an der Staatsgrenze wohnt, ändert an dieser Beurteilung nach Ansicht des BFG nichts, weil auch im Inland regionale Preisunterschiede (Schlagwort: günstiges Wohnen im Speckgürtel) keinen Einfluss auf die Höhe der in einem einfachen Bundesgesetz geregelten Familienbeihilfe haben. 55 Gründe des Allgemeininteresses führen weder das Gutachten noch die EBRV ins Treffen. Das in Wahrheit hinter der Indexierung stehende Rechtfertigungsziel der Einsparung steht nicht im Einklang mit dem Unionsrecht. Nach all dem erscheint die Verhältnismäßigkeit der Einführung der Indexierung zweifelhaft. Frage 6 56 Die Frage knüpft an die in Rz 14f dieses Beschlusses zitierte Rs Simmenthal II an, wonach möglicherweise die strittigen Gesetzesbestimmungen nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sein könnten. Die in der Rs Simmenthal II getroffenen Aussagen würden dem in Österreich geltenden Grundsatz des Fehlerkalküls der Rechtsordnung derogieren, wonach rechtswidrige Rechtsnormen grundsätzlich solange gelten und Teil der Rechtsordnung sind, bis sie durch die zuständige Rechtsschutzeinrichtung aufgehoben werden. Im Fall eines einfachen Bundesgesetzes wäre die zuständige Rechtsschutzeinrichtung der Verfassungsgerichtshof, im Fall des gegenständlich angefochtenen Bescheides ist die berufene Rechtsschutzeinrichtung das Bundesfinanzgericht. Wären die von einer nicht rechtswirksam zustande gekommenen generellen Norm abgeleiteten individuellen Rechtsnormen nach Unionsrecht ebenfalls als nicht rechtswirksam zustande gekommenen anzusehen, so hätte das Auswirkung auf die Gestaltung des Spruches des vom Vorlagegericht abschließend zu ergehenden Erkenntnisses. Frage 7 57 Diese Frage wurde dem Gerichtshof bereits zu do Zahl EuGH C-372/20 als Frage 2 des Vorabentscheidungsbeschlusses des BFG vom 30.7.2020 begrenzt auf Absatz 1 und 5 des § 53 FLAG unterbreitet, jedoch besteht die Möglichkeit, dass sie vom EuGH nicht zu beantwortet ist. Mit dem Beschluss wird die Frage nach dem Umsetzungsverbot von Verordnungen einerseits zu § 53 Abs 1 und 5 FLAG sinngemäß wiederholt sowie auf Absatz 4 des § 53 FLAG erstreckt. 58 § 53 FLAG wurde mit dem Budgetbegleitgesetz 2001 vom 29.12.2000, BGBl I 142/2000, eingeführt und bestand in der Stammfassung aus den Absätzen 1 und 2 (OZ 19, Seite 81). Weder den Erläuternden Bemerkungen zur damaligen Regierungsvorlage noch den weiteren parlamentarischen Materialien sind zu dieser Gesetzesänderung Informationen zu entnehmen. Die Bestimmung steht jedenfalls nicht in Zusammenhang mit dem Betritt Österreichs per 1.1.1994 zum EWR bzw per 1.1.1995 zur Union. 59 In der Literatur wird § 53 Abs 1 FLAG im Hinblick auf EuGH vom 10.10.1973, 34/73, Rs Variola, kritisch gesehen (Gebhart in Lenneis/Wanke, aaO, § 53, Rz 47f). Zur unmittelbaren Geltung von Verordnungen hat der EuGH in den Randnummern 10 und 11 des genannten Urteils Folgendes ausgeführt: 60 "Die unmittelbare Geltung setzt voraus, daß die Verordnung in Kraft tritt und zugunsten oder zu Lasten der Rechtssubjekte Anwendung findet, ohne daß es irgendwelcher Maßnahmen zur Umwandlung in nationales Recht bedarf. Die Mitgliedstaaten dürfen aufgrund der ihnen aus dem Vertrag obliegenden Verpflichtungen, die sie mit dessen Ratifizierung eingegangen sind, nicht die unmittelbare Geltung vereiteln, die Verordnungen und sonstige Vorschriften des Gemeinschaftsrechts äußern. Die gewissenhafte Beachtung dieser Pflicht ist eine unerläßliche Voraussetzung für die gleichzeitige und einheitliche Anwendung der Gemeinschaftsverordnungen in der gesamten Gemeinschaft. 61 Insbesondere dürfen die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen ergreifen, die geeignet sind, die Zuständigkeit des Gerichtshofes zur Entscheidung über Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts oder der Gültigkeit der von den Organen der Gemeinschaft vorgenommenen Handlungen zu beschneiden. Infolgedessen sind Praktiken unzulässig, durch die die Normadressaten über den Gemeinschaftscharakter einer Rechtsnorm im Unklaren gelassen werden. Die Zuständigkeit des Gerichtshofes, namentlich aufgrund von [Artikel 267 AEUV], bleibt ungeschmälert, unbeschadet aller Versuche, Normen des Gemeinschaftsrechts durch nationales Gesetz in innerstaatliches Recht zu transformieren." 62 Anders als in der Rs Variola verfolgt § 53 Abs 1 FLAG nicht das Ziel, den Zeitpunkt der Anwendung der Wanderarbeitnehmerverordnung zu verschieben. Nach Ansicht des anfragenden Gerichts ändert das jedoch nichts daran, dass § 53 Abs 1 FLAG dem Rechtsunterworfenen den Blick auf unmittelbar geltendes Unionsrecht verschleiert, nämlich darauf, dass der Begriff der Inländergleichtstellung ein Begriff des Unionsrechts ist, der seinerseits vom Diskriminierungsverbot abgeleitet ist, wodurch das Auslegungsmonopol des EuGH verschleiert wird. 63 § 53 Abs 1 FLAG erwähnt zunächst nicht die Schweiz. Das Gebot der Inländergleichstellung ergibt sich bereits aus Bestimmungen von Unionsverordnungen, nämlich aus Art 4 VO 883/2004 und aus Art 7 Abs 2 VO 492/2011, die unmittelbar in der österreichischen Rechtsordnung gelten und anzuwenden sind. Weiters wiederholt § 53 Abs 1 FLAG teilweise den Art 67 VO 883/2004, erfasst aber nur die Kinder, nicht jedoch die in der Verordnung genannten Familienangehörigen. Schließlich verdeckt § 53 Abs 1 FLAG die gemeinsam mit Art 67 VO 883/2004 zu lesenden Art 68 VO 883/2004, 60 VO 987/2009. Nicht zuletzt aufgrund dieser Unvollständigkeit erschwert § 53 Abs 1 FLAG den Zugang zum Unionsrecht. Aufgrund der unmittelbaren Geltung der genannten Normen des Sekundärrechts besitzt § 53 Abs 1 FLAG nach Ansicht des Vorlagegerichts keine eigenständige Normativität. 64 Absatz 4 des § 53 FLAG idF des Bundesgesetzes vom 4.12.2019, BGBl 83/2018, (OZ 16 Seite 62, OZ 20, Seite 83, konsolidierter Gesetzestext) schränkt iVm der Einführung der Indexierung die Berechtigung nach Absatz 1 ein, die diesem jedoch mangels Normativität ohnehin nicht zukommt. Damit zeigt Absatz 4 leg.cit. deutlich die Gefahr, die von zunächst nur repetierendem Recht ausgeht, weil die Ausnahme nach Absatz 4 dem Absatz 1 eine konstitutive Wirksamkeit unterstellt. Kurz gesagt: Hält Abs 1 leg.cit. der Kontrolle des EuGH nicht stand, so hätte diese rechtliche Beurteilung nach Ansicht des Vorlagegerichts automatisch den Entfall von Absatz 4 zur Folge. 65 Auf die Problematik von § 53 Abs 5 FLAG wurde bereits unter dem Punkt der Verhältnismäßigkeit, kohärentes Verhalten Österreichs eingegangen (Rz 51ff dieses Beschlusses). Frage 8 bis 12, die gemeinsam zu prüfen sind Frage 8 66 Laut Sachverhalt hat die belangte Behörde über die Ansprüche der Bf mit "Mitteilungen über den Bezug der Ausgleichszahlung" abgesprochen und daher § 4 FLAG angewendet (OZ 7-9). Auch Inländern wird bei Auslandssachverhalten mit Drittstaaten oder anderen Mitgliedstaaten der Union nach dieser Bestimmung die Familienbeihilfe in Form der Ausgleichszahlung gewährt, daher erscheint auf den ersten Blick die Inländergleichstellung nicht in Frage gestellt. Inländern, die einen Inlandssachverhalt verwirklichen, wird davon abweichend eine Mitteilung allein nach § 12 FLAG ausgestellt, die nicht erst jährlich nach Ablauf des Kalenderjahres auszustellen ist, sondern im Voraus ausgestellt wird, was zur Folge hat, dass die Familienbeihilfenbeträge monatlich im Voraus ausbezahlt wird. Dass die belangte Behörde in der Ausgangssituation teilweise von der Jahresfrist abgewichen ist (insbes OZ 7, Seite 16), ändert an der objektiven Rechtslage nichts. 67 Nach dem Rechtsverständnis des Vorlagegerichts bezweckt das Unionsrecht, die Gleichstellung mit jenem Inländer zu bewirken, der einen Inlandssachverhalt verwirklicht. Die Finanzämter halten dem entgegen, dass sich Rückforderungen gegen bestimmte Wanderarbeitnehmer nicht oder nur erschwert durchsetzen lassen und § 4 FLAG ihnen die rechtliche Handhabe zur zeitlichen Begrenzung gebe, sodass gegebenenfalls der uneinbringliche Rückforderungsteil überschaubar bleibe. 68 Nach Ansicht des BFG übersieht diese Rechtsansicht, dass das Unionsrecht die Mitgliedstaaten zur Prüfung nach der Unionsbürgerrichtlinie verpflichtet, den rechtmäßigen Aufenthalt im anderen Mitgliedstaat zu überprüfen (s das in den EBRV erwähnte Urteil EuGH 14.6.2016, C-308/14, Kommission/Vereinigtes Königreich). Mit diesem Urteil hat der EuGH zu Recht erkannt, dass der Träger des Mitgliedstaates im Kindergeldverfahren befugt war, den rechtmäßigen Aufenthalt der Wanderarbeitnehmer als Vorfrage zu prüfen. Es liegt auf der Hand, dass eine Prüfung des rechtmäßigen Aufenthalts in bestimmten Fällen in regelmäßigen Abständen zu wiederholen sein wird, um Missbrauch entgegenzuwirken. Jedoch müssen die Überprüfungen nach dem rechtmäßigen Aufenthalt verhältnismäßig sein, mit dem Unionsrecht in Einklang stehen und sachlich gerechtfertigt sein. Auch die Zusammenschau von §§ 3 Abs 1, 2 und 8 iVm der Wanderarbeitnehmerverordnung gestattet im konkreten, begründeten Einzelfall eine Befristung der Leistungen. 69 Da nach Ansicht des BFG § 53 Abs 1 FLAG aufgrund unmittelbar geltenden Sekundärrechts nicht anwendbar ist, bestünde der Anspruch der Bf in Österreich aufgrund der VO 883/2004 allein iVm §§ 3 Abs 1 FLAG und den übrigen, nichtdiskriminierenden Erfordernissen des § 2 FLAG iVm § 8 Abs 1 bis 3 FLAG. § 3 Abs 1 FLAG gewährleistet, dass sich die Bf in Österreich rechtmäßig iSd Unionsbürgerrichtlinie aufhält, sodass sie wie eine Inländerin zu behandeln ist und die Mitteilung allein nach § 12 FLAG, und damit ohne zwingende Befristung wie in § 4 leg.cit. vorgesehen, auszustellen wäre. Bei dieser Sichtweise würde dem Gebot der Inländergleichstellung vollends entsprochen, weil nach Rechtsanschauung des Vorlagegerichts das Gebot der Inländergleichstellung den Inländer, der einen Inlandssachverhalt verwirklicht, als Vergleichsmaßstab heranzieht. Frage 9 70 Art 68 Abs 2 VO 883/2004 verpflichtet einerseits den Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, zur Gewährung der Familienleistung (argumento … "werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die … Vorrang haben") und andererseits den Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften nachrangig gelten (meist der Wohnortstaat), erforderlichenfalls zur Leistung des Unterschiedsbetrages in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags, um so dem Wanderarbeitnehmer bei gleichzeitig vermiedener Kumulierung von Ansprüchen den Höchstbetrag an Familienleistungen zu garantieren. Zur Vermeidung der ungerechtfertigten Kumulierung von Ansprüchen werden gemäß Art 68 Abs 2 S 2 HS 1 VO 883/2004 die Ansprüche nach den nachrangig geltenden Rechtsvorschriften bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt. 71 Die neue Koordinierung hat die unionsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften der Art 76 ff VO 1407/71 und Art 10 VO 574/72 umgedreht. Im Geltungsbereich der alten Verordnung hat die mitgliedstaatliche Antikumulierungsvorschrift die unionsrechtliche Antikumulierungsvorschrift ergänzt. Die Umkehrung der Antikumulierungsvorschrift iVm der Prioritätenumkehr hat nach Ansicht des BFG zur Folge, dass die Problematik des im Wohnortstaat fehlenden Antrags endgültig weggefallen ist. Für diese Rechtsansicht spricht weiters, dass die neue Koordinierung Art 76 Abs 2 VO 1408/71, der die fehlende Antragstellung ausdrücklich geregelt hat, nicht übernommen hat. 72 Im Geltungsbereich der neuen Koordinierung ist das nicht mehr der Fall, vielmehr zielt § 4 Abs 1 bis 3 FLAG im Geltungsbereich der VO 883/2004 darauf ab, jenen Betrag an ausländischer Familienleistung zu kürzen, der kraft Unionsrecht ausgesetzt ist. Das heißt, dass der kraft Unionsrecht ausgesetzte Betrag gar nicht mehr geleistet werden darf. 73 Das BFG fragt sich daher, ob Art 68 Abs 2 S 2 HS 1 VO 883/2004 als unionsrechtliche Antikumulierungsvorschrift die nationale Antikumulierungsvorschrift des § 4 Abs 1 bis 3 FLAG im Wege des Anwendungsvorranges verdrängt. Der Betrag einer Geldleistung, die bereits unionsrechtlich ausgesetzt ist und die folglich nicht gewährt werden darf, kann nicht mehr Gegenstand einer Kürzung einer mitgliedstaatlichen Antikumulierungsvorschrift sein. 74 Auch wenn im konkreten Fall die Falllösung auch über die Auslegung des in § 4 FLAG auslegungsbedürftigen Begriffs "eines Anspruchs auf eine gleichartige ausländische Beihilfe" erfolgen kann und zum selben rechtlichen Ergebnis führen wird, ändert das nach Ansicht des Vorlagegerichts nichts daran, dass der Anwendungsvorrang des Unionsrechts zwingend zu beachten ist. Frage 10 75 Die Frage zielt darauf ab, dem nach Unionsrecht vorrangig zuständigen Mitgliedstaat Gewissheit zu verschaffen, dass er darauf vertrauen kann, dass der nachrangig zuständige Mitgliedstaat den nach Art 68 Abs 2 S 2 HS 1 VO 883/2004 ausgesetzten Betrag tatsächlich nicht leistet, und zwar auch dann nicht, wenn nach mitgliedstaatlichen Vorschriften die Gewährung für dieselben Familienangehörigen und für dieselben Zeiträume in einer anderen Rechtssache erfolgen würde. Nach österreichischem Recht liegt beispielsweise eine andere Rechtssache vor, wenn zwar die Zeiträume und Kinder unverändert wären, jedoch der Beihilfenwerber eine andere Person ist. Nach Ansicht des BFG müsste die Aussetzung des Art 68 Abs 2 S 2 HS 1 VO 883/2004 gegenüber allen Personen wirken, die von Art 60 VO 987/2009 angesprochen werden. Frage 11 76 Nach den vorliegenden Formularen E411 der Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer (OZ 6, Seite 14, OZ 8 Seite 18) wurden Anträge in Tschechien gestellt, was sich im Umkehrschluss daraus ergibt, dass das Kästchen bei "kein Antrag gestellt" nicht angekreuzt wurde. Der tschechische Träger hat ein Kreuz gesetzt bei "keinen Anspruch auf Familienleistungen, weil" und ergänzend angemerkt "höhere Einnahmen". Da ein Antrag behördlich zu erledigen ist, ist bei lebensnaher Interpretation davon auszugehen, dass der Antrag vom tschechischen Träger wegen Überschreitung der Verdienstgrenze abgewiesen wurde. Aufgrund des Anwendungsvorranges der Antikumulierungsvorschrift des Art 68 Abs 2 S 2 VO 883/2004 hätte die Abweisung des Antrages jedoch auf das Unionsrecht und die sich daraus für Tschechien zu beachtende Aussetzung seines Kindergeldes gestützt werden müssen. 77 Die Auskunft, die nach Ansicht des BFG aufgrund des Anwendungsvorranges des Art 68 Abs 2 S 2 HS 1 VO 883/2004 der tschechische Träger zu erteilen hätte, wäre, dass die Aussetzung der tschechischen Familienleistungen befolgt wird, zB mit Bekanntgabe des Datums des Abweisungsbescheides, und dass der tschechische Träger den österreichischen Träger verständigen wird, sofern sich daran -zB iZm einer Wiederaufnahme des Verfahrens - etwas ändern sollte. Sollte beim zuständigen Träger des Mitgliedstaates, dessen Rechtsvorschriften nachrangig gelten, kein Antrag gestellt worden sein, so wäre die Aussage des Mitgliedstaates, dass er die Aussetzung des Art 68 Abs 2 S 2 HS 1 VO 883/2004 im Fall einer späteren Antragstellung beachten werde, ausreichend. Frage 12 78 Diese Frage knüpft an die vorigen Fragen 10 und 11 an, weil das derzeit noch in Verwendung stehende Formular E411 der Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer in seinen Punkten 6 und 7 nach Ansicht des BFG nicht mehr den Anforderungen der neuen Koordinierung entspricht. In diesem Formular ist nicht vorgesehen, dass der Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften nachrangig gelten, dem anderen Mitgliedstaat bekannt geben kann bzw bekannt zu geben hat, dass er die unionsrechtlich angeordnete Aussetzung beachtet hat oder im Fall einer späteren Antragstellung beachten wird. Eine dogmatische Falllösung wäre jedoch wegen des Anwendungsvorranges von Unionsrecht der Ausstieg auf Stufe des Art 68 Abs 2 S 2 VO 883/2004, was zur Folge hat, dass es diesfalls auf die Erfüllung oder Nichterfüllung von mitgliedstaatlichen Anknüpfungsmerkmalen (Verdienstgrenzen, Höhe der Familienleistung) nicht ankommen kann. Frage 13: 79 Diese Frage steht in Zusammenhang mit der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, der die Rechtsbereinigungspflicht, also die Verpflichtung, dem Unionsrecht entgegenstehendes mitgliedstaatliches Rechts aus dem Rechtsbestand zu beseitigen oder anzupassen, ausschließlich den mitgliedstaatlichen Parlamenten aufgetragen hat. Beschlüsse des Nationalrates sind von Mehrheiten abhängig. Der gegenständliche Fall hat gezeigt, dass es an der gebotenen Sorgfalt (culpa in contrahendo) gemangelt haben könnte, indem als Gutachter mit Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mazal kein ausgewiesener Europarechtsexperte betraut wurde. Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mazal ist ein österreichischer Rechtsexperte in den Bereichen des Arbeits-, Sozial- und Medizinrechts, der seinerseits das Mandat des ehemaligen Bundeskanzlers Mag. Christian Kern angenommen hat. In anderen Fällen des Europarechts hingegen hat die Politik sehr wohl Experten des Europarechts herangezogen. So wurden iZm der deutschen Maut (EuGH 18.06.2019, Rs C-591/17, Österreich/Deutschland) Univ.-Prof. Dr. Walter Obwexer, Studiendekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, Institut für Europarecht und Völkerrecht an der Universität Innsbruck, sowie iZm Beihilfen des Vereinigten Königreichs für das Atomkraftwert Hinkley Point (EuGH ) Univ.-Prof. Dr. Franz Leidenmühler, Vorstand des Instituts für Europarecht an der Universität Linz, betraut. Des Weiteren hat der Fall gezeigt, dass zur Beantwortung der Gutachtensfrage über das Europarecht hinaus auch das Verfassungsrecht Rechtsfragen aufwirft. Schließlich hat der Fall gezeigt, dass zur Erstellung der Regierungsvorlage ebenfalls kein Europarechtsexperte hinzugezogen worden sein dürfte, wie der ins Treffen geführte Rechtfertigungsgrund der "sachlichen Rechtfertigung der hohen EU-Ebene" vermuten lässt. Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs sind anders als Entscheidungen des Gesetzgebers, der Politik in Normen gießt, ausschließlich von rechtlicher Überzeugung aus der Sicht der Verfassung getragen. Aus der Sicht des Unionsrechts könnte es sogar ohne Belang sein, welche der im Mitgliedstaat geschaffenen Einrichtungen die Rechtsbereinigung vornimmt. Angesichts obiger Ausführungen wäre jedoch der Verfassungsgerichtshof als höchste Instanz vorzuziehen. Frage 14: 80 Im Fall EuGH C-372/20 hat das BFG mit Beschluss vom 29.7.2020, RV/7103706/2020, eine vorläufige Anordnung bis zur Entscheidung über die Vorlagefragen durch den EuGH getroffen, um den negativen Kompetenzkonflikt zwischen den Trägern zu durchbrechen. Gegen diesen Beschluss hat die belangte Behörde den Rechtsbehelf der außerordentlichen Amtsrevision ergriffen, obgleich das Vorabentscheidungsersuchen Fragen zu dem Beschluss enthielt und Österreich im Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH Rechtsschutz und Gehör gewährt wird. 81 Aus der Zusammenschau von § 254 iVm § 212a BAO ergibt sich, dass positivrechtlich eine aufschiebende Wirkung ausschließlich auf Antrag und nur für den Fall vorgesehen ist, dass ein Abgabenbescheid eine Abgabenschuld bemisst, deren Entrichtung bis zu Erledigung der damit zusammenhängenden Beschwerde hinausgeschoben werden kann. Ein Antrag auf aufschiebende Wirkung wurde von der Bf nicht gestellt. Einerseits die amtswegige Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung derart, dass der auf Abweisung eines Antrages lautende Spruch des angefochtenen Bescheides in eine Antragsstattgabe andererseits umgekehrt wird, ist von der innerstaatlichen Rechtslage nicht gedeckt. 82 In der Literatur wird vertreten, dass sich iVm Art 4 Abs 3 EUV unter Beachtung der vom EuGH [zu Art 278, 279 AUEV] entwickelten Rechtsprechung "(zB EuGH 19.6.1990, Rs C-213/89, Factortame) eine (über nationales Recht wie zB § 212a hinausgehende) Pflicht zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, wenn die [Unions]rechtskonformität nationaler Verwaltungsakte zweifelhaft ist, [ergeben würde]". 83 Aus dieser Rechtsprechung [sei] im Unterschied zu § 212a … [abzuleiten], dass der vorläufige Rechtsschutz zu gewähren ist: •nicht nur auf Antrag, •nicht nur in Höhe der Nachforderung, •von allen Instanzen des Rechtsmittelverfahrens" (Ritz, BAO, 6. Aufl. 2017, § 254, V. Vorläufiger Rechtsschutz nach Art 4 Abs 3 EUV, Tz 22 mwN). 84 Zunächst ist das Vorabentscheidungsersuchen als ein Zwischenverfahren im mitgliedstaatlichen Rechtsmittelverfahren eingerichtet. Die Befassung der nationalen Höchstgerichte des öffentlichen Rechts vor Ergehen des Urteils des EuGH würde diesem unionrechtlichen Konzeption zuwiderlaufen. 85 Wie die Vorlagefragen zeigen, hegt das Bundesfinanzgericht Zweifel an dem rechtswirksamen Zustandekommen der die Indexierung der Familienbeihilfe regelnden generellen Normen und geht daher solange von der Gültigkeit der Art 4 und 7 VO 883/2004 aus, bis der EuGH zu Recht erkennt, dass die Indexierung der Familienbeihilfe, wie sie mit Bundesgesetzes vom 4.12.2018, mit dem das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, das Einkommensteuergesetz 1988 und das Entwicklungshelfergesetz geändert werden, BGBl I 83/2018, eingeführt wurde, den Art 4, 7 VO 883/2004 nicht entgegensteht. Mit der Frage nach der Gültigkeit von unmittelbar geltendem Sekundärrecht ist die mit Beschluss BFG 14. Oktober 2020, RV/7103708/2020 (OZ 25), getroffene vorläufige Anordnung zur Gewährung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrages in ungekürzter Form untrennbar verbunden, weil das Unionsrecht das mitgliedstaatliche Gericht, und zwar auch das nicht letztinstanzliche Gericht, im Fall der Gültigkeitsfrage an den EuGH dazu verpflichtet. Aufgrund des Anwendungsvorranges gültigen Unionsrechts als Teil der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung iVm der Frage nach seiner Gültigkeit in einem Vorentscheidungsersuchen steht in diesem Fall den Parteien auch das Rechtsinstitut der außerordentlichen Revision, die das BFG nach innerstaatlichem Recht nicht auszuschließen vermag, nicht offen. Bei der Frage nach der Gültigkeit (bzw Ungültigkeit) der Handlungen der Unionsorgane handelt es sich materiell um eine Nichtigkeitsklage iSd Art 263 AEUV, zu dessen Beurteilung allein der EuGH berufen ist, dem allein das Verwerfungsmonopol von Sekundärrecht zukommt. Der Beschluss über die vorläufige Anordnung ist daher akzessorisch zum die Gültigkeitsfrage umfassenden Vorabentscheidungsersuchen und beide Rechtsakte bilden eine untrennbare Einheit, die nur einer einheitlichen Rechtskontrolle unterliegen können. Folglich unterliegt auch der Beschluss über die vorläufige Anordnung ausschließlich der Kontrolle des EuGH. 86 Aufgrund dieser Überlegungen hat das BFG im Beschluss über die vorläufige Anordnung die außerordentliche Revision kraft Unionsrechts ausgeschlossen. VII Zweifel 87 Das Bundesfinanzgericht hegt keinerlei Zweifel an der Gültigkeit der Art 4 und 7 VO 883/2004, sondern an dem rechtswirksamen Zustandekommen der die Indexierung der Familienbeihilfe regelnden generellen Normen in den österreichischen Rechtsvorschriften. Zweifel bestehen über die Auslegung des Unionsrechts in anderen Bereichen, zu denen nach den Feststellungen des Vorlagegerichts eine Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fehlt. Wien, am 21. Oktober 2020