BFG RE/7100004/2020

"Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 8…" Verordnung der Bundesministerin für Europa, Integration und Äußeres vom 5.3.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 64/2019, für den Monat März 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 8…" Verordnung der Bundesministerin für Europa, Integration und Äußeres vom 2.4.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 87/2019, für den Monat April 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 7…" Verordnung der Bundesministerin für Europa, Integration und Äußeres vom 9.5.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 116/2019, für den Monat Mai 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 8…" Verordnung des Bundesministers für Europa, Integration und Äußeres vom 13.06.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 157/2019, für den Monat Juni 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 8…" Verordnung des Bundesministers für Europa, Integration und Äußeres vom 8.7.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 205/2019, für den Monat Juli 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 8…" Verordnung des Bundesministers für Europa, Integration und Äußeres vom 19.8.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 243/2019, für den Monat August 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 9…" Verordnung des Bundesministers für Europa, Integration und Äußeres vom 10.9.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 274/2019, für den Monat September 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 8…" Verordnung des Bundesministers für Europa, Integration und Äußeres vom 15.10.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 302/2019, für den Monat Oktober 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 7…" Verordnung des Bundesministers für Europa, Integration und Äußeres vom 13.11.2019 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 326/2019, für den Monat November 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 9…" Verordnung des Bundesministers für Europa, Integration und Äußeres vom 9.12.201 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 391/2019, für den Monat Dezember 2019 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 9…" Verordnung des Bundesministers für europäische und internationale Angelegenheiten vom 6.3.2020 über die Festsetzung von Hundertsätzen für die Bemessung von Kaufkraftausgleichszulagen für im Ausland verwendete Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes, StF: BGBl. II Nr. 78/2020, für den Monat März 2020 lautet auszugsweise: "Auf Grund des § 21b Abs. 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, … wird verordnet: …. Prag 10…" Sämtliche Verordnungen betreffend Kaufkraftausgleichszulagen werden als OZ 24 vorgelegt II.3) Tschechisches Recht: Tschechische Familienleistung (Quelle: https://www.missoc.org/missoc-information/missoc-vergleichende-tabellen-datenbank/missoc-vergleichstabellen-datenbank-ergebnisse-anzeigen/?lang=de) Kindergeld (Přídavek na dítě) ist eine einkommensabhängige Pauschalleistung, die vom Alter des Kindes abhängig ist. Der Anspruch auf Kindergeld beschränkt sich auf Familien, deren Einkommen niedriger als das 2,4fache des Mindestbedarfs (Životní minimum) ist. Der Betrag des Životní minimum ist auf der Seite von missoc/Familienleistungen nicht angeführt. Das Kindergeld beträgt: •500 CZK (€20)/Monat pro Kind unter 6 Jahren, •610 CZK (€24)/Monat pro Kind zwischen 6 und 15 Jahren, •700 CZK (€27)/Monat pro Kind zwischen 15 und 26 Jahren.) III Sachverhalt Aufgrund des vorgelegten Verwaltungsaktes ist folgender Sachverhalt festzustellen: Die Beschwerdeführerin (Bf), ihr Ehemann, ihr Stiefsohn und die beiden gemeinsamen Kinder Töchter besitzen die tschechische Staatsbürgerschaft. Die Bf und ihre Familie wohnen in Tschechien nahe der Staatsgrenze. Die Bf war in Österreich im Zeitraum von Juli 2017 bis Februar 2020 geringfügig bei verschiedenen österreichischen Arbeitgebern beschäftigt und gemäß § 19a ASVG selbstversichert. Am 1. März 2020 ist die geringfügige Beschäftigung weggefallen. Der monatliche Bruttolohn betrug zwischen 750,00 und 780,00 Euro. Die Arbeitgeber haben ihren Sitz in Österreich und die Beschäftigung wurde im Hoheitsgebiet Österreichs ausgeübt. Weder die Bf noch ihr Ehemann ist im Wohnortstaat anspruchsberechtigt für die dortige korrespondierende Familienleistung, weil das Familieneinkommen die gesetzlich vorgesehene Verdienstgrenze (Einkommenskriterium) überschreitet. Ob bereits das Einkommen des Ehemannes für sich allein die Verdienstgrenze übersteigt, geht aus den Unterlagen nicht hervor. Bis 31.12.2018 wurde der Bf die österreichische Familienbeihilfe nach § 8 Abs 1 bis 3 FLAG ungekürzt für die beiden älteren Kinder in Form der Ausgleichszahlung nach § 4 FLAG ausgezahlt. Darüber hat die Bf die Mitteilungen vom 20. April 2018 (OZ 7) und vom 20. August 2019 (OZ 8) erhalten. Mit 1.1.2019 wurde die Anpassung der österreichischen Familienbeihilfe an die Kaufpreisverhältnisse am Wohnortstaat eingeführt. Über die durch die Indexierung verminderten Beträge ist keine gesonderte Mitteilung ergangen. Die Bf bemerkte die Reduktion allein anhand der ausgezahlten Beträge. Die Bf verfügte über ein Konto in Österreich, auf das die österreichische Familienbeihilfe in Euro überwiesen wurde. Mit Schriftsatz vom 14.2.2019 stellte sie den Antrag (OZ 2), die Familienbeihilfe ab 1.1.2019 in nicht indexierter Höhe zuzuerkennen und begehrte die Differenzbeträge nachzuzahlen sowie die Ausstellung eines Bescheides. Sie drückt darin ihre Vermutung aus, dass die reduzierten Beihilfenbeträge durch die propagierte Indexierung verursacht seien. Den Antrag wies die belangte Behörde unter Hinweis auf die neue Rechtslage mit Bescheid vom 20.8.2019 (OZ 3) als unbegründet ab, wogegen die Bf mit Schriftsatz vom 6.9.2019 form- und fristgerecht Bescheidbeschwerde (OZ 4) erhob. Ab Jänner 2020 kam das dritte Kind hinzu, worüber die Mitteilung vom 10. Juni 2020 (OZ 9) ausgestellt wurde, zu der jedoch kein Antrag auf Bescheid gestellt wurde und somit kein Rechtsmittelverfahren eingeleitet wurde. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 2.1.2020 (OZ 5) wies die belangte Behörde das Rechtsmittel aus den bekannten Gründen als unbegründet ab, wogegen die Bf mit Schriftsatz vom 9.1.2020 Vorlageantrag (OZ 6) erhob, in dem sie die Anrufung des Europäischen Gerichtshofes im Wege der Vorabentscheidung anregte. Mit Vorlagebericht vom 17.4.2020 (OZ 1) wurde die Bescheidbeschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vorgelegt, das im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Vorlage Zuständigkeit erlangt hat. Aufgrund der Selbstversicherung nach § 19a ASVG erhielt die Bf in der Mutterschutzzeit vom 4.12.2019 bis 26.3.2020 Wochengeld. Mit Wirkung April 2020 wurde die Zahlung der Familienbeihilfe wegen Entfalls der Beschäftigung in Österreich eingestellt. Im Streitzeitraum schwankte die vom zuständigen Bundesminister / von der zuständigen Bundesministerin per Verordnung für Prag festgesetzte Kaufkraftausgleichszulage zwischen 7 und 10. Das heißt, dass die Kaufkraftverhältnisse in Prag über jenen Österreichs lagen, also Prag teurer als Wien angesehen wurde, was die Bemessung der Kaufkraftausgleichszulage iHv 7% rechtfertigte. Mit diesen Bewertungen stand Prag auf derselben Stufe wie zB folgende europäische Städte: Dublin, Frankfurt, London, Riga Geringer - und damit billiger - als Prag wurden zB folgende europäische Städte eingestuft: Berlin, Bonn, Frankfurt, Hamburg, München, Stuttgart, Luxemburg, Lyon, Strassburg, Dublin, Barcelona, Madrid, Padua, London. Beweiswürdigung: Der Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei und glaubhaft aus dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie der mit E-Mail vom 3. und vom 4.8.2020 (OZ 23, Seiten 90-92) erteilten Auskunft und dem ergänzend vorgelegten Scheiben der ÖGK vom 5.3.202 (OZ 23, Seite 93). Der Sachverhalt ist zwischen den Parteien unstrittig. Die ergänzenden Feststellungen hinsichtlich der Höhe der Kaufkraftausgleichszulage für ins Ausland entsendete Beamte und Vertragsbedienstete der Republik Österreich (OZ 24, Seite 95-120) haben Relevanz für das kohärente Verhalten Österreichs und ergaben sich unmittelbar aus den Verordnungen des zuständigen Bundesministers. Städte ohne Bewertung wurden außer Acht gelassen (zB Stockholm). Als Gleichstand in den Bewertungen wurde nur dieselbe Bewertung im konkreten Monat betrachtet. IV Streitgegenstand und Rechtstandpunkte der Parteien Streitzeitraum ist entgegen dem Vorlagebericht, der das Ende des Streitzeitraumes mit September 2019 bezeichnet (OZ 1), der Zeitraum Jänner 2019 bis März 2020. Der März 2020 ist jener Zeitpunkt, zu dem durch den Entfall der Beschäftigung eine Änderung der Sachlage eingetreten ist, bis zu dem der als Dauerbescheid anzusehende Bescheid vom 20.8.2019, der im Spruch lediglich den Beginn der Abweisung mit 1.1.2019 aufweist, weitergalt (vgl VwGH 30.01.2014, 2012/16/0052, argumento "jedenfalls aber bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides"). Das drittgeborene Kind ist nicht in das gegenständliche Beschwerdeverfahren eingeflossen und bildet nicht den Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens. Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens sind ausschließlich die beiden erstgeborenen Kinder. Belangte Behörde: Die belangte Behörde ist aufgrund des Legalitätsprinzips im Innenverhältnis an das Gesetz gebunden sowie im Weisungsweg dem zuständigen Bundesminister / der dem zuständigen Bundesministerin zu folgen verpflichtet. Von rechtlichem Interesse sind das einfache Bundesgesetz und die Verordnung, von denen der angefochtene Bescheid abgeleitet ist, also die hinter dem Bescheid stehenden generellen Rechtsnormen. Als Rechtsstandpunkt der belangten Behörde werden daher die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (in der Folge: EBRV oder Regierungsvorlage) und das zugrundeliegende Gutachten des Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mazal "zur Neugestaltung der Familienbeihilfe für Kinder, die im EU-Ausland leben" (in der Folge: Gutachten) herangezogen. Die erläuternden Bemerkungen sind auf drei verschiedene Dokumente aufgeteilt. Sämtliche Urkunden werden in Papierform dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt und bilden einen integrierenden Bestandteil dieses Ersuchens. Für die Öffentlichkeit erfolgt eine Verlinkung mit diesen Schriftstücken. Link zum Gutachten (OZ 12): https://www.oif.ac.at/fileadmin/user_upload/p_oif/andere_Publikationen/Rechtsgutachten_Neugestaltung_Familienbeihilfe_Kinder_EU-Ausland.pdf Link zur Regierungsvorlage, Gesetzestext (OZ 13): https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/I/I_00111/fname_692207.pdf Link zur Regierungsvorlage, Allgemeiner Teil (OZ 14): https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/I/I_00111/fname_692212.pdf Link zur Regierungsvorlage, Vorblatt, Ziele: (OZ 15) https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/I/I_00111/fname_692209.pdf Beschwerdeführerin: Die vorgenommene Kürzung sei rechtswidrig und verstoße in eklatanter Weise gegen geltendes EU-Recht. Eine Indexierung von Familienleistungen sei im EU-Recht nicht vorgesehen, wozu auf folgende Unionsrechtsgrundlagen verwiesen werde: Art 45, 48 AEUV, VO 883/2004, insbesondere deren Artikel 4 und 67, VO 492/2011 sowie EuGH vom 15.1.1986, 41/84, Rs Pinna I, Verbot von Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit - Generalklausel in Art 12 EGV [Art 18 AEUV], die aussagten, dass alle EU-Bürger in gleicher Weise zu behandeln seien. Weiters wird auf Fachmeinungen in Österreich verwiesen, die die Einführung der Indexierung im Alleingang eines Mitgliedstaates als unvereinbar mit dem Unionsrecht ansehen: Univ.-Pro.f Dr. Franz Leidenmühler, Österreichische Gesellschaft für Europapolitik, Brief 05'2018 (OZ 10); Stellungnahme der Volksanwaltschaft vom 15.1.2018, VA-6100/0002-V/1/2018, gerichtet an die damals zuständige Bundesministerin für Frauen, Familie und Jugend (OZ 11). Kritisiert wird weiters, dass nur ein Gutachten herangezogen wurde, das überdies die Tatsache vernachlässige, dass für eine Indexierung der Familienleistung zuerst die VO 883/2004 zu ändern sei, wozu eine Mehrheit der noch verbliebenen EU-Staaten erforderlich wäre. Eine derartige Abstimmung im EU-Parlament diesbezüglich sei derzeit weder geplant noch absehbar. Entsprechende Mehrheiten wären kaum zu erreichen. Das EU-Parlament habe sich gegen eine Indexierung ausgesprochen. Die Europäische Kommission bereite gerade ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich vor und die zuständige EU-Sozialkommissarin Marianne Thyssen habe sich wiederholt kritisch zur von Österreich geplanten Einführung der Indexierung der Familienbeihilfe geäußert. Es gelte daher Folgendes festzustellen: Durch die Indexierung würde die Bf gegenüber Inländern diskriminiert und nur deshalb, weil ihre Kinder in einem anderen Mitgliedstaat wohnen würden. Sie entrichte die Abgaben in gleicher Höhe wie ein Inländer. Nach geltendem Unionsrecht hätten mobile Arbeiter denselben Anspruch auf Familienleistungen wie lokale Arbeitnehmer, "unabhängig vom Wohnort der betroffenen Kinder". Für dieselben gezahlten Beiträge in einem Arbeitskontext hätten dieselben Leistungen anzufallen und zu gelten. Im Fall einer Abweisung ihrer Beschwerde, werde sie den Weg einer Staatshaftungsklage beschreiten sowie eine Rückforderung des erlittenen Verlustes nebst Zinsen erwirken." Mit dem Vorlageantrag wird kein darüber hinausgehendes Beschwerdevorbringen erstattet. Die in der Beschwerde angesprochenen Schriftstücke werden dem EuGH in Papierform vorgelegt und für die Öffentlichkeit verlinkt. Link zum Fachartikel von Univ-Prof Franz Leidenmühler, ÖGfE Policy Brief 05'2018 (OZ 10): https://oegfe.at/2018/03/indexierung-der-familienbeihilfe-mit-geltendem-eu-recht-nicht-vereinbar/ Link zur Stellungnahme der Volksanwaltschaft vom 15.1.2018 (OZ 11): https://volksanwaltschaft.gv.at/downloads/64oj3/Stellungnahme%20der%20VA%20zum%20Entwurf%20eines%20Bundesgesetzes%20betreffend%20das%20Familienlastenausgleichsgesetz%201967.pdf Sämtliche verlinkten Dokumente sind integrierender Bestandteil dieses Beschlusses. Sollten die verlinkten Seiten in Zukunft wegfallen, wird das Bundesfinanzgericht die verlinkten Dokumente als Beilagen zum Beschluss in die Finanzdokumentation (findok) aufnehmen. V Geltungsbereich der Verordnung eröffnet Die Bf, ihr Tochter und ihr Stiefsohn erfüllen als Staatsangehörige eines Mitgliedstaates den persönlichen Geltungsbereich gemäß Art 2. Die Töchter als Kinder und der Stiefsohn als Stiefkind erfüllen den Familienangehörigenbegriff nach Art 1 Buchstabe i) Ziffer 1 Sublit i) iVm § 2 Abs 3 lit a und c FLAG. Bei der beantragten Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrages handelt sich um Familienleistungen iSd Art 3 Abs 1 Buchstabe j), sodass der sachliche Geltungsbereich erfüllt wird. Mit der in Österreich ausgeübten Tätigkeit für einen österreichischen Arbeitgeber durch eine Staatsbürgerin des Mitgliedstaates Tschechien liegt schließlich ein zwischenstaatlicher Sachverhalt vor. Der Ausgangsfall eröffnet in persönlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht den Geltungsbereich der VO 883/2004. Die Ausgangssituation fällt unter Art 11 Abs 3 Buchstabe a) der VO 883/2004. Die belangte Behörde ist zuständiger Träger iSd Art 11 Abs 3 Buchstabe a) iVm Art 67 VO 883/2004 und da Tschechien, wo die Familie wohnt, kein Beschäftigungsstaat kraft originären Rechts ist, ändert Art 68 Abs 1 der Verordnung an der vorrangigen Zuständigkeit Österreichs nichts. Eine Bescheinigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz liegt dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht ein. Bei Fehlen einer solchen Bescheinigung ist die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach § 3 Abs 1 FLAG im Beihilfeverfahren als Vorfrage zu lösen (vgl Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg), FLAG2, § 53 Rz 80f mwN). Im Hinblick auf die Eigenschaft der Bf als aktive Arbeitnehmerin im Aufnahmemitgliedstaat sieht das BFG für den Streitzeitraum die kumulativen Merkmale des § 51 Abs 1 Z 1 NAG und damit des § 3 Abs 1 FLAG als erfüllt an. VI Rechtliche Beurteilung durch BFG: Allgemeine Ausführungen zur österreichischen Rechtslage: 1 Die Ausübung einer Beschäftigung oder der Bezug einer Rente ist in der Regel (Ausnahme im Vorlagefall EuGH C-372/20) ein nicht zu erfüllendes Tatbestandsmerkmal für die österreichische Familienbeihilfe. Im Familienbeihilfenrecht ist Österreich kraft originären Rechts demnach grundsätzlich ein typischer Wohnortstaat iSd Unionsrecht. Nur iVm dem Unionsrecht kann Österreich den Status eines Beschäftigungsstaates erlangen (Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg), FLAG2, § 53 Rz 311f). 2 Nach § 4 Abs 1 Ziffer 1 ASVG ist für die Erfassung eines Arbeitnehmers im System der gesetzlichen Pflichtversicherung zur Sozialversicherung (Österreichische Gesundheitskasse - ÖGK) das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ausreichend; die Erfüllung eines Wohnsitzerfordernisses durch den Arbeitnehmer in Österreich ist für Zwecke des Sozialversicherungsrechts kein Anknüpfungsmerkmal. Das Einkommen der Bf liegt unter der Einkommensteuerpflicht. Der Lohn der Bf gehört zur Bemessungsgrundlage für die Festsetzung des Dienstgeberbeitrages bei den jeweiligen Arbeitgebern nach § 41 FLAG. 3 Bei der Familienbeihilfe und dem Kinderabsetzbetrag handelt es sich um eine Familienleistung iSd Art 3 Abs 1 Buchst j) VO 883/2004, die als Geldleistung zu erbringen ist. Als Geldleistung zu erbringende Familienleistungen unterfallen dem Art 7 VO 883/2004 und sind "exportierbar". Im Verhältnis zu Drittstaaten hat Österreich seit dem Jahr 1996, in dem das Abkommen Österreich-Türkei einseitig von Österreich gekündigt wurde, erreicht, dass die Familienbeihilfe - mit der einzigen Ausnahme zum Staat Israel (Artikel 1 Absatz 1 Ziffer 10 des ABKOMMENS ZWISCHEN DER REPUBLIK ÖSTERREICH UND DEM STAAT ISRAEL ÜBER SOZIALE SICHERHEIT, BGBl 6/1975 idF BGBl III 30/2002, in Kraft seit 1.1.1975) - nicht mehr Gegenstand der bilateralen Abkommen ist. Österreich verfolgt daher das Ziel, die Familienbeihilfe nicht in Drittstaaten zu exportieren (s OZ 13, Seite 4, vorletzter Absatz). Ad Fragen 1 bis 5: I Tatbestandsmäßigkeit der Indexierung 4 Die VO 883/2004 ist eine Verordnung iSd Art 288 Abs 2 AEUV und gilt folglich unmittelbar in der Rechtsordnung sämtlicher Mitgliedstaaten, was sich auch ihrer Schlussklausel entnehmen lässt. Art 4 VO 883/2004 ordnet die Gleichstellung von Personen, die diesen Verordnungen unterfallen, mit Inländern an (Gebot der Inländergleichstellung). Personen, für die diese Verordnung gilt, haben, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Art 7 VO 883/2004 ordnet die Aufhebung von Wohnortklauseln an. Beide Bestimmungen sind primärrechtlich in Art 45 AEUV, der Arbeitnehmerfreizügigkeit verankert, der in seinem Absatz 2 für die angesprochene Personengruppe - unmittelbare und mittelbare - Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet. Auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt unmittelbar in der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten und ist aufgrund ihres self-executing-Charakters anwendbar. 5 Art 7 VO 883/2004 setzt Art 48 Abs 1 Buchst b) AEUV auf sekundärrechtlicher Stufe um. Gemäß seinem Wortlaut hebt Art 7 Grundverordnung Wohnortklauseln auf. Leg.cit. enthält keine Legaldefinition des unbestimmten Gesetzesbegriffes "Wohnortklausel". Auch der EuGH hat diesen Begriff nicht definiert, sondern in seinen Entscheidungen stets die Umschreibung des Art 7 VO 883/2004 verwendet, sodass eine Wortinterpretation iVm den von Art 45 AEUV verfolgten Zielen ausreichend erscheint. In diesem Sinn ist eine Wohnortklausel gem Art 7 VO 883/2004 eine Norm in den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaates oder im Sekundärrecht, wonach die von diesem Mitgliedstaat geschuldete Geldleistung nur deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden darf, weil der Berechtigte oder seine Familienangehörigen in einem anderen als dem Mitgliedstaat wohnt bzw. wohnen, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Das Gebot der Aufhebung von Wohnortklauseln der Wanderarbeitnehmer-Verordnung ist Ausfluss des in der Arbeitnehmerfreizügigkeit verankerten Diskriminierungsverbots bzw des in Art 4 VO 883/2004 angeordneten Gebots in der Inländergleichstellung. 6 Art 73 Abs 2 VO 1408/71 räumte Frankreich im Sekundärrecht als einzigem Mitgliedstaat die Ausnahme ein, wonach "[e]in Arbeitnehmer, für den die französischen Rechtsvorschriften gelten, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als Frankreich wohnen, Anspruch auf Familienbeihilfen nach den Rechtsvorschriften des Staates [habe], in dessen Gebiet diese Familienangehörigen wohnen; […] hatte." Die Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaates Italien, wo sich die Familie Pinna längere Zeit aufhielt, sahen geringere Leistungen vor. 7 Das Urteil EuGH 15.1.1986, C-41/84, Rs Pinna I, ist nach Ansicht des Vorlagegerichts zu einer im Sekundärrecht angesiedelten Wohnortklausel ergangen. Art 73 Abs 2 VO 1408/71 war eine typische Wohnortklausel, indem sie Herrn Pinna nur deshalb Familienleistungen in geringerer Höhe gewährte, weil er und seine Kinder sich in Italien aufhielten und die italienischen Rechtsvorschriften geringere Leistungen vorsahen. Der EuGH hat mit dem Urteil Pinna I Art 73 Abs 2 VO 1408/71 als widersprüchlich zum Primärrecht beurteilt und für ungültig erklärt. Seit der Rs Pinna I ist somit entschieden, dass Wohnortklauseln auch für Familienleistungen aufgehoben sind, die von Art 10 VO 1408/71 in der damals gültigen Fassung, der die Aufhebung von Wohnortklauseln regelte, nicht umfasst waren. Art 10 VO 1408/71 galt nur für die dort taxativ aufgezählten Geldleistungen, unter denen die Familienleistungen nicht aufgelistet waren 8 Die Bindung an Kaufkraftverhältnisse im Wohnortstaat, die dazu führen, dass für bestimmte Mitgliedstaaten die österreichische Familienbeihilfe gekürzt (abgewertet, reduziert) wird, erfüllt die Merkmale einer Wohnortklausel iSd Art 7 VO 883/2004. Die Bewertung des Warenkorbs, der die von Kindern iVm dem Regelbedarf benötigten Sachen enthält, nach den Kaufpreisverhältnissen am Wohnort, wie sie in der Verordnung (OZ 17) niedergelegt ist, ist bei dieser Sichtweise eine typische und verbotene (argumento "dürfen nicht") Wohnortklausel, soweit eine Abwertung (argumento "gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt) erfolgt. Auf die aufwertende Indexierung ist gesondert einzugehen. 9 Nach den Überlegungen der EBRV folgt aus der Differenzierung von "Betrag" und "Wert", dass die Abwertung nicht als Kürzung etc anzusehen ist, denn die Exportpflicht der österreichischen Familienbeihilfe an sich, die sich aus Art 7 VO 883/2004 ergibt, wird in den EBRV nicht in Frage gestellt (OZ 14, Seite 4, 2. Absatz). In Verbindung mit dem primärrechtlichen Diskriminierungsverbot und dem von diesem sekundärrechtlich abgeleiteten Gebot der Inländergleichstellung muss es nach Ansicht des Vorlagegerichts als unerheblich angesehen werden, aus welchen Gründen die Kürzung, Änderung, Einziehung der der Wohnortklausel unterfallenden Geldleistung etc erfolgt. Als mit dem Unionsrecht unvereinbar wird nach Ansicht des BFG vielmehr jede Kürzung angesehen. Die Verhältnisse am Wohnort einschließlich des dort niedrigeren Preisniveaus können bei dieser Betrachtung die Reduktion der Familienleistung nicht rechtfertigen. 10 Nach Ansicht des Vorlagegerichts kollidieren §§ 8a FLAG nF, 33 Abs 3 Z 2 EStG nF offen mit Art 4, 7 VO 883/2004, womit die Frage nach der Gültigkeit eines Sekundärrechtsaktes indiziert wird. Mit der Rs Foto-Frost hat der EuGH sein Verwerfungsmonopol für Sekundärrechtsakte begründet (EuGH vom 22.10.1987, 314/85, Rs Foto-Frost, Rn 15ff;). Art 7 VO 883/2004 ist daher solange gültig und von den Mitgliedstaaten einschließlich Österreich anzuwenden, als er nicht vom EuGH - gänzlich oder teilweise - für ungültig erklärt wurde, so wie es in der Rs Pinna I bezüglich Art 73 Abs 2 VO 1408/71 der Fall war. 11 Da in der Rs Pinna eine im Sekundärrecht angesiedelte Wohnortklausel vom EuGH für ungültig erklärt wurde, weil er diese als mit dem Primärrecht nicht im Einklang stehend angesehen hat, ist bei gegebener Unionsrechtslage, zu der auch die Rechtsprechung des EuGH gehört, davon auszugehen, dass eine in der VO 883/2004 angesiedelte Indexierung wiederum gegen Primärrecht verstieße. 12 Der Grundsatz der Exportierbarkeit von Geldleistungen nach Art 7 VO 883/2004 gilt gemäß seinem Wortlaut "[s]ofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist". Demnach hätte eine Ausnahme von diesem Grundsatz zwingend in der Verordnung selbst zu erfolgen und müsste nach Ansicht des Vorlagegerichts im Lichte der Rs Pinna I weiters mit den Grundsätzen des Primärrechts übereinstimmen. Einschränkungen vom Grundsatz der Exportierbarkeit von Geldleistungen nach Art 7 VO 883/2004 sieht die neue Koordinierung in den Art 63 (Leistungen bei Arbeitslosigkeit) und Art 70 Abs 3 vor (besondere beitragsunabhängige Geldleistungen, vgl EuGH vom 19.9.2013, C-140/12, Rs Brey vs PVA, Rn 50), nicht jedoch zu den in Kapitel 8 geregelten Familienleistungen vor. Der Umstand, dass der für die Familienleistungen einschlägige Sekundärrechtsakt die Aufhebung von Wohnortklauseln für Familienleistungen nicht vorsieht, erhöht die Zweifel des Vorlagegerichts an der Unionsrechtskonformität der von Österreich eingeführten Indexierung. 13 Mit der Indexierung hat Österreich nach Ansicht des Vorlagegerichts eine nationale Rechtslage geschaffen, die einerseits in offener Normenkonkurrenz mit den Art 4 und 7 VO 883/2004 steht, und damit die Gültigkeit der angesprochenen Bestimmungen der Grundverordnung in Frage gestellt, und die andererseits - wie aus der Rs Pinna I hervorgeht - gegen die in Art 45 Abs 2 AEUV vorgeschriebene Gleichbehandlung der Arbeitnehmer und somit gegen unmittelbar geltendes Primärrecht verstößt. Aus den zuvor angeführten Überlegungen hält das Vorlagegericht die Art 4 und 7 VO 883/2004 nach wie vor für gültig. Ad Frage 2: 14 Bereits mit Urteil vom 9.3.1978, 106/77, Rs Simmenthal II, hat der EuGH zu Recht erkannt, dass "nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts die Vertragsbestimmungen und die unmittelbar geltenden Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane in ihrem Verhältnis zum internen Recht der Mitgliedstaaten nicht nur zur Folge [haben], daß allein durch ihr Inkrafttreten jede entgegenstehende Bestimmung des geltenden staatlichen Rechts ohne weiteres unanwendbar wird, sondern auch - da diese Bestimmungen und Rechtsakte vorrangiger Bestandteil der im Gebiet eines jeden Mitgliedstaats bestehenden Rechtsordnung sind -, daß ein wirksames Zustandekommen neuer staatlicher Gesetzgebungsakte insoweit verhindert wird, als diese mit Gemeinschaftsnormen unvereinbar wären."(Rn 17/18) Im Geltungsbereich unmittelbar anwendbarer Bestimmungen des Unionsrechts sind mitgliedstaatliche Rechtsvorschriften, die dem Unionsrecht entgegenstehen, unanwendbar, gleich ob sie früher oder später ergangen sind als dieses (Leidenmühler, Europarecht, Studienbuch, Stand 1.7.2013, Pedell, S 34, Hervorhebung durch Autor). Mit den "unmittelbar geltenden Rechtsakte[n] der Gemeinschaftsorgane" sind insbesondere die Verordnungen nach Art 288 Abs 2 AEUV wie die VO 883/2004 angesprochen. 15 Das Vorlagegericht fragt sich daher, ob im Lichte der Rs Simmenthal II bereits die Wortfolge "Aufhebung von Wohnortklauseln" in der Überschrift des Art 7 VO 883/2004 so zu deuten ist, dass sie das wirksame Zustandekommen von § 8a FLAG nF und § 33 Abs 3 Z 2 EStG nF verhindert hat. Damit käme dem Begriff "Aufhebung" eine wesentlich weiterreichende Bedeutung zu, als das bisher allgemein verstanden wurde, weil nämlich bereits in Art 7 VO 883/2004 die Rechtsfolge, wie sie der EuGH in der Rs Simmenthal II zum Ausdruck gebracht hat, festgeschrieben wäre: die nationalen Normen der Indexierung wären ex tunc infolge Aufhebung nicht rechtswirksam zustande gekommen und hätte keine Normativität erlangt. Die in der Rs Simmenthal II ausgesprochene Rechtswirkung der Verhinderung eines wirksamen Zustandekommens neuer staatlicher Gesetzgebungsakte, die mit Gemeinschaftsnormen unvereinbar wären, bestärkt die Annahme, dass die Indexierung der Familienbeihilfe für das BFG als unabhängigem Verwaltungsgericht nicht bindend ist. Ad Frage 3: 16 Soweit mit der Indexierung eine Aufwertung der Familienbeihilfe erfolgt, erinnert die Indexierung hingegen an eine überschießende Richtlinienumsetzung, der das Unionsrecht nach Befürchtung des anfragenden Gerichts nicht entgegenstehen dürfte. Die aufwertende Besserstellung ist vom insoweit klaren und eindeutigen Wortlaut des Art 7 VO 883/2004 nicht umfasst, bezweckt diese Norm doch gerade die Schlechterstellung von Wanderarbeitnehmern und Grenzgängern in der Union im Vergleich zu Inländern, die einen Inlandssachverhalt verwirklichen, zu verhindern. Die VO 883/2004 reicht nur soweit als ihr Geltungsbereich reicht. Angesprochen ist der sachliche Geltungsbereich des Art 3 der Verordnung, der den in Art 7 VO 883/2004 normierten Grundsatz der Aufhebung von Wohnortklauseln umfasst. Die Aufwertung der österreichischen Familienbeihilfe auf einen höheren Wert bedeutet jedoch eine Besserungstellung für Angehörige bestimmter Mitgliedstaaten, die sich dagegen wohl kaum wehren werden, womit es in diesen Fällen an einer Beschwer mangelt. Da nun Österreich über den Geltungsbereich der Grundverordnung hinaus die Indexierung der Familienbeihilfe eingeführt hat, ist fraglich, ob die aufwertende Indexierung der Familienbeihilfe überhaupt in das Unionsrecht und damit in die Zuständigkeit des EuGH fällt. 17 Kommt der EuGH tatsächlich zu dem Ergebnis, dass die österreichische Rechtslage, mit der die Indexierung der Familienbeihilfe eingeführt wurde, gegen gültiges Sekundärrecht verstößt, so träfe im Anschluss an dieses Urteil den österreichischen Gesetzgeber eine Rechtsbereinigungspflicht. Fällt jedoch die begünstigende Aufwertung der österreichischen Familienbeihilfe nicht in die Zuständigkeit des EuGH, so verlangt auch das Unionsrecht keine Rechtsbereinigungspflicht. Damit droht die Gefahr, dass zwar die - den Einsparungseffekt bringende - reduzierende Familienbeihilfe aufgrund übergeordneten Unionsrechts zu beseitigen sein wird, jedoch die - vom Gesetzgeber billigend in Kauf genommene und den Einsparungseffekt mindernde - Aufwertung der Familienbeihilfe bestehen bleiben könnte. 18 Da für die aufwertende Indexierung der Familienbeihilfe die Zuständigkeit des EuGH fraglich und aus diesem Grund die Rechtsbereinigungspflicht Österreichs im Unionsrecht nicht gedeckt sein könnte, wird Frage 3 sicherheitshalber ausdrücklich vorgetragen, die inhaltlich die Umkehrung von Frage 2 ist, weil sich ohne Deckung im Unionsrecht aus diesem die Pflicht Österreichs zur Beseitigung der aufwertenden Indexierung nicht ableiten ließe. Die Beseitigung der vermindernden Indexierung stellt die Beseitigung einer Rechtsverletzung dar, hat diese doch die Schlechterstellung der Angehörigen bestimmter Mitgliedstaaten zu Folge. Das BFG geht davon aus, dass die Rechtsbereinigung bezüglich der reduzierenden Indexierung lediglich klarstellende, deklaratorische Wirkung und folglich ex tunc-Wirkung hat. Völlig konträr stellt sich die Situation bezüglich der aufwertenden Indexierung dar, die eine Besserstellung der Angehörigen anderer, bestimmter Mitgliedstaaten bewirkt. In diesen Fällen erscheint der rückwirkende Entfall der Indexierung bedenklich, weil in diesen Fällen eine zusätzliche Berechtigung eingetreten ist, auf die die Normadressaten vertraut haben, sodass zu klären sein wird, ob sie Vertrauensschutz genießen. 19 Die Aufwertung des Familienbeihilfen-Referenzwertes könnte überdies mit der Leistung des Unterschiedsbetrags nach Art 68 Abs 2 VO 883/2004 kollidieren, der das Ziel verfolgt, die höchste Familienleistung zu garantieren, und auf einer konsequenten Jurisdiktion des EuGH mit langer Tradition beruht (zB EuGH 12.6.1980, 733/79, Rs Laterza; EuGH 4.9.2019, C-473/18, GP gegen Bundesagentur für Arbeit - Familienkasse Baden-Württemberg West, Rn 34; EuGH 12.7.1984, 242/83, Rs Patteri, Rn 8 bis 10). Sowohl Art 48 AEUV als auch die VO 883/2004 sehen nur eine Koordinierung und keine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in diesem Bereich vor. 20 Obige Ausführungen werfen die Frage nach der Rechtsnatur der mit einfachem Bundesgesetz eingeführten Indexierung der Familienbeihilfe auf. Bei den angesprochenen § 8a FLAG nF und § 33 Abs 3 Z 2 EStG nF liegt nach der Rechtsanschauung des Vorlagegerichts nur in formaler Hinsicht nationales Recht vor. Jene Personen, die von der Indexierung der Familienbeihilfe, die seit 1.1.2019 in einer Rechtsvorschrift Österreichs als einem Mitgliedstaat gilt, betroffenen werden, sind jene Personen, die mangels Gebietsansässigkeit nicht dem FLAG unterfielen. Jene Personen, die von der Indexierung der Familienbeihilfe betroffenen werden, sind ausschließlich Angehörige anderer Mitgliedstaaten der Union, die dem FLAG nur deshalb unterfallen, weil das Unionsrecht solches anordnet. In materieller Hinsicht liegt demgemäß Unionsrecht (oder anderes Völkerrecht zwischen Mitgliedstaaten) vor. Die Verordnung führt explizit sämtliche betroffene Mitgliedstaaten der Union, des EWR und die Schweiz an. Dass auch Inländer mit Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat der Union von der Negativindexierung betroffen sein können, vermag an dieser rechtlichen Beurteilung nichts zu ändern, wird doch das Wohnsitzerfordernis im Inland von Inländern leichter erfüllt als von EU-Ausländern, sodass ein klassischer Fall einer mittelbaren Diskriminierung vorliegt (nochmals EuGH Rs Pinna Rn 23). 21 Damit versucht ein einfaches Bundesgesetz eines Mitgliedstaates, das im Innenverhältnis vom nationalen Gesetzgeber erlassen wurde, konsensuales Unionsrecht abzuändern. Das Unionsrecht ist Teil der Völkerrechtsordnung und Völkerrecht ist zwischenstaatliches, öffentliches Vertragsrecht und wirkt zwischen den Völkerrechtssubjekten. Als Vertragsrecht ist es konsensuales Recht. Es kann folglich ausschließlich durch einen weiteren Konsens, also mit Zustimmung des anderen Vertragspartners, geändert werden. Die Konsensbedürftigkeit ist auch im Unionsrecht erkennbar; die Änderung der VO 883/2004 hätte im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Art 289, 294 AEUV zu erfolgen, das Prozedere zur Änderung des Primärrechts regelt Art 48 EUV. Der Nationalrat ist nicht berufen, Österreich im Außenverhältnis rechtswirksam zu vertreten. Die Berechtigung, die Republik Österreich im Außenverhältnis rechtswirksam zu vertreten, kommt dem Bundespräsidenten, dem Bundeskanzler und dem Bundesminister für europäische und internationale Angelegenheiten zu. 22 Das BFG beabsichtigt daher, für die aufwertende Indexierung vorsichtshalber auch die Befassung des Verfassungsgerichtshofs mit der Frage, ob die Verfassungsbestimmung Art 10 Abs 1 Z 17 B-VG, die die - österreichische - Bevölkerungspolitik zum Gegenstand hat, eine einfachgesetzliche Bestimmung zu tragen vermag, deren Normadressaten Angehörige anderer Mitgliedstaaten der Union mit Wohnort in diesen Mitgliedstaaten sind. Das Vorlagegericht hegt Zweifel, dass die normative Strahlkraft der österreichischen Bundesverfassung über die Staatsgrenzen Österreichs hinausreicht. Fragen 4 und 5, die das Gutachten betreffen 23 Die Herangehensweise des Gutachtens an die Problemstellung, ob eine Bindung der Familienbeihilfe an die niedrigeren Preisverhältnisse im Wohnort gegen Unionsrecht verstößt, wirft die Frage auf, wie Art 7 und 67 VO 883/2004 voneinander abzugrenzen sind. Der Verwaltungsgerichtshof ordnet in ständiger Rechtsprechung den "Wohnortklauseln iSd der VO 883/2004" die §§ 2 Abs 1 und 8, 5 Abs 3 FLAG zu, die zufolge dessen Anwendungsvorrangs insoweit keine Anwendung fänden (VwGH 27.9.2012, 2012/16/0066, VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067). Gutachten und EBRV betrachten jedoch Art 67 Grundverordnung als im fraglichen Kontext die zentrale Norm des Unionsrechts, die die Indexierung tragen würde. Unter den Rz 4 bis 8 dieses Beschlusses wurde vertreten, dass die (reduzierende) Indexierung nach §§ 8a FLAG nF, 33 Abs 3 Z 2 EStG nF als Wohnortklausel dem Verbot des Art 7 VO 883/2004 unterfällt. Die Rechtsansichten sind daher äußerst uneinheitlich und die dogmatische Einordnung der Indexierung der Familienbeihilfe fraglich. 24 Das Gutachten und die Regierungsvorlage sehen die Fiktion des Art 67 883/2004 "als ob die Familienangehörigen i[m zuständigen] Mitgliedstaat wohnen würden" als tragend für die Indexierung an, indem sie diese Norm dahingehend auslegen, dass damit wertmäßige Verhältnisse im zuständigen Mitgliedstaat gemeint seien, weshalb die Differenzierung von "Betrag" und "Wert" unionsrechtlich nicht nur zulässig, sondern vielmehr geboten sei. 25 In der österreichischen Literatur wird die Indexierung der Familienbeihilfe den Art 4, 7 und 67 VO 883/2004 gleichermaßen subsumiert. Allein Gebhart hat eine Abgrenzung von Art 7 und 67 der Verordnung versucht und die Indexierung als Wohnortklausel iSd Art 7 beurteilt und die von EU-Ausländern auf der Sachebene nicht zu erfüllenden Tatbestandsmerkmale mit Inlandsbezug wie §§ 2 Abs 1 und 8, 5 Abs 3 FLAG (allesamt Erfordernisse der Gebietsansässigkeit) dem Art 67 VO 883/2004 zugeordnet (Gebhart in Lenneis/Wanke, FLAG2, § 53 Rz 99, 282). 26 Nach der Rechtsauffassung des Vorlagegerichts hat Art 67 VO 883/2004 eine gänzlich andere Stoßrichtung als von Gutachten und EBRV vermutet. Durch die Fiktion des Art 67 VO 883/2004, der weiters durch Art 60 VO 987/2009 ergänzt wird (vgl EuGH vom 22.10.2015, Rs C 378/14, Trapkowski), wird einerseits gewährleistet, dass mittelbare Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die insbesondere durch Anknüpfung an Erfordernisse der Gebietsansässigkeit wie Wohnsitz, Aufenthalt, Mittelpunkt der Lebensinteressen, wie sie in den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten vorgesehen sind, vermieden werden (Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg), FLAG, 2. Aufl. 2020, § 53 Rz 91f, 292ff, Schlagwort "Sachverhaltsimport"). Indem gedanklich die gesamte familiäre Situation ins Inland transferiert wird, wird das Diskriminierungsverbot beachtet, indem durch die Fiktion mittelbare Diskriminierungen vermieden werden, weil Erfordernisse der Gebietsansässigkeit automatisch entfallen. Die Fiktion des Art 67 VO 883/2004 verfolgt das Ziel, dass die Erfüllung von Tatbestandsmerkmalen in den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die Inländer zu erfüllen haben, bei der konkreten Falllösung vom einem EU-Ausländers nicht verlangt wird. Nichtdiskriminierende Bestimmungen des mitgliedstaatlichen Rechts sind auch auf EU-Ausländer anzuwenden, zB Studienerfolg von volljährigen Kindern gemäß § 2 Abs 1 lit b FLAG. Art 67 VO 883/2004 ist ein typischer Fall für den relativen Anwendungsvorrang von Unionsrecht, denn leg.cit. lässt die Bestimmung in der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung bestehen. 27 Art 60 Durchführungsverordnung, wodurch die Fiktion des Art 67 Grundverordnung auf "die Situation der gesamten Familie", die "in einer Weise zu berücksichtigen [ist], als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen" ausgedehnt wird, geht auf die Rechtsprechung des EuGH zurück und erleichtert insbesondere die Falllösung in Scheidungsfällen (Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg), FLAG2, § 53 Rz 284-286). 28 Andererseits ist Art 67 VO 883/2004 - wie bereits die Vorgängerbestimmungen der alten Koordinierung Art 73 und 76 Abs 1 VO 1408/71 - gemeinsam mit den Prioritätsregeln und der Antikumulierungsregel des Art 68 Abs 1 und 2 VO 883/2004 (EuGH vom 7.2.2019, Rs C 322/17, Eugen Bogatu Rn 24) zu lesen. Die Prioritätsregeln sichern dem Antragsteller den höchstmöglichen Betrag an Familienleistungen, ohne den Grundsatz der Antikumulierung zu verletzten. "[Es] ist klarzustellen, dass Artikel 73 [67 der neuen Koordinierung] zwar eine allgemeine, aber keine absolute Regel darstellt. Dem Anspruch, der den Klägerinnen … aus den Artikeln 13 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71 [Artikel 11 und 67 der neuen Koordinierung] erwächst, sind die "Antikumulierungs"-Regeln der Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72 [das waren Art 76 VO 1408/9171 und Art 10 VO 574/72 und ist der Art 68 Abs 1 VO 883/2004] gegenüberzustellen, wenn eine Kumulierung … eintreten kann." (EuGH 7.6.2005, C-543/03, Rs Dodl und Oberhollenzer, Rn 49). Die recht komplizierten Antikumulierungsvorschriften der alten Verordnung wurden mit der in Art 68 Abs 1 der neuen Koordinierung ausdrücklich getroffenen Typisierung und Hierarchisierung der Mitgliedstaaten wesentlich vereinfacht. Art 68 Abs 2 VO 883/2004 verpflichtet den vorrangig zuständigen Mitgliedstaat zur vollen Leistung und den nachrangig zuständigen Mitgliedstaat zur Leistung eines allfälligen Unterschiedsbetrages, der im Anwendungsbereich der alten Verordnung aufgrund der Rechtsfortbildung des EuGH bereits zustand (EuGH 12.6.1980, 733/79, Rs Laterza mwN zu den wohl erworbenen Rechten). Soweit der vorrangig zuständige Mitgliedstaat zu leisten hat, ist der nachrangig zuständige Mitgliedstaat zur Aussetzung seiner Familienleistungen verpflichtet. 29 Nach all dem erscheint die im Gutachten erfolgte isolierte Betrachtung von Art 67 VO 883/2004 problematisch. Das Gutachten spricht auf Seite 5, Fazit, von "Wortlaut, Sinn und Zweck von Artikel 67 der VO 883/2004", hat diesen jedoch an keiner Stelle ausgehend vom Unionsrecht und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH hergeleitet. Die Ausführung "Wird die Familienbeihilfe nicht entsprechend der Kaufkraft indexiert, erfolgt die Unterhaltsentlastung entgegen dem Wortlaut, Sinn und Zweck von Artikel 67 der VO 883/2004 in Form der Beteiligung an den Kosten des Regelbedarfs nicht in einer Weise, "als ob das Kind seinen Wohnort in Österreich hat" geht am oben dargelegten Zweck der Unionsrechtsnorm vorbei und berücksichtigt nicht die Erwägungsgründe 1 und 8 der Grundverordnung. 30 Nach Ansicht des Vorlagegerichts könnte der Grund, weshalb im Gutachten iZm der Indexierung Art 67 anstelle des Art 7 VO 883/2004 in den Vordergrund gerückt wurde, darin liegen, dass die vom EuGH in der Rs Pinna I mangels Vereinbarkeit mit den Zielen des Primärrechts als ungültig erklärte Wohnortklausel des Art 73 Abs 2 VO 1408/71 (s Rz 11 des Beschlusses) die Vorgängerbestimmung des Art 67 der neuen Koordinierung war (EuGH vom 15.1.1986, 41/84, Rs Pietro Pinna, Rn 16, 25, 30). In der Rs Pinna I war demnach die mit Familienleistungen Frankreichs im Zusammenhang stehende Wohnortklausel im Sekundärrecht selbst eingerichtet. 31 Die "Aufhebung von Wohnortklauseln" war in der alten Verordnung in Art 10 Abs 1 VO 1408/71, nunmehr Art 7 VO 883/2004 geregelt, listete jedoch nur bestimmte Geldleistungen taxativ auf, unter denen die Familienleistungen nicht erfasst waren. Jedoch ist der Rs Pinna I (Rn 9) zu entnehmen, dass bereits damals Bestrebungen bestanden, die "Gewährung der Familienleistungen des Beschäftigungslandes unabhängig vom Wohnort der Familienangehörigen" zu regeln. Klarheit hat Art 7 VO 883/2004 geschafft, der nur noch von "Geldleistungen" spricht und damit sämtliche in Geldleistungen zu erbringenden Leistungen der sozialen Sicherheit einschließlich der in Geld zu erbringenden Familienleistungen erfasst, sofern nicht die Verordnung selbst eine Ausnahme vorsieht. 32 Da der EuGH in der Rs Pinna I (Rn 23) den "Gleichbehandlungsgrundsatz, der nicht nur offenkundige Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verschleierten Formen der Diskriminierung verbietet", bereits gegen eine im Sekundärrecht angesiedelten Wohnortklausel ins Treffen geführt und die Wohnortklausel Art 73 Abs 2 VO 1408/71 für ungültig erklärt hat, muss im Größenschluss a maiore ad minus umso mehr eine in einer mitgliedstaatlichen Rechtsvorschrift vorgesehene Wohnortklausel als unionsrechtswidrig angesehen werden. Angesichts der ständigen Rechtsprechung des EuGH, wonach "alle verschleierten Formen der Diskriminierung [verboten sind]", erscheint die im Gutachten und in den EBRV getroffene Schlussfolgerung der Differenzierung von Betrag und Wert nicht zulässig. 33 Aufgrund des zuvor Gesagten kommt das Vorlagegericht abweichend vom Gutachten und von den EBRV zu dem Ergebnis, dass Art 7 und 67 VO 883/2004 das Ziel der Vermeidung einer mittelbaren Diskriminierung allein aufgrund des Umstandes, dass der Betreffende und / oder die Familienangehörigen in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen, verfolgen, was sie verbindet, jedoch unterschiedliche Rechtserzeugungsprozesse ansprechen, was sie unterscheidet. Art 7 ist an die Legislative gerichtet, damit der mitgliedstaatliche Erzeuger generell-abstrakter Normen (in der Regel das Parlament) keine Wohnortklauseln im Gesetzesrang beschließt, wohingegen Art 67 an den zuständigen Träger als Teil der Exekutive gerichtet ist, damit dieser im konkreten Anwendungsfall bei Erzeugung der individuell-konkreten Norm (in der Regel ein Bescheid, in Österreich im Fall der Gewährung eine Mitteilung) nicht die Erfüllung diskriminierender Tatbestandsmerkmale iZm der Gebietsansässigkeit verlangt. Damit garantieren Art 7 und 67 VO 883/2004 den Anwendungsvorrang des Unionsrechts und verdrängen entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht, was sie ebenfalls verbindet, jedoch mit unterschiedlichen Rechtstechniken, nämlich im Fall des Art 7 mit Aufhebung und im Fall des Art 67 durch Fiktion. Die Anordnung der Aufhebung in Art 7 hat zur Folge, dass widersprüchliches mitgliedstaatliches Recht nicht nachträglich geschaffen werden kann, die Fiktion hat den Normalfall zur Folge, nämlich lediglich die Verdrängung der mitgliedstaatlichen Norm im konkreten Anwendungsfall. 34 Aus diesen Überlegungen folgte weiters, dass eine Wohnortklausel (wie die Indexierung), die bereits durch Art 7 VO 883/2004 aufgehoben wird, nicht mehr Gegenstand von Art 67 VO 883/2004 sein könnte. 35 Anknüpfend an das Urteil EuGH Rs Pinna I ist davon auszugehen, dass selbst eine im Sekundärrecht verankerte Wohnortklausel vom Europäischen Gerichtshof wohl nicht als mit dem Primärrecht vereinbar angesehen würde. "Die Verwirklichung des mit den Artikeln 48 bis 51 EWG-Vertrag [Artikeln 45 bis 48 AEUV] angestrebten Ziels der Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft wird freilich erleichtert, wenn die Arbeitsbedingungen, wozu auch die Bestimmungen über die soziale Sicherheit gehören, in den verschiedenen Mitgliedstaaten soweit wie möglich übereinstimmen. Diesem Ziel wird entgegengearbeitet, seine Erreichung erschwert, wenn das Gemeinschaftsrecht vermeidbare Unterschiede zwischen den jeweiligen Bestimmungen der sozialen Sicherheit schafft. Daraus folgt, daß das aufgrund des Artikels 51 EWG-Vertrag [Artikels 48 AEUV] erlassene Sozialrecht der Gemeinschaft keine Unterschiede einführen darf, die zu denen hinzutreten, die sich bereits aus der mangelnden Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften ergeben." (EuGH Rs Pinna I, Rn 21, Hervorhebung durch Vorlagegericht). 36 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von Österreich eingeführte Indexierung der Familienbeihilfe mit hoher Wahrscheinlichkeit sogar gegen Primärrecht verstoßen dürfte und folglich nicht mit den Zielen der Verträge in Einklang steht, jedenfalls aber gegen Art 4, 7 VO 883/2004 verstößt. Die Indexierung der Familienleistungen ist daher kein legitimes Ziel. Es ist weiters davon auszugehen, dass die begünstigende Indexierung der Familienbeihilfe aus der Sicht des Unionsrechts als überschießend anzusehen sein könnte, sodass fraglich ist, wie diese aus dem nationalen Rechtsbestand unter Beachtung des Vertrauensschutzes beseitigt werden kann (angemessene Dauer eines Übergangszeitraums). II Rechtfertigung