BFG RV/7103525/2012

In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass bei einer Betriebsprüfung für die Jahre 2011 bis 2014, dessen Niederschrift vom 21.5.2015 der Bf nachweislich zugegangen ist, bzw. im Zuge einer Umsatzsteuersonderprüfung es zu Zuschätzungen wegen höherer Umsätze und demzufolge höherer Umsatzsteuer-Beträge gekommen ist. Gegen diese Zuschätzungen wurde sogar laut Niederschrift ein Rechtsmittelverziecht seitens der Bf abgegeben, sie sind daher rechtskräftig. Gewiss ist daher für das Jahr 2011 - das noch verfahrensgegenständlich ist - und für die Folgejahre bis 2014, dass die Umsätze zu niedrig angegeben wurden. Dadurch ist äußerst glaubhaft, dass auch für die Jahre davor nicht ausreichende Umsätze angegeben wurden. Die Aussage der Bf in der Beschwerde, dass höhere Umsätze auf diesem Standort offensichtlich nicht mehr möglich erscheinen, würden, erscheint dadurch widerlegt. Dies umso mehr, als die Aussagen des GF in der Niederschrift vom 22.6.2017 im Zuge einer weiteren GPLA für die Jahre 2012 bis 2015 das auch bestätigen, in der er neben Umsatzsteigerungen auch noch eine weitere Personalbedarfssteigerung für die Jahre 2012 bis 2015, also nach dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum, bestätigt hat und angab, mittlerweile 22 bis 24 Personen in seinem Lokal zu beschäftigen. Dazu kommen noch die Aussagen des Hrn. ANÖK, dass er Zuschläge für die Sonn- und Feiertagsarbeit nicht über die Lohnverrechnung, sondern in Form der Kuverts erhalten hätte, die diesen Eindruck bestätigen. Auch bedeutsam sind in diesem Zusammenhang die Aussagen des Hrn. ANÖK auf die Frage, ob sich der Personalbedarf in den Jahren 2007 bis 2011 durch zB ansteigende Gästezahlen geändert hätte, dahingehend, dass die Umsatzzahlen seiner Meinung nach ständig gestiegen seien - obwohl das Lokal schon 2006 voll gewesen wäre. Als Beispiel führte er an, dass drei Köche in der Küche voll ausgelastet gewesen wären mit Fleisch schneiden, Fertiggerichte fürs Buffet herstellen usw. und dass die Bf Köche hätte, die für das Saucen-machen nach Geheimrezept zuständig gewesen wären, da die Bf wenige Fertigsaucen verwendet hätte und falls, diese trotzdem noch zusätzlich gewürzt bzw. bearbeitet worden seien. Die Tatsache, kaum Fertigsaucen zu verwenden, spricht für die Qualität des Lokals, ist aber natürlich auch mit zeitintensivem Arbeitsaufwand verbunden. Dazu kommt, dass Hr. ANÖK auch ausgesagt hat, dass zwei Köche allein am Buffet (Wok), drei in der Küche und ein Abwäscher, drei bis vier Kellner, manchmal (an Wochenenden immer) eine Schankkraft anwesend wären und der Arbeitsbeginn für die Köche schon ab 9 h 30 für Vorbereitungsarbeiten wäre, ein Kellner wäre auch für Einkäufe zuständig ab 8 bis 9 h beim Grünmarkt. Der Abwäscher käme erst um 11 h und die Kellner ab 10 h, weil sie das ganze Buffet herrichten und Getränke nachfüllen müssten usw. Hr. ANÖK gab an, dass die Kellner gestaffelt einer um 9 h 30, einer um 10 h 30 und einer um 11 h 30, so gingen sie dann auch in die Pause, nachmittags von 15 h bis 17 h wären weniger anwesend, aber ab spätestens 18 h wieder alle. Auch das Servicepersonal wäre allein zwischen 15 und 17 h mit mindestens zwei Personen zur Gästebetreuung vorhanden, weil durchgehend Gäste anwesend seien, einer müsste das Buffet für den Abend herrichten, da um 17 h der Buffetwechsel, mit größerem Abend-Angebot, vor allem bei den Desserts, erfolge. Diese Kräfte wären sogar den ganzen Tag anwesend. Die Aussagen des Hrn. ANÖK erscheinen als langjähriger Mitarbeiter, der offensichtlich den Betrieb sehr genau kennt, besonders glaubhaft, vor allem bei einem Speisen-Angebot über den ganzen Tag. In Hinblick auf die genannten Aussagen erscheint daher die Aufstellung der benötigten täglichen Stunden in der Küche, die die Bf in ihrer Berufung anführte, derzufolge zB vor 10 h 30 überhaupt keine Arbeitszeiten erforderlich wären, als nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend, sondern als deutlich zu gering bemessen. Auch in Hinblick auf die Aufnahme von neuen Kollegen oder Kolleginnen konnte Hr. ANÖK aufschlussreiche Aussagen betreffend Lokalauslastung und Usus neuer Dienstnehmer geben, die für die Schätzung von Relevanz waren. Nach seiner Aussage hätte es wohl Probearbeiten gegeben, aber die Leute wären gleich den ganzen Tag im Einsatz gewesen. Es erscheint bei einem Lokal einer derartigen Größe auch nachvollziehbar, dass sich der GF neue Kellner zuerst ansieht, ob sie laut Aussage des Hrn. ANÖK zB eine Gästestation von 60 Gästen (8-10 Tische für die Hauptkellner, manchmal hätten auch die Schankkräfte Getränke serviert) betreuen können. Hr. ANÖK sagte auch aus, dass manche es nicht gewohnt gewesen seien, den ganzen Tag zu arbeiten und durch die hohe Auslastung und stressige Arbeit, hätten manche schon nach drei Stunden wieder aufgehört - bei Schulschluss wäre zB jeder Tisch fünf bis sechs Mal belegt gewesen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Ausführungen der belangten Behörde in der Niederschrift über die Schlussbesprechung zu den angeführten monatlichen Arbeitsstunden der Gattin des GF hinzuweisen, die mit über 270 angegeben waren als unglaubwürdig hoch, auch wenn davon auszugehen ist, dass die Ehefrau tüchtig mitarbeitet, aber bei einer 40-Stunden Woche mit 10 Überstunden-Pauschale ist von deutlich weniger Stunden auszugehen. Der Bedarf an mehr Arbeitskräften war auf Grund der gesamten Situation offensichtlich gegeben. Der Gesamteindruck des GF ist auf Grund seiner Aussagen leider nicht steuerehrlich. Nicht besonders glaubhaft, wie oben dargestellt, erscheint daher, dass lediglich "vergessen" wurde, die ungarische Abwäscherin Fr. AN5Ab anzumelden, die ebenfalls bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 8.12.2011 als nicht angemeldet angetroffen wurde, obwohl sie bereits seit September bei der Bf arbeitete. Sie wendete sich sogar an die NÖGKK schriftlich, um eine rückwirkende Anmeldung zu erreichen, dem die Bf auch Folge leistete, und damit die Richtigkeit ihrer Aussage bestätigte. Die Argumentation der Bf scheint auch nicht schlüssig in Hinblick auf die Soll-Stunden, einen Abzug für Urlaube und Krankheit zu verzeichnen, da der Bedarf an Arbeitskräften natürlich auch dann gleich bleiben muss, wenn Personal auf Urlaub geht oder krank ist. Am Bedarf ändert sich dadurch nichts, da das Lokal geöffnet bzw. der Betrieb und das Angebot auch in Urlaubs- bzw. Krankheitszeiten gleichermaßen aufrechterhalten wird. Fraglich ist in diesem Zusammenhang lediglich, ob dafür immer Vertretungen gefunden werden, wie am 8.12.2011 durch Hrn. ANÖK. Das kann nicht mehr nachvollzogen werden, aber das kurzfristige Einspringen von Hrn. ANÖK und seine Aussagen betreffend der "Aushilfen" bestätigen, dass es regelmäßig vorgekommen sein muss. Auch die Aussagen des GF in der Niederschrift vom 22.6.2017 im Zuge der GPLA der Folgejahre bestätigen, dass er mittlerweile regelmäßig Aushilfskräfte beschäftigt. Betreffend der Differenz zwischen den Ist-Stunden des Prüfers bzw. der Bf ist die Erklärung, die die belangte Behörde in ihrer Niederschrift über die Schlussbesprechung bzw. in der BVE gegeben hat, sehr schlüssig. Dass sich die Bf damit - falls es nicht nur ein Berechnungsfehler sein sollte - unter der Untergrenze des Stundenlohns befindet und damit den Tatbestand der Unterentlohnung erfüllt wäre, dessen Eindruck auch durch die Aussagen des Hrn. ANÖK betreffend des von den Kellnern an den GF abzugebenden Trinkgeldes, verstärkt wird, mag stimmen, ist jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens und daher in diesem Verfahren nicht zu überprüfen. In Hinblick auf die genannten Aspekte erscheint die Schätzung der belangten Behörde durchaus nachvollziehbar. Rechtliche Beurteilung Zu Spruchpunkt I. (Teilweise Stattgabe) 3.1.1. Zuständigkeitsübergang Gemäß § 323 Abs. 38 BAO, in der Fassung BGBl. I Nr. 14/2013, sind die am 31.12.2013 beim unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinne des Art. 130 Abs. 1 BVG zu erledigen. 3.1.2. Rechtsgrundlagen § 184 BAO idF BGBl I Nr. 22/2012 § 184. (1) Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. (2) Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs. 1) wesentlich sind. (3) Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen.   3.1.3. Rechtliche Würdigung Schätzungsbefugnis Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen, soweit sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Zu schätzen ist unter anderem, wenn der Abgabepflichtige Bücher und Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt, oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Der Bf sagt im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei selbst aus, dass er keine Dienstpläne oder Arbeitsaufzeichnungen führe, er teile das immer für die nächsten Tage ein - siehe Verfahrensgang betreffend Niederschrift 8.12.2011. Formelle Mängel von Büchern und Aufzeichnungen berechtigen nur dann zur Schätzung wenn sie derart schwerwiegend sind, dass das Ergebnis nicht mehr glaubwürdig erscheint - durch die Nichtführung (oder Nichtvorlage bei der Prüfung) von Arbeitszeitaufzeichnung für den gesamten Prüfungszeitraum sind derartige formelle Mängel zweifelsfrei gegeben. Die Bf argumentiert mehrfach mit allgemeinen Grundsätzen und Voraussetzungen im Zusammenhang mit § 184 BAO, ohne jedoch einen konkreten Grund zu nennen, warum eine Schätzung im gegenständlichen Fall in den Jahren 2007 bis 2010 - obwohl Aufzeichnungen nach eigener Aussage des GF nicht vorgenommen wurden - nicht hätte vorgenommen werden dürfen bzw. aufzuzeigen, wie anders die belangte Behörde die Besteuerungsgrundlagen ermitteln hätte sollen, wenn der Geschäftsführer der BF auch nach der vorangegangenen Lohnsteuerprüfung 2005/2006 weiterhin bewusst keine Aufzeichnungen oder Dienstpläne führt. Dies auch vor dem Hintergrund, der GF nach eigener Aussage von "schwarz" ausbezahlten Überstunden spricht. Für das Jahr 2011 räumt die Bf sogar selbst ein, dass eine Schätzungsbefugnis gegeben wäre. Dass jeder Schätzung eine gewisse Ungenauigkeit immanent ist (VwGH vom 15. Mai 1997, 95/16/0144, VwGH vom 23. April 1998, 95/16/0222, VwGH vom 09. Dezember 2004, 2000/14/0166) ändert nichts an deren Zulässigkeit. Es muss nämlich der, der zur Schätzung Anlass gibt und bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht entsprechend mitwirkt, die mit jeder Schätzung verbundene Ungewissheit hinnehmen (VwGH vom 28. Mai 1997, 94/13/0032, VwGH vom 22. April 1998, 95/13/0191, VwGH vom 30. September 1998, 97/13/0033). Die belangte Behörde hat in ihrer Stellungnahme richtig ausgeführt, dass die Bf durch Führung von Arbeitsaufzeichnungen selbst die Möglichkeit hat, eine Schätzung zu verhindern. Aus den genannten Gründen war die belangte Behörde daher berechtigt, eine Schätzung vorzunehmen. Schätzungsmethoden: Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die Wahl der Schätzungsmethode nicht der Bf zusteht, sondern der Abgabenbehörde grundsätzlich freisteht (einschlägige Judikatur des VwGH zB vom 21.10.2015, 2012/13/0097). Es ist jene Methode zu wählen, allenfalls mehrere kombiniert, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, den tatsächlichen Gegebenheiten (Besteuerungsgrundlage) möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (VwGH vom 27.1.2011, 2007/15/0226 - siehe auch Ritz, BAO6, zu !§ 184 Rz 12). Die belangte Behörde hat ursprünglich - vor Erlassung der Bescheide - als eine zusätzliche Schätzungmethode den äußeren Betriebsvergleich angegeben. Die Bf argumentiert richtig, dass eine Schätzungsmethode mit einem anderen vergleichbaren Lokal nur nachvollziehbar sein kann, wenn der Name des anderen Lokals genannt wird und auch eine tätsächliche Vergleichbarkeit hinsichtlich Größe, Betrieb, Mitarbeiteranzahl etc. gegeben ist. Da die belangte Behörde aus Gründen der abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht bzw. datenschutzrechtlichen Aspekten den Namen nicht nennen konnte, ist diese Methode nicht heranziehbar. Die belangte Behörde hat in ihrer Stellungnahme bzw. der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 21.9.2012 davon auch selbst Abstand genommen und diese zusätzliche Berechnung daher nicht herangezogen. Demzufolge wurden die Bescheide nicht auf Grund eines äußeren Betriebsvergleiches erlassen und ist dieser daher nicht verfahrensgegenständlich. Die Berechnung des Personalbedarfs für 2011 und die Umlage der ermittelten fehlenden Stunden auf den gesamten Prüfungszeitraum im Wege des inneren Betriebsvergleiches ist hingegen anwendbar. Wie die Bf selbst einräumt, steht, dem Erkenntnis VwGH vom 22.2.1995, 95/13/0016 folgend, die Wahl der Schätzungsmethode der Abgabenbehörde grundsätzlich frei. Dabei ist aber darauf zu achten, dass jene Form der Schätzung zu wählen ist, die im Einzelfall die Erreichung des Zieles, den tatsächlichen Gegebenheiten (der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage) möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (VwGH v. 2.6.1992, 87/14/160). Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis vom 23. April 2014, Ro 2014/13/0022 auch aus, das Schätzungsverfahren müsse stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, welche die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben. Hiebei müsse die Behörde auf alle vom Abgabepflichtigen substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen. Die von der belangten Behörde gewählte Schätzungsmethode erscheint geeignet, die Besteuerungsgrundlage zu ermitteln. Auch wurde dem Parteiengehör Rechnung getragen - die Unterlagen wurden der Bf vor Erlassung der Bescheide zur Kenntnis und Stellungnahme übermittelt - wie die Bf selbst in ihrer Berufung angibt - und die Stellungnahme der Bf vom 14.8.2012 bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlagen insoweit berücksichtigt, als die ursprünglich vorgesehene Hinzuschätzung im Zuge der Informationen der Bf von der belangten Behörde reduziert wurde. Der reduzierte Betrag wurde bescheidmäßig vorgeschrieben. Schätzungsgrundlagen und Schätzungshöhe Die Begründung der Nachvollziehbarkeit der von der belangten Behörde herangezogenen Grundlagen für die Schätzung wurde bereits in den Ausführungen in der Beweiswürdigung ausführlich dargestellt. Demzufolge erscheint in Hinblick auf die genannten Aspekte auch die Schätzungshöhe der belangten Behörde nachvollziehbar. Zu Recht hat die Bf allerdings die unrichtige Lohnverrechnung betreffend die Personalverpflegung bzw. Trinkgeld in der Berufung kritisiert. Dass die Trinkgeldpauschale in die Bemessungsgrundlagen Lohnsteuer, DB, DZ und Kommunalsteuer einbezogen worden wäre, wurde seitens der belangten Behörde bestritten, es liegt auch kein Hinweis vor, dass dem so ist. Die belangte Behörde kam diesem Begehren hinsichtlich Sachbezügen in Form von freiwillig gewährter Personalverpflegung nach und berichtigte das in der Berufungsvorentscheidung. Aus den genannten Gründen war dem Beschwerdebegehren daher teilweise stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision gem. Art 133 Abs 4 B-VG iVm § 25a Abs 1 VwGG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Diese Voraussetzungen treffen im Beschwerdefall nicht zu. Die Entscheidung ist im Einklang mit der angesprochenen umfangreichen, ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, sodass keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen wurde. Demzufolge ist die Revision nicht zulässig.       Wien, am 30. September 2020