BFG RE/7100002/2020

"§ 13, Fachkräfte und die mit Ihnen im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienmitglieder, soferne diese Personen österreichische Staatsbürger oder diesen durch EU-Recht gleich gestellte-Personen sind, werden während der Dauer der Vorbereitung und des Einsatzes hinsichtlich des Anspruches auf Leistungen aus dem Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und auf den Kinderabsetzbetrag gem. § 33 Abs. 3 Einkommensteuergesetz 1988; BGBl. Nr. 400 (hierzu wäre das BMF zu befassen), in der jeweils geltenden Fassung-, so behandelt, als ob sie sich im Einsatzland nichtständig aufhielten." Hierzu müsste es in den Erläuterungen, Allgemeiner Teil, Finanzielle Auswirkungen heißen: "Auf Grund der derzeitigen Regelung in § 13 Entwicklungshelfergesetz erhielten Entwicklungshelferinnen schon bisher für Ihre Kinder Familienleistungen und Kinderabsetzbetrag. Dadurch wird dem durch Entwicklungshelferlnnen geleisteten Beitrag zum Wohle der Entwicklungsländer Rechnung getragen." Im Besonderen Teil der Erläuterungen wiederum ist die Anmerkung zu § 13 ersatzlos zu streichen und, stattdessen auszuführen: "Durch die Neuformulierung im § 13 -wird auf das geltende Europarecht auch im Gesetzestext ausdrücklich abgestellt." Ad 3) § 13 Abs. 1 letzter Satz ermöglicht auch, dass im Falle: von EU/EWR-Bürgern/Schweizer/innen bei tatsächlicher Anwesenheit der Fachkraft mit ihrer Familie in Österreich während der Vorbereitung auf den Auslandseinsatz Familienleistungen aus dem Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und auf den Kinderabsetzbetrag gem. § 33 Abs. 3 EStG 1988 gewährt werden. Um Rückmeldung zu dem nunmehrigen Formulierungsvorschlag bzw. dessen Aufnahme in den Begutachtungsentwurf wird ersucht." ad Beilage 2; Stellungnahme des BMEIA aus dem Jahr 2017, die lautet (OZ 11): "STELLUNGNAHME DES BUNDESMINISTERIUMS FÜR EUROPA, INTEGRATION UND ÄUSSERES BETREFFEND FAMILIENLEISTUNGEN FÜR ENTWICKLLUNGSHELFERINNEN Der Einsatz von Entwicklungshelferinnen liegt im Interesse der Republik Österreich. In diesem Sinne hatte die Novellierung des Entwicklungshelfergesetzes (EGH, BGBl. Nr. 574/1983 idgF) im Jahr 2013 die Verbesserung der sozial- und arbeitsrechtlichen Situation von Entwicklungshelferinnen zum Ziel. Um auch in Zukunft ein breites Interesse an der Tätigkeit als Entwicklungshelfer durch qualifizierte und engagierte Personen zu gewährleisten, ist Rechtssicherheit insbesondere auch hinsichtlich des Anspruchs auf Familienleistungen für Entwicklungshelferinnen im Sinne der österreichischen Gesetze von großer Bedeutung. Das Bundesministerium für Europa, Integration und Äußeres nimmt daher zur diesbezüglichen Rechtslage wie folgt Stellung: • Gemäß § 13 Abs. 1 Entwicklungshelfergesetz (EGH, BGBl. Nr. 574/1983 idgF) werden Fachkräfte der Entwicklungshilfe und die mit ihnen im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienmitglieder, sofern diese österr. Staatsbürger oder diesen durch EU-Recht gleich gestellte Personen sind, während der Dauer der Vorbereitung und des Einsatzes hinsichtlich des Anspruchs auf Leistungen aus dem Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und auf den Kinderabsetzbetrag gemäß § 33 Abs. 3 EStG 1988 so behandelt, als ob sie sich im Einsatzland nicht ständig aufhielten. Mit dieser Bestimmung wird fingiert, dass sich der Lebensmittelpunkt dieses Personenkreises im Zuge der Übersiedlung ins Ausland nicht ins Einsatzland verlagert und auch während des Einsatzes in Österreich weiterbesteht, was eine grundlegende Voraussetzung für die Zuerkennung der obengenannten Leistungen ist. • Eine Stellungnahme des BMWFJ (BMWFJ-510101/0021-11/1/2011) hält dazu fest: ..."§ 13 Abs. 1 letzter Satz ermöglicht auch, dass im Falle von EU/EWR-Bürgern/Schweizer/innen bei tatsächlicher Anwesenheit der Fachkraft mit ihrer Familie in Österreich während der Vorbereitung auf den Auslandseinsatz Familienleistungen aus dem Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und auf den Kinderabsetzbetrag gem. § 33 Abs. 3 EStG 1988 gewährt werden." • Ein Österreicher oder eine durch EU-Recht gleichgestellte Person etwa, der bzw, die vor Beginn des Einsatzes als Entwicklungshelfer/in seinen Lebensmittelpunkt in Österreich hatte, behält daher - im Hinblick auf Ansprüche auf die genannten Leistungen - während seines Einsatzes seinen Lebensmittelpunkt in Österreich. Beendet er seinen Einsatz und kehrt er/sie nach Österreich zurück, begründet er seinen Lebensmittelpunkt nicht neu in Österreich, sondern führt diesen so lange in Österreich fort, als er nicht seinen Lebensmittelpunkt aus Österreich hinaus verlagert (etwa durch Annahme einer Beschäftigung oder Begründung eines Wohnsitzes in einem anderen Staat oder durch Begründung engerer persönlicher und/oder wirtschaftlicher Beziehungen zu einem anderen Staat). • §13 EHG gelangt nicht zur Anwendung, sobald der/die Entwicklungshelfer/in sich nicht mehr im Einsatzland aufhält. Die Anspruchsvoraussetzungen für genannte Familienleistungen einschl. der Frage des Lebensmittelpunktes wären vielmehr anhand der einschlägigen Bestimmungen, insbes. des Familienlastenausgleichsgesetzes und des Kinderbetreuungsgeldgesetzes zu prüfen. • (Ehemalige) Entwicklungshelferinnen sind hinsichtlich der Frage des Lebensmittelpunktes im Hinblick auf die in § 13 EHG genannten Leistungen dabei gleich zu behandeln wie jene Personen, die ihren tatsächlichen Aufenthalt bereits vor der Geburt des Kindes in Österreich hatten. § 13 EHG kann keinesfalls zum Nachteil von Entwicklungshelferinnen ausgelegt werden, die bereits nach den oben genannten einschlägigen Bestimmungen die Anspruchsvoraussetzungen für Familienleistungen erfüllen. Dies wäre auch nicht im Sinne des Gesetzgebers. • Besuchs- und Urlaubsreisen eines/r anspruchsberechtigten rückkehrenden Entwicklungshelfers/in wären genauso zu beurteilen, wie Besuchs- und Urlaubsreisen von anspruchsberechtigten Personen, die ihren tatsächlichen Aufenthalt bereits vor der Geburt des Kindes in Österreich hatten. Durch (auch mehrwöchige) Besuchs- und Urlaubsaufenthalte wird der Lebensmittelpunkt grundsätzlich nicht verlagert." Die aus der Sicht des Unionsrechts vertretene Rechtsanschauung, Deutschland sei Wohnmitgliedstaat, wurde auf Ersuchen des BFG mit der Stellungnahme vom 21. Februar 2020 (OZ 21) durch Fakten belegt, die in obiger Sachverhaltsdarstellung berücksichtigt wurden. V Rechtliche Beurteilung durch BFG: Allgemeine Ausführungen zur österreichischen Rechtslage: 1 Die Ausübung einer Beschäftigung oder der Bezug einer Rente ist in der Regel ein nicht zu erfüllendes Tatbestandsmerkmal für die österreichische Familienbeihilfe. Im Familienbeihilfenrecht ist Österreich kraft originären Rechts demnach grundsätzlich ein typischer Wohnortstaat iSd Unionsrecht. Nur iVm dem Unionsrecht kann Österreich den Status eines Beschäftigungsstaates erlangen (Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg), FLAG2, § 53 Rz 311f). 2 Zu ergänzen ist weiters, dass nach § 4 Abs 1 Ziffer 1 ASVG für die Erfassung eines Arbeitnehmers im System der gesetzlichen Pflichtversicherung zur Sozialversicherung das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ausreicht; die Erfüllung eines Wohnsitzerfordernisses durch den Arbeitnehmer in Österreich ist für Zwecke des Sozialversicherungsrechts kein Anknüpfungsmerkmal. Gleiches gilt für den Fall eines Entwicklungshelfers nach § 4 Abs 1 Ziffer 9 ASVG. Dass die Bf vom zuständigen österreichischen Träger (Wiener Gebietskrankenkasse, WGKK) pflichtversichert wurde, beruht daher nicht auf der Annahme, Österreich sei Beschäftigungsstaat iSd Unionsrechts. Zur Entrichtung des Sozialversicherungsbeitrags eines Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber im Wege der Lohnauszahlung durch Einbehaltung und Abfuhr verpflichtet. Die Einkünfte als Entwicklungshelfer sind - wie auch in Deutschland - von der Einkommensteuer befreit. Die Entwicklungshelferorganisation ist gemäß § 41 Abs 4 lit c FLAG gehören Bezüge von Entwicklungshelfern nicht zu Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag. 3 Das BFG teilt die Ansicht der belangten Behörde, dass die Bf in Österreich nicht über einen Wohnsitz verfügt oder im Inland ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Vielmehr wäre die Unterbringung in der ausreichend großen Wohnung der Eltern als Wohnsitz iSd § 8 AO, der einen identen Wortlaut wie § 26 Abs 1 BAO hat, anzusehen, sodass der steuerliche Wohnsitz der Bf in Deutschland anzunehmen wäre. Bemerkt wird, dass Deutschland ebenfalls die Einkünfte als Entwicklungshelfer von der Einkommensteuer befreit hat. 4 Für die Frage, ob Österreich durch das Unionsrecht den Status als Beschäftigungsstaat iSd Titels II der VO 883/2004 erlangt, ist § 13 Abs 1 EHG aF nach Ansicht des anfragenden Gerichts ohne Belang. Weder aus der Grundfreiheit selbst noch aus der VO 883/2004 ist ableitbar, dass ein bestimmter Beruf von der Freizügigkeit oder der VO 883/2004 ausgeschlossen wäre oder es erst spezieller nationaler Anordnung bedürfte, um in den Anwendungsbereich der Wanderarbeitnehmerverordnung zu fallen. Die zur Novelle 2013 des § 13 EHG vorgeschlagene "Ausdehnung … auf durch Europarecht gleichgestellte Personen" erscheint dem anfragenden Gericht bedenklich, denn das Primärrecht und die hier einschlägigen Verordnungen 883/2004, 492/2011 "gelten unmittelbar in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten", sodass es keiner mitgliedstaatlichen Regelung bedarf, um die angesprochene Ausdehnung zu erreichen. Verordnungen sind überdies auch unmittelbar anwendbares Unionsrecht (vgl Leidenmühler, aaO, 31 unter Hinweis auf EuGH vom 5.2.1963, 26/62, Rs van Gend & Loos, Rn 8, 9; ders, aaO, 34 unter Hinweis auf EuGH vom 9.3.1978, 106/77, Rs Simmenthal II, Rn 17, 18). 5 Auf Bedenken stoßen ferner die Ausführungen des BMWFJ vom 11.9.2018, wonach "die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit für Personen, die sich innerhalb der Gemeinschaft bewegen, dien[e] und sie daher auf Sachverhalte außerhalb des EU/EWR-Raumes (der Schweiz) nicht anwendbar [sei]". Damit hat das fachlich zuständige Bundesministerium die Unionsrechtslage verkannt, wie sich aus der Rechtsprechung des EuGH zu Beschäftigungen, die in einem Drittland ausgeübt werden, ergibt (von EuGH vom 29. Juni 1994, C-60/93, Rs R.L. Aldewereld bis EuGH vom 31.3.1977, 87/76, Rs Bozzone). Die Bf hat in Österreich Sozialversicherungsbeiträge entrichtet. Ohne den mit der VO 883/2004 neu geschaffenen Auffangtatbestand des Art 11 Abs 3 Buchstabe e) wäre Österreich im Lichte dieser EuGH-Rechtsprechung klar und ohne jeden Zweifel als Beschäftigungsstaat anzusehen. Ebenso verkennt das BMWFJ die Unionsrechtslage mit seinen Ausführungen, dass sich der Wohnort der Familienangehörigen in einem Mitgliedstaat der Union befinden müsse (EuGH vom 24.1.2019, C-477/17, Balandin, Lukachenko und Holiday on Ice, Rn 38ff, sowie EuGH vom 5.9.2019, C-801/18, Rs EU gegen Caisse pour l'avenir des enfants, Rn 49, jeweils mwN). Die Aussage, dass "es hier um den - im Europarecht nicht vorgesehenen - Transfer von Familienleistungen in Drittstaaten [gehe]", steht nach Ansicht des BFG nicht im Einklang mit dem Unionsrecht und der Rechtsprechung des EuGH. 6 § 13 Abs 1 EHG aF ist nicht geeignet, den Status Österreichs als Beschäftigungsstaat kraft Unionsrecht in einer Art Größenschluss zu erhärten. Auch kommt leg.cit. nicht die Wirkung einer alternativen Rechtsgrundlage zu, kraft derer Österreich den Status als unionsrechtlichen Beschäftigungsstaat erlangen könnte. Vielmehr ist in § 13 Abs 1 EHG aF eine alternative nationale Rechtsgrundlage wie in der Rs Hudzinski und Wawrzyniak zu erblicken. Was in der genannten Rechtssache die im dtEStG normierte Opting-in-Erklärung ist, mit der der Anspruch auf Kindergeld verknüpft ist, ist im konkreten Fall § 13 Abs 1 EHG aF. Österreich wird ausnahmsweise Beschäftigungsstaat kraft originären Rechts, wenn auch nur zeitlich beschränkt auf die Dauer der Ausübung der Entwicklungshelfertätigkeit und sachlich beschränkt auf die in § 13 Abs 1 EHG aF genannten Familienleistungen. Kommt der EuGH zu dem Ergebnis, dass die Entwicklungshelfertätigkeit unter die auffangnorm des Art 11 Abs 3 Buchstabe e) VO 883/2004 fällt, so sind aufgrund dieser Alternativnorm für Sozialversicherung und Familienleistungen verschiedene Mitgliedstaaten zuständig. Das ist Folge der dem Unionsrecht übertragenen Koordinierung der Sozialversicherungssysteme, weil gerade die bloße Koordinierung es zulässt, dass einzelne Mitgliedstaaten in ihren Rechtsvorschriften Sonderregelungen vorsehen können. 7 Zutreffend gehen Bf und belangte Behörde davon aus, dass auch eine alternative Rechtsgrundlage unionsrechtskonform sein muss und folglich nicht diskriminieren darf. Die belangte Behörde stützt ihre Auslegung der Nichtdiskriminierung auf § 53 Abs 1 FLAG, die Bf hingegen unmittelbar aufs Unionsrecht. 8 Deutschland ist wie Österreich kraft originären Rechts ein typischer Wohnortstaat iSd Unionsrecht, kennt aber für das Kindergeld ebenfalls eine alternative Antragsvoraussetzung für Entwicklungshelfer. Zu den Fragen im Einzelnen: Ad Frage 1: Abgrenzung von Art 11 Abs 3 Buchstabe a) und e) VO 883/2004. 9 Das Bundesfinanzgericht teilt die Rechtsansicht, dass die Situation des Ausgangsfalles nicht unter die VO 883/2004 falle, nicht. Die Bf als Staatsbürgerin des Mitgliedstaates Deutschlands wie auch ihre Kinder als Familienangehörige fallen ausdrücklich unter Art 2 der Verordnung 883/2004, womit der persönliche Anwendungsbereich erfüllt wird (vgl EuGH vom 29. Juni 1994, C-60/93, Rs R.L. Aldewereld Rn 10). Die gegenständlich beantragte Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag unterfallen dem Begriff der Familienleistungen iSd Art 3 VO 883/2004, sodass auch der sachliche Anwendungsbereich erfüllt wird. Die Bf ist als deutsche Staatsbürgerin ein Beschäftigungsverhältnis mit einem österreichischen Arbeitgeber eingegangen und unterfällt mit diesem nach den inländischen Rechtsvorschriften dem österreichischen Pflichtversicherungssystem. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist dieser Sachverhalt ausreichend, um eine hinreichend enge Anknüpfung an das Gebiet der Union anzunehmen (EuGH vom 12. Juli 1984, C-237/83, Rs Prodest Rn 6; nochmals EuGH Rs R.L. Aldewereld Rn 14). Somit wird auch der räumliche Anwendungsbereich erfüllt, sodass der Fall nach Titel II der VO 883/2004 zu prüfen ist (Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg), FLAG2, § 53 Rz 113ff, 147ff). 10 Hinzu kommt, dass die Bf als Entwicklungshelferin eine Tätigkeit ausübt, die auch im Interesse der Europäischen Union liegt, wie Artikel 21 Abs 2 EUV, 208ff AEUV und für Afrika das Cotonou-Abkommen zeigen. Seit dem Vertrag von Lissabon besitzt die Union als solche Supranationalität, sohin auch im Bereich der Entwicklungshilfe. Die Union ist nicht nur eine Wirtschaftsgemeinschaft, sondern eine Wertegemeinschaft. Die Bindung der Bf an die Union ist daher hinreichend eng, sodass die Bf in den Anwendungsbereich VO 883/2004 fällt, womit ihr der Sozialversicherungsschutz verbliebt. Dass die Ausübung der persönlichen Freiheit grundsätzlich nicht zu einem Rechtsverlust führen darf, zeigen ua die Urteile EuGH vom 11. Juli 2002, C-224/98, Rs D'Hoop, und EuGH vom 26. November 2009, C-363/08, Rs Slanina. 11 Mit der Ausübung einer Beschäftigung im Drittstaat im Anwendungsbereich der neuen Koordinierung wurde der EuGH einzig in der Sache eines lettischen Seemannes befasst (EuGH vom 8. Mai 2019, C631/17, Rs SF gegen Inspecteur van de Belastingdienst), der den Artikel 11 Abs 3 Buchstabe e) VO 883/2004 ausdrücklich als Auffangtatbestand auch für Fälle mit Bezug zu einem Drittland bezeichnet hat. In dieser Sache wurde die Beschäftigung jedoch ausschließlich im Drittland ausgeübt. Davon unterscheidet sich der gegenständliche Fall durch die in Österreich vor der Entsendung ins Drittland zu absolvierende Zeit für Vorbereitung und die nach Rückkehr zu verbringende Zeit für Reintegration. 12 In der Rs Aldewereld hat der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen Ausführungen dahingehend getätigt, dass es sachverhaltsbezogen darauf ankam, dass Herr Aldewereld von seinem Arbeitgeber sogleich bzw unmittelbar in den Drittstaat entsendet worden war (Schlussanträge Rn 1 und 12). Auch dem EuGH scheint diese Feststellung für die Urteilsfindung bedeutsam gewesen zu sein (argumento "entstandte ihn gleich nach seiner Einstellung nach Thailand", (Urteil Rn 3). Dem gegenständlichen Fall fehlt diese Unmittelbarkeit der Entsendung bzw Ausschließlichkeit der Ausübung der Tätigkeit im Drittstaat. 13 Üblicherweise ist der Wohnort einer Unionsbürgerin im Hoheitsgebiet durch die körperliche Anwesenheit der Familienangehörigen stärker ausgeprägt als in der Ausgangssituation. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Auffangfunktion des Art 11 Abs 3 Buchstabe e) VO 883/2004 erscheint daher nicht unvertretbar. Es sind in diesem Beruf auch Konstellationen denkbar, dass tatsächlich kein Wohnort im Unionsgebiet besteht. Andererseits sind Konstellationen denkbar, dass nur ein Elternteil Fraglich könnte daher auch sein, ob das Unionsrecht für alle Entwicklungshelfer eine gleichmäßige Rechtsanwendung sicherstellen möchte oder Einzelfalllösungen vorzuziehen sind. Fest steht: Bei einem Entwicklungshelfer liefert des Beschäftigungsverhältnis über den Sitzstaat des Arbeitgebers immer ein Anknüpfungsmerkmal an die Union. Ad Frage 2: Umsetzungsverbot von Verordnungen iSd Art 288 Abs 2 AEUV 14 Zunächst ist zu sagen, dass § 53 Abs 1 FLAG mit BGBl I ohne Erläuternde Bemerkungen in der Regierungsvorlage ab 30.12.2000 in Kraft ist (OZ 33, Seite 99) eingeführt wurde. Da leg.cit. weder einen innerstaatlichen Normzweck verfolgt noch bei Drittlandsachverhalten Anwendung finden könnte, erscheint nach Ansicht des anfragenden Gerichts eine Lösung im Wege des Anwendungsvorranges von Unionsrecht nicht dogmatisch, weil ein Normenkonflikt im eigentlichen Sinn nicht besteht. Wie der Wortlaut des § 53 Abs 1 FLAG zeigt, handelt es sich bei dieser Bestimmung lediglich im formalen Sinn um eine österreichische Norm, weil leg.cit. als einfaches Bundesgesetz vom österreichischen Bundesgesetzgeber erzeugt wurde. Materiell hingegen regelt § 53 Abs 1 FLAG Unionsrecht, indem er - teils wörtlich, teils sinngemäß - den Inhalt von Verordnungen wiedergibt. § 53 FLAG verleitet Rechtsunterworfene und Rechtsanwender gleichermaßen, das unionrechtliche Gebot der Inländergleichstellung nach nationalen, und nicht nach unionsrechtlichen Kriterien auszulegen, wie die oben angeführten Rechtsansichten anderer Behörden und das Erkenntnis des BFG vom 14.04.2014, RV/7100365/2014, zeigen. 15 In der Literatur wird § 53 Abs 1 FLAG im Hinblick auf EuGH vom 10.10.1973, 34/73, Rs Variola, kritisch gesehen (Gebhart in Lenneis/Wanke, aaO, § 53, Rz ). Zur unmittelbaren Geltung von Verordnungen hat der EuGH in den Randnummern 10 und 11 des genannten Urteils Folgendes ausgeführt: "Die unmittelbare Geltung setzt voraus, daß die Verordnung in Kraft tritt und zugunsten oder zu Lasten der Rechtssubjekte Anwendung findet, ohne daß es irgendwelcher Maßnahmen zur Umwandlung in nationales Recht bedarf. Die Mitgliedstaaten dürfen aufgrund der ihnen aus dem Vertrag obliegenden Verpflichtungen, die sie mit dessen Ratifizierung eingegangen sind, nicht die unmittelbare Geltung vereiteln, die Verordnungen und sonstige Vorschriften des Gemeinschaftsrechts äußern. Die gewissenhafte Beachtung dieser Pflicht ist eine unerläßliche Voraussetzung für die gleichzeitige und einheitliche Anwendung der Gemeinschaftsverordnungen in der gesamten Gemeinschaft. Insbesondere dürfen die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen ergreifen, die geeignet sind, die Zuständigkeit des Gerichtshofes zur Entscheidung über Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts oder der Gültigkeit der von den Organen der Gemeinschaft vorgenommenen Handlungen zu beschneiden. Infolgedessen sind Praktiken unzulässig, durch die die Normadressaten über den Gemeinschaftscharakter einer Rechtsnorm im unklaren gelassen werden. Die Zuständigkeit des Gerichtshofes, namentlich aufgrund von [Artikel 234 AEUV, Ex- Artikel 177 EWGV], bleibt ungeschmälert, unbeschadet aller Versuche, Normen des Gemeinschaftsrechts durch nationales Gesetz in innerstaatliches Recht zu transformieren." 16 Anders als in der Rs Variola verfolgt § 53 Abs 1 FLAG nicht das Ziel, den Zeitpunkt der Anwendung der Wanderarbeitnehmerverordnung zu verschieben. Nach Ansicht des anfragenden Gerichts ändert das jedoch nichts daran, dass § 53 Abs 1 FLAG dem Rechtsunterworfenen den Blick auf unmittelbar geltendes Unionsrecht verschleiert und damit das Auslegungsmonopol des EuGH im konkreten Fall sogar tatsächlich gefährdet hat. ad Frage 3: mittelbare Diskriminierung von EU-Ausländern durch § 13 Abs 1 EHG aF 17 Für den konkreten Fall erscheint die aufgeworfene Rechtsfrage nur dann entscheidungserheblich, wenn die Situation des Ausgangsverfahrens unter Art 11 Abs 3 Buchstabe e) VO 883/2004 fällt (vgl EuGH vom 30.06.2011, Rs C-388/09 da Silva Martins, Rn 75, EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak, Rn 56). Sollte nach Ansicht des EuGH Österreich als Beschäftigungsstaat anzusehen sein, so wäre § 13 Abs 1 EHG aF, der von der belangten Behörde als Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgelegt wird, nach Ansicht des BFG aus diesem Grund unionsrechtswidrig (s oben Punkt V sowie Rn 31 dieses Beschlusses). 18 Wie bereits oben ausgeführt, ist § 13 Abs 1 EHG alte Fassung als alternative mitgliedstaatliche Rechtsgrundlage zu betrachten. In den Rechtssachen Silva Martins, Rn 75, und Hudzinski und Wawrzyniak, Rn 56, hat der EuGH zu Recht erkannt, dass der Umstand, dass das Unionsrecht ausschließlich Deutschland als Wohnortstaat zu Familienleistungen verpflichtete, den Antrag, der sich auf eine alternative Bestimmung stützte, nach stRSp des EuGH unberührt ließe. "Die unionsrechtlichen Vorschriften zur Koordinierung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit sind […] insbesondere in Anbetracht der mit ihnen verfolgten Ziele - vorbehaltlich ausdrücklich vorgesehener, diesen Zielen entsprechender Ausnahmen - so anzuwenden, dass sie dem Wanderarbeitnehmer oder den ihm gegenüber Berechtigten nicht Leistungen aberkennen, die allein nach dem Recht eines Mitgliedstaats gewährt werden". 19 Dem EuGH kam es zu einer alternativen Rechtsgrundlage darauf an, dass sich die Anknüpfung gemäß § 62 Abs 1 iVm § 1 Abs 3 dtEStG auf ein eindeutiges Kriterium gründete und, auch in Anbetracht des Umstands, dass die beanspruchte Familienleistung aus Steuereinnahmen finanziert wird, als hinreichend eng angesehen werden könne. Nach Ansicht des BFG erfüllt § 13 Abs 1 EHG aF diese Erfordernisse: Leg.cit. ist ein eindeutiges Anknüpfungsmerkmal iSd EuGH-Judikatur und auch die oben dargestellte Beitragsleistung nach dem Sozialversicherungsrecht und die Unionsbürgerschaft der Bf verschafft eine hinreichend enge Bindung. Dass die Tätigkeit der Entwicklungshilfe von der Einkommensteuer befreit ist, darf nach Ansicht des anfragenden Gerichts der Bf nicht zum Nachteil gereichen. 20 Einigkeit zwischen den Parteien besteht dahingehend, dass § 13 Abs 1 EHG aF unionsrechtskonform sein muss, also dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung zu entsprechen hat. Wie oben zur Darstellung der Parteienstandpunkt ausgeführt wurde, stützt die belangte Behörde ihre Auslegung des Gebots der Inländergleichstellung auf § 53 Abs 1 FLAG, die Bf führt die Rechtssache Pinna I ins Treffen. 21 Nach Ansicht des BFG ist die Bf im Recht: "In Art 45 Abs 2 und 3 AEUV ist ein primärrechtliches Diskriminierungsverbot vorgesehen. Damit sind direkte und indirekte Diskriminierungen nach der Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausdrücklich verboten" Unterschieden werden unmittelbare (direkte, formelle, offene) Diskriminierungen und mittelbare (indirekte, materielle, faktische, verstecke) Diskriminierungen. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn eine nationale Norm wie das FLAG ausdrücklich (der Wortlaut einer Norm an sich) an das Vorliegen der österreichischen Staatsbürgerschaft anknüpft. Der Tatbestand der Grundfreiheiten verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn die nationale Norm zwar nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpft, sondern an ein scheinbar neutrales Kriterium, das aber von Inländern leichter als von Bürgern anderer Mitgliedstaaten zu erfüllen ist, sodass im Ergebnis Inländer de facto bevorzugt werden, wie zB Wohnsitz im Inland, inländisches Maturazeugnis. " (Gebhart, aaO, Rz 28, 29; Leidenmühler, Die Rechtsordnung der Europäischen Union, Studienbuch 2013, 195, 160). "Den Wohnsitz im Inland als Tatbestandsmerkmal verlangen § 2 Abs 1, § 6 Abs 1, den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Inland verlangt § 2 Abs 8. Das Verlangen nach Erfüllung dieser Tatbestandsmerkmale durch einen Mitgliedstaat ist im Anwendungsbereich der Verträge verboten. All die angesprochenen Normen des FLAG verstoßen im Anwendungsfall mittelbar gegen das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit" (Gebhart, aaO, Rz 30). 22 Für einen Inländer ist es leichter, schon vor Beginn seiner Tätigkeit als Entwicklungshelfer im Inland den Mittelpunkt der Lebensinteressen gehabt zu haben. Auch das Interesse der Union an der Entwicklungspolitik spricht dafür, dass § 13 Abs 1 EHG aF einer Entwicklungshelferin aus einem anderen Mitgliedstaat offensteht. Es ist daran zu erinnern, dass die Union nicht nur eine Wirtschafts-, sondern auch eine Wertegemeinschaft ist. Eine andere Beurteilung könnte geeignet sein, negative Auswirkungen auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Unionsgebiet zu haben und könnte die Nachfrage von Entwicklungshilfeorganisationen nach Entwicklungshelfern negativ beeinflussen. Die Beschwerde ist nach Ansicht des anfragenden Gerichts weiters mit ihren Ausführungen, dass Rechtfertigungsgründe für die verschleierte Diskriminierung nicht ins Treffen geführt wurde, im Recht. § 13 Abs 1 EHG aF wird nach Ansicht des BFG in mittelbar diskriminierender Weise ausgelegt. Der Wortlaut dieser Bestimmung an sich weist in Bezug auf Tatsachenerfordernisse nicht in die Vergangenheit. Ad Frage 4: Prozedurale Pflichten des nicht zuständigen Mitgliedstaates 23 Das Unionsrecht legt die angesprochenen Verpflichtung dem zuständigen Träger des Mitgliedstaates, dessen Rechtsvorschriften nachrangig anzuwenden sind, auf. Nachrangig zuständig ist Österreich nach Auffassung des BFG in keinem Fall. Österreich ist nach Unionsrecht entweder Beschäftigungsstaat oder nicht zuständiger Mitgliedstaat mit einem alternativen Tatbestand. Es besteht in den VO 883/2004 bzw 987/2009 nach den Feststellungen des BFG keine Norm, die ausdrücklich die Erfüllung der mit dieser Frage angesprochenen Verpflichtungen auch dem unzuständigen Mitgliedstaat auferlegte. Fraglich ist weiters, ob und wenn ja, in welchem Umfang, Versäumnisse des Trägers im Fall eines Rechtsmittelverfahrens auf das angerufene Gericht übergehen. Soweit festgestellt werden konnte, fehlt bislang eine Rechtsprechung des EuGH zu diesen Rechtsfragen. 24 Nach Rechtsauffassung des BFG verfolgen die Artikel 68 Abs 3 VO 883/2004 und 60 Abs 2 und 3 VO 987/2009 das Ziel, dem Wanderarbeitnehmer Ansprüche in zeitlicher und persönlicher Hinsicht zu sichern. Im konkreten Fall interessiert der Zeitpunkt der Antragstellung, der den Anspruch zeitlich begrenzt. Rückwirkungszeiträume und Verjährungsnormen sind Teil jeder Rechtsordnung. Fraglich erscheint insbesondere, ob dem Rechtsunterworfenen auch die mit Fiktion abgesicherte Rechtzeitigkeit der Antragstellung im vorrangig zuständigen Mitgliedstaat erhalten bleibt. Wie das BFG sachverhaltsbezogen festgestellt hat, wurde beim deutschen Träger kein Antrag - auch nicht ein solcher auf Differenzzahlung nach Art 68 Abs 2 VO 883/2004 - gestellt. Die Rechtsansicht des BFG geht in die Richtung, dass die Lücke planwidrig sein und daher auch durch Analogie geschlossen werden könnte bzw durch Rechtsfortbildung durch den EuGH zu lösen ist. Eine Auslegung zulasten des Antragstellers erscheint im Lichte der Judikatur des EuGH nicht gedeckt, sodass dem Antragsteller die Fristwahrung erhalten blieben sollte. Die Verpflichtung zur Beachtung der Fristwahrung träfe Deutschland. 25 Nach Ansicht des BFG könnten jene Verpflichtung des säumigen Trägers im Fall eines Rechtsmittelverfahrens auf das angerufene Gericht übergehen, die der Staatsteilgewalt der Jurisdiktion zuzuordnen sind, also Entscheidungen zu treffen, die insbesondere Rechte oder Pflichten begründen. Bei dieser Sichtweise ginge die Verpflichtung zur Erlassung einer vorläufigen Entscheidung iSd Art 60 Abs 3 VO 987/2009 auf das Rechtsmittelgericht über, der Trägerbegriff wäre daher nicht absolut zu verstehen. Sinn und Zweck eines effektiven Rechtsmittels ist die Erreichung umfassenden Rechtsschutzes. Die vorläufige Entscheidung soll dem Antragsteller rasch den Zugang zu einer Klärung der Zuständigkeit und zum Erhalt der Familienleistung gewährleisten. Zur Erreichung dieser Zielsewäre der Übergang der Verpflichtung zur Erlassung der vorläufigen Entscheidung auf die Berufungsinstanz zu bejahen. Ad Frage 5: Umfang der Entscheidungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts 26 Da die Träger untereinander durch elektronischen Datenaustausch miteinander verbunden sind, könnte der mit Frage 4 bejahte Übergang der Entscheidungspflicht dahin eingeschränkt sein, dass das im Rechtsmittelweg angerufene Verwaltungsgericht lediglich befugt ist, den Träger entsprechend anzuweisen, eine solche zu erlassen, wobei das Verwaltungsgericht dessen Inhalt zu determinieren hat. Das BFG ist im konkreten Fall den Weg gegangen, eine vorläufige Entscheidung, die dem EuGH ebenfalls vorgelegt wird (OZ 24), zu erlassen, und der belangten Behörde als Träger dessen Weiterleitung an den zuständigen deutschen Träger aufzutragen und ein Dialogverfahren zwischen den Trägern zu führen. Ad Frage 6: Zeitpunkt der Erlassung einer vorläufigen Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht 27 Die Frage geht dahin, ob die Verpflichtung zur Erlassung der vorläufigen Entscheidung das angerufene Gericht bereits im Zeitpunkt der Vorlage des Rechtsmittels an das Verwaltungsgericht, wenn der zuständige Träger dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, oder lediglich im Fall eines Vorabentscheidungsersuchen in diesem Zeitpunkt trifft. Das BFG neigt der generellen Entscheidungspflicht im Zeitpunkt der Vorlage zu. Frage 7: Fehlender Antrag im nachrangig zuständigen Mitgliedstaat 28 Diese Frage ist von Relevanz, wenn der EuGH Österreich als Beschäftigungsstaat ansieht, wodurch Österreich vorrangig zuständig wäre. Die Rechtsprechung des EuGH zum fehlenden Antrag im Wohnortstaat bzw seit Geltung der neuen Koordinierung im nachrangig zuständigen Mitgliedstaat ist umfassend, was die praktische Bedeutung dieser Thematik aufzeigt. Auch im Ausgangsfall zu EuGH vom 4.9.2019, RS C-473/18, GP gegen Bundesagentur für Arbeit - Familienkasse Baden-Württemberg West, Rn 15, beantragte GP, der in der Schweiz beschäftigt war, bei der Familienkasse die Zahlung von Differenzkindergeld mit einem gesonderten Antrag. 29 Art 68 Abs 3 VO 883/2004, der die Fiktion der Fristwahrung regelt, betrifft den umgekehrten Fall (Weiterleitung durch den nachrangig zuständigen Mitgliedstaat) und ist nach seinem Wortlaut nicht einschlägig. Die hier betroffene Konstellation fällt unter Art 60 Abs 2 UAbs 2 und 3 VO 987/2009, der die Weiterleitungspflicht des vorrangig zuständigen Mitgliedstaates normiert, jedoch die Fristwahrung nicht ausdrücklich garantiert. 30 Das BFG fragt sich, ob es für die Differenzzahlung nach Art 68 Abs 2 VO 883/2004 angesichts der Weiterleitungspflicht des Trägers des Mitgliedstaates, dessen Rechtsvorschriften vorrangig anzuwenden sind, an den Träger des Mitgliedstaates, dessen Rechtsvorschriften nachrangig anzuwenden sind, tatsächlich eines gesonderten Antrages bedarf. Das vom Rechtsschutzgedanken geprägte Unionsrecht könnte gerade wegen des Fehlens der Fiktion der Fristwahrung wie in Art 68 Abs 3 VO 883/2004 dahin zu verstehen sein, dass beide Träger durch die Verordnungen derart miteinander verbunden sind, dass sie gemeinsam den einen Antrag zu erledigen haben. Damit wäre das Fehlen der ausdrücklichen Anordnung einer Fiktion in Art 60 Abs 2 UAbs 2f VO 987/2009 nicht als planwidrig anzusehen und die Frage einer analogen Anwendung des die Fristwahrung regelnden Art 68 Abs 3 VO 883/2004 erübrigte sich. Ad Frage 8, 9: Abschaffung der Familienbeihilfe für EntwicklungshelferInnen ab 1.1.2019 31 Die Fragen, die ebenfalls von Amts wegen aufgeworfen werden, sind nach Ansicht des BFG nur dann rechtserheblich, wenn der EuGH zu dem Ergebnis kommt, dass § 13 Abs 1 EHG aF der Bf einen alternativen Anspruch auf die österreichische Familienbeihilfe und den Kinderabsetzbetrag (in der Folge kurz: Familienbeihilfe) entweder generell vermittelt, weil Österreich aus Loyalitätsgründen die alte Rechtslage wieder herstellen muss, oder individuell bis 31.12.2018 vermittelt hat, woraus sich ein Anspruchsfortbestand ableiten lassen könnte. Anders als die belangte Behörde, das zuständige Bundesministerium und auch die rechtsfreundliche Vertretung der Bf sieht das BFG § 13 Abs 1 EHG aF nicht als zu erfüllendes Tatbestandsmerkmal an, um bei Ausübung der Arbeitnehmernehmerfreizügigkeit unter die VO 883/2004 zu fallen. Diese Sichtweise erinnert an unzulässige und daher verbotene Beschränkungen, wie sie primär bei der Warenverkehrsfreiheit anzutreffen sind (Art 34, 35 AEUV). Im Rahmen der Personenfreizügigkeit könnte § 13 Abs 1 EHG aF als Marktzugangs- bzw Marktausübungsschranke als Modifikation der Keck-Judikatur aufgefasst werden (Leidenmühler, aaO, 195). 32 Es darf als bekannt vorausgesetzt werden, dass Österreich mit Wirksamkeit vom 1.1.2019 die Indexierung der Familienbeihilfe, des Kinderabsetzbetrages und anderer steuerlicher Vergünstigungen eingeführt hat (BGBl I 187/2013 vom 8.8.2013). Zur Indexierung der Familienbeihilfe wird auf das zur EuGH-Zahl C-163/20 protokollierte Vorabentscheidungsersuchen des Bundesfinanzgerichts hingewiesen. Mit demselben Bundesgesetz wurde auch die Gewährung der Familienbeihilfe und damit verbunden des Kinderabsetzbetrages für EntwicklungshelferInnen abgeschafft, indem § 13 Abs 1 idF, idF BGBl I 187/2013 vom 8.8.2013, mit BGBl I 83/2018 aufgehoben wurde und der bisherige Abs 2 den neuen § 13 EHG bildet. Die neue Rechtslage betrifft auch Inländer, die als Entwicklungshelfer tätig sind, doch liegt im konkreten Fall ein Anwendungsfall des Unionsrechts vor. 33 Wie in Rn 9 dieses Beschlusses ausgeführt wurde, ist der Anwendungsbereich im konkreten Fall in persönlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht eröffnet. I Tatbestandsmäßigkeit der Abschaffung der Familienbeihilfe für EntwicklungshelferInnen 34 Fraglich in Bezug auf die Tatbestandsmäßigkeit ist, ob in der Abschaffung der Familienbeihilfe ein Eingriff in die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art 45 AEUV und in die Art 2,http://localhost:9091/javalink?art=Int&id=3070900&ida=VO8832004&gueltig=20200730&hz_id=3070900&dz_VonArtikel=33,http://localhost:9091/javalink?art=Int&id=3070900&ida=VO8832004&gueltig=20200730&hz_id=3070900&dz_VonArtikel=77, Titel II, Art 67 und 68 VO 883/2004 zu erblicken ist. 35 Ausgehend von der Warenverkehrsfreiheit hat der EuGH sämtliche Grundfreiheiten, die zunächst als Diskriminierungsverbote verstanden wurden, zu generellen Beschränkungsverboten ausgebaut. Für die Personenfreizügigkeit, zu denen auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit gehört, ist das Urteil EuGH vom 30.11.1995, Rs-55/94, Gebhard, einschlägig. "Aus der Rechtsprechung des [Europäischen] Gerichtshofs ergibt sich jedoch, dass nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, vier Voraussetzungen erfüllen müssen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist" (Rn 37). 36 Zur Einbeziehung der Entwicklungshelfer in den Katalog der Steuerbefreiungen hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass dafür "soziale Gründe maßgebend waren" und dem "das im Rahmen der Steuerbefreiungen zu beachtenden verfassungsrechtlichen Sachlichkeitsgebot nicht entgegenstand". Unter Verweis auf die Erläuternden Bemerkungen zur damaligen Regierungsvorlage zum Entwicklungshelfergesetz führt der Gerichtshof weiters aus, dass "es sich beim Einsatz der Fachkräfte zweifelsohne um eine vornehmlich idealistisch motivierte, also nicht auf Erwerb abzielende Tätigkeit handle, die aber ohne materielle Grundlage auch nicht denkbar sei" (VwGH vom 17.132.2014, 2011/13/0090). Das Einkommen der Bf ist den niedrigen Kaufkraftverhältnissen in Uganda angepasst und würde ihr und ihrer Familie ein Leben in Österreich oder Deutschland kaum ermöglichen. 37 Zusätzlich wird ihr die Familienbeihilfe und damit die Anerkennung durch die Öffentlichkeit verweigert. Die Abschaffung der Familienbeihilfe für den Berufsstand der Entwicklungshelfer, die als verbotene Beschränkung aufgefasst werden könnte, ist nach Ansicht des anfragenden Gerichts ein Umstand, der geeignet ist, die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu behindern und weniger attraktiv zu machen. Es wäre denkbar, dass nach und nach sämtliche Mitgliedstaaten für Entwicklungshelfer die Familienleistungen abschaffen, was letztlich die ergänzende und verstärkende Entwicklungszusammenarbeit der Union und der Mitgliedstaaten nach Art 208 AEUV gefährden könnte, weil die Nachfrage nach diesem Beruf sinken könnte. 38 Die Abschaffung der Familienbeihilfe für den Beruf als EntwicklungshelferIn stellt nach Ansicht des BFG keine direkte Diskriminierung dar, weil sie nicht an die Staatsbürgerschaft anknüpft. Da nach Ansicht des anfragenden Gerichts Deutschland nach wie vor Wohnortstaat ist und die Bf das personale Element erfüllt, ist eine hinreichende Bindung an das Unionsgebiet gegeben (s obige Ausführungen iVm Rs Alderewerld). Die Tätigkeit als Entwicklungshelfer bringt es naturgemäß mit sich, dass damit längere und wiederkehrende Auslandsaufhalte verbunden sind. Dass die Qualität als Wohnortmitgliedstaat im Einzelfall auch bei überaus gelockerter tatsächlicher körperlicher Anwesenheit beibehalten bleibt, zeigt das Urteil EuGH 500.6.2014, Rs C-255/13, I gegen Health Service Executive. 39 Das Abstellen auf Wohnort-, Wohnsitz- oder Aufenthaltserfordernisse im Hohietsgebiet der Union stellt eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar. Auf Bedenken stoßen in diesem Zusammenhang die in der Stellungnahme des BMWFJ vom 11.9.2018 getätigten Überlegungen zu "[Vermeidung] von Folgewirkungen auf andere Personengruppen, [weil] es hier um den - im Europarecht nicht vorgesehenen - Transfer von Familienleistungen in Drittstaaten geh[e]". Damit hätte das BMWFJ die Unionsrechtslage verkannt, wie EuGH vom 24.1.2019, C-477/17, Balandin, Lukachenko und Holiday on Ice, Rn 38ff, sowie auf EuGH vom 5.9.2019, C-801/18, Rs EU gegen Caisse pour l'avenir des enfants, Rn 49, jeweils mwN, zeigen, wo die Familienangehörigen in der Ukraine bzw Weißrussland oder in Brasilien den Wohnort und ihren tatsächlichen Aufenthaltsort hatten. 40 Dass die Tätigkeit eines Entwicklungshelfers nicht im Binnenmarkt ausgeübt wird, schadet nach Ansicht des anfragenden Gerichts nicht. Die Tätigkeit von Entwicklungshelfern erfolgt in Übereinstimmung mit einem gleichwertigen Interesse der Union, das sich aus Art 208 AEUV ergibt und für dessen Erreichung die Loyalität der Mitgliedstaaten erforderlich ist. Nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gemäß Art 4 Abs 3 EUV achten und unterstützen sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, wozu auch die Entwicklungshilfe gehört. Die von Österreich erfolgte Abschaffung der Familienleistungen für Entwicklungshelfer könnte einer Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus den Verträgen oder den Handlungen der Organe der Union ergeben, oder die Verwirklichung der Ziele der Union erschweren. Die Versagung der Anerkennung der Union für diese Tätigkeit würde möglicherweise dazu führen, dass immer mehr Mitgliedstaaten für diesen Beruf die Familienbeihilfe abschaffen. Die Union ist nicht nur eine Wirtschaftsgemeinschaft, sondern noch vielmehr eine Wertgemeinschaft, in der auch die Tätigkeit als Entwicklungshelfer, die der Verwaltungsgerichtshof zutreffend als "vornehmlich idealistisch motiviert" bezeichnet hat, diese Anerkennung durch die europäische Öffentlichkeit zu Teil wird. 41 Demnach könnte der Eingriff als tatbestandsmäßig angesehen werden. II Rechtfertigung 42 Als ausdrückliches Ziel ist in den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (111 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates 26. Gesetzgebungsperiode, in der Folge: EBRV, OZ 32) neben der Einführung der Indexierung die Abschaffung des § 13 Abs 1 EHG aF angeführt. Mit dessen Abschaffung werde dem "Prinzip der Republik Österreich, keine Familienleistungen in einen Drittstaat zu exportieren, entsprochen". Das angesprochene Prinzip ist für die Abschaffung des § 13 Abs 1 EHG aF mit Bundesgesetz vom 4.12.2018, BGBl 83/2018, als Rechtfertigungsziel zu untersuchen. 43 Der österreichische Gesetzgeber geht von der Annahme aus, dass der Aufenthalt der Kinder im Hoheitsgebiet der Union ein zu erfüllendes Tatbestandsmerkmal sei, damit überhaupt Anspruch auf Familienleistungen in der Union erworben werden kann, denn "[d]er Transfer von Familienleistungen [sei] im Europarecht [in der VO 883/2004] nicht vorgesehen" (Stellungnahme des BMWFJ vom 11.9.2018, BMEIA-AT.7.02.01/0049). 44 Die EBRV halten zu dem Gesetzesvorschlag fest: "In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es seitens der Republik Österreich in Bezug auf die Familienbeihilfe keine Exportverpflichtung in Bezug auf Kinder gibt, die sich in einem Staat außerhalb der EU/des EWR oder der Schweiz aufhalten. Es gibt zwar eine Reihe von Abkommen über die Soziale Sicherheit mit Drittstaaten, durch die im Wesentlichen sozialversicherungsrechtliche Belange koordiniert werden, von denen aber keines einschlägige Regelungen betreffend einen Export von Familienbeihilfe enthält." 45 Die aktuell von Österreich mit Drittstaaten vereinbarten Abkommen der sozialen Sicherheit weisen in der Tat die Familienbeihilfe nicht (mehr) als Leistungsgegenstand aus. Der österreichische Gesetzgeber irrt jedoch darin, dass das Unionsrecht ebenfalls dieses Ziel verfolge. 46 Als geschriebene Rechtsfertigungsgründe kämen die in Art 45 Abs 3 AEUV genannten Gründe der öffentlichen Ordnung, (der öffentlichen) Sicherheit und (der öffentlichen) Gesundheit in Frage. Das in Rn 42 definierte Rechtfertigungsziel fällt zweifelsfrei nicht darunter. 47 Dass das Rechtfertigungsziel, keine Familienleistungen in Drittstaaten zu exportieren, mit dem Unionsrecht in Einklang stünde, geht aus den Schlussfolgerungen des Rates vom 18. und 19.2.2016, ABl. Nr. C 2016/69 I, auf den die EBRV Bezug nehmen, nicht hervor. Auch die darin enthaltene Erklärung der Kommission zur Ausarbeitung eines Vorschlags zur Änderung der VO 883/2004 bezieht sich ausschließlich auf die Indexierung und deckt dieses Ziel nicht ab. 48 Daneben hat der EuGH im Wege der Rechtsfortbildung auch mit den zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. Dazu zählen beispielsweise: "Verbraucherschutz, Umweltschutz, Schutz der Sozialordnung, Bekämpfung der Spielsucht" (Leidenmühler, aaO, 162). Bemerkt wird, dass rein wirtschaftliche Überlegungen vom EuGH allerdings noch in keinem Fall als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund anerkannt wurden (zB EuGH vom 29.4.1999, Rs C-224/97, Erich Ciola/Land Vorarlberg). Ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses wird in den EBRV nicht erwähnt und ist weiters nicht erkennbar. 49 Zum Drittlandsbezug ist nochmals auf die in Rn 39 dieses Beschlusses angeführte EuGH-Judikatur zu verweisen. Die Drittstaatenverordnung 1231/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010, ABl L 344/1 vom 29.12.2010, wird in den EBRV zu Unrecht außer Acht gelassen und auch in diesem Zusammenhang die Unionsrechtslage nicht umfassend beleuchtet. Weder die Familienangehörigen eines Unionsbürgers noch die eines Drittstaatsangehörigen müssen den Wohnort oder den Ort ihres tatsächlichen (körperlichen) Aufenthaltes im Hoheitsgebiet der Union haben, damit ein Wanderarbeitnehmer Anspruch auf Familienleistungen in der Union hat. 50 Bei dieser Betrachtung bleibt als wahrer Rechtfertigungsgrund, der hinter dem Prinzip der Republik Österreich steht, nur der wirtschaftliche Aspekt, sodass Österreich bei dieser Sichtweise nicht gerechtfertigt wäre. III. Verhältnismäßigkeit 51. Selbst wenn der Rechtfertigungsgrund einschlägig wäre, müsste die Maßnahme auch verhältnismäßig sein. Die Maßnahme erscheint zur Zielerreichung grundsätzlich geeignet, doch ist im Rahmen der Prüfung der Geeignetheit eines Eingriffs auch die Kohärenz, das schlüssige und stimmige Verhalten des Mitgliedstaates zu prüfen (EuGH vom 15.9.2011, Rs C-347/09, Dickinger und Ömer Rn 54; EuGH vom 8.9.2010, verb Rs C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß, Rn 106). 52 Der Gesetzesentwurf der Regierungsvorlage (111 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates 26. Gesetzgebungsperiode - 111 Beil Sten Prot 26. GP) sieht für § 53 FLAG folgende Änderungen vor: "3. § 53 werden folgende Abs. 4 und 5 angefügt: "(4) Abs. 1 zweiter Satz findet in Bezug auf § 8a Abs. 1 bis 3 keine Anwendung. (5) § 26 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, findet in Bezug auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz bis 31. Dezember 2018 Anwendung." 53 Die EBRV halten zu dem Gesetzesvorschlag fest (OZ 32, Seite 4): "Nach § 26 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung werden in einem Dienstverhältnis zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes stehende österreichische Staatsbürger, die ihren Dienstort im Ausland haben (Auslandsbeamte), wie Personen behandelt, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt am Ort der die Dienstbezüge anweisenden Stelle haben. Das gleiche gilt für deren Ehegatten, sofern die Eheleute in dauernder Haushaltsgemeinschaft leben, und für deren minderjährige Kinder, die zu ihrem Haushalt gehören. Die Anwendung der Regelung des § 26 Abs. 3 BAO für den Bereich der Familienbeihilfe hat bislang zur Folge, dass für Auslandsbeamte eine Sonderregelung gilt, wonach unabhängig vom Dienstort, die österreichische Familienbeihilfe zuerkannt wird. Das bedeutet, dass auch für den Fall, dass ein Auslandsbeamter mit Dienstort in einem Drittstaat, die Familienbeihilfe für seine in diesem Drittstaat lebenden Kinder gewährt wird. […] Die in Rede stehende Gewährung der Familienbeihilfe für Auslandsbeamte soll entfallen. Damit wird eine Ungleichbehandlung zu jenen Personen, die in einem Drittstaat arbeiten und in keinem Dienstverhältnis zu einer öffentlich rechtlichen Körperschaft stehen, beseitigt werden; wie etwa Personen die vom Arbeitgeber in einen Drittstaat entsendet werden, mit der Familie in diesem Drittstaat leben und daher keine Familienbeihilfe erhalten." 54 Dem vom Nationsrat tatsächlich beschlossenen § 53 Abs 5 FLAG, idF BGBl I 83/2018 vom 4.12.2018, wurde der 2. Satz "Ab 1. Jänner 2019 ist für Leistungen nach diesem Bundesgesetz § 26 Abs. 3 BAO nur für Personen mit Dienstort im Ausland, die im Auftrag einer Gebietskörperschaft tätig werden, sowie für deren Ehegatten und Kinder anwendbar" angefügt (OZ 33). 55 Somit wurde die Ausnahme für Auslandsbeamte beibehalten. Dem Botschaftspersonal wird im Ausland Immunität, die durch Privilegienprotokollen zwischen den Staaten vereinbar sind, garantiert und es unterliegt in Angelegenheiten der Familienleistungen niemals der Rechtsordnung im Empfangsstaat. Auch wenn jedenfalls der konkret ernannte ao. und bev. Botschafter sowie die ernannten Attachés und andere Personen des diplomatischen Corps nach Ansicht des anfragenden Gerichts unter die Bereichsausnahme des Art 45 Abs 3 AEUV fallen dürften, steht dieser Umstand dem bloßen Vergleich von Entwicklungshelfern mit dieser Berufsgruppe ausschließlich zum Zweck der Beurteilung des kohärenten Verhaltens eines Mitgliedstaates nicht entgegen. 56 Das Botschaftspersonal erhält seine Bezüge nach dem einschlägigen Beamtenrecht, das auf österreichische Verhältnisse abgestimmt ist, und zusätzlich die österreichische Familienbeihilfe in ungekürzter Höhe und damit nach inländischen Verhältnissen, auch wenn das Botschaftspersonal beispielsweise in ein Entwicklungsland entsendet wird. 57 Da Österreich lediglich für Entwicklungshelfer die Familienbeihilfe abgeschafft, jedoch für das Botschaftspersonal beibehalten hat, könnte fraglich sein, ob sich Österreich kohärent verhalten hat, weil bereits die Geeignetheit der Maßnahme in Frage steht. 58 Schließlich erscheint fraglich, ob es entgegen dem im Schriftsatz des BMWFJ vom 11.9.2018 (OZ 18) erwähnten Befund nicht vielmehr im Interesse der Union gelegen wäre, dass alle Mitgliedstaaten für Entwicklungshelfer die angesprochenen Familienleistungen gewähren. Demnach könnte Österreich aus Gründen der Loyalität der Mitgliedstaaten untereinander und zur Union verpflichtet sein, die alte Rechtslage des § 13 Abs 1 EHG durch Erfüllung seiner Rechtsbereinigungspflicht wiederherzustellen (vgl Leidenmühler, aaO, 35 mit Hinweis auf EuGH vom 25.10.1979, 159/78, Rs Kommission/Italien, Rn 22) und jene Mitgliedstaaten, die für diese Berufsgruppe keine Familienleistungen in ihren Rechtsvorschriften vorsehen, verpflichtet sein, die Gewährung von Familienleistungen an Entwicklungshelfer einzuführen. Ad Frage 9: individuell-konkreter Anspruchsfortbestand