Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7105342/2017
Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit der Glücksspielabgabe für Online-Glücksspiele? 1. „Teilnahme vom Inland aus“ 2. Mehrwertsteuersystemrichtlinie 3. Online-Poker im Zeitraum 3.8.2013 bis 28.2.2014 4. Behandlung von Boni und sonstigen Gutschriften 5. Negative Bemessungsgrundlage
geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/7105342/2017vom 28.02.2020Teil 1 von 5
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin R in der Beschwerdesache Bf. Adr., vertreten durch Dr. Michael Sedlaczek, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Rechtsanwälte, Seilergasse 16, 1010 Wien, über die Beschwerden gegen die Bescheide der belangten Behörde Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel vom 24. Jänner 2017, betreffend 1.) die Festsetzung der Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 2 GSpG für die Zeiträume 11/2012 bis 2/2015 und 10/2015 und 2.) die Abweisung des Festsetzungsantrages für die Monate 3/2015 bis 9/2015 und 11/2015, alle unter der StNr. xxx, zu Recht erkannt:
ad 1.)
Der Beschwerde wird gemäß § 279 BAO teilweise Folge gegeben.
Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert.
Die Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 2 GSpG wird gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO für die oben angeführten Zeiträume wie folgt festgesetzt:
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Glückspielabgabe November 2012: 40.478,24 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 101.195,61 Euro)
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Glückspielabgabe Dezember 2012: 35.024,81 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 87.562,03 Euro)
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Glückspielabgabe Jänner 2013: 34.490,09 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 86.225,22 Euro)
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Glückspielabgabe Februar 2013: 23.127,05 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 57.817,63 Euro)
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Glückspielabgabe März 2013: 26.264,49 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 65.661,22 Euro)
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Glückspielabgabe April 2013: 19.567,94 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 48.919,85 Euro)
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Glückspielabgabe Mai 2013: 18.000,75 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 45.001,88 Euro)
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Glückspielabgabe Juni 2013: 15.911,11 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 39.777,77 Euro)
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Glückspielabgabe Juli 2013: 13.629,68 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 34.074,20 Euro)
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Glückspielabgabe August 2013: 15.980,19 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 39.950,48 Euro)
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Glückspielabgabe September 2013: 13.656,54 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 34.141,36 Euro)
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Glückspielabgabe Oktober 2013: 12.576,82 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 31.442,04 Euro)
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Glückspielabgabe November 2013: 11.102,05 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 27.755,13 Euro)
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Glückspielabgabe Dezember 2013: 11.447,54 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 28.618,84 Euro)
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Glückspielabgabe Jänner 2014: 11.400,92 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 28.502,30 Euro)
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Glückspielabgabe Februar 2014: 10.485,67 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 26.214,18 Euro)
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Glückspielabgabe März 2014: 9.076,25 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 22.690,62 Euro)
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Glückspielabgabe April 2014: 8.100,02 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 20.250,04 Euro)
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Glückspielabgabe Mai 2014: 8.329,20 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 20.823,00 Euro)
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Glückspielabgabe Juni 2014: 7.941,69 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 19.854,23 Euro)
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Glückspielabgabe Juli 2014: 7.491,18 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 18.727,94 Euro)
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Glückspielabgabe August 2014: 6.554,05 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 16.385,13 Euro)
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Glückspielabgabe September 2014: 4.916,96 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 12.292,41 Euro)
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Glückspielabgabe Oktober 2014: 5.443,98 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 13.609,95 Euro)
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Glückspielabgabe November 2014: 4.475,82 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 11.189,54 Euro)
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Glückspielabgabe Dezember 2014: 4.545,82 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 11.364,54 Euro)
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Glückspielabgabe Jänner 2015: 1.836,10 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 4.590,26 Euro)
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Glückspielabgabe Februar 2015: 86,66 Euro
(Bemessungsgrundlage: 40% v. 216,65 Euro)
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Glückspielabgabe Oktober 2015: -3,20 Euro (=Gutschrift)
(Bemessungsgrundlage: 40% v. -8 Euro)
Im Übrigen werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.
ad 2.)
Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.
ad 1.) und 2.)
Es wird kein Normprüfungsantrag gestellt.
Es wird kein Ersuchen um Vorabentscheidung an den EuGH gerichtet.
Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.
Entscheidungsgründe
I. Verfahrensverlauf
1.) Selbstanzeige
Am 11. Jänner 2016 erstattete die Beschwerdeführerin (im Folgenden kurz Bf. genannt), die zur Gruppe gehört, gemeinsam mit vier weiteren Konzerngesellschaften für die Zeiträume November 2012 bis November 2015 gemäß § 29 FinStrG Selbstanzeige hinsichtlich der Steuerpflicht von Einnahmen aus von ihr angebotenen Online-Glücksspielen, an denen "die Teilnahme vom Inland aus" erfolgte. Zur Bestimmung der Identität und Herkunft der Spielteilnehmer führte die Bf. in der Selbstanzeige aus: "Die IP-Adressen der Spieler werden durch die Einschreiterin nicht aktiv rückverfolgt, sodass zum Zeitpunkt der Spielteilnahme nicht anhand der IP-Adresse festgestellt werden kann, ob Spieler aus dem Inland teilnehmen. Allerdings müssen sich die Spieler bevor sie die Dienstleistungen der Einschreiterin in Anspruch nehmen können auf der Website registrieren. Dabei müssen sie neben ihrem Namen und weiteren Informationen auch ihren Wohnsitzstaat angeben. Als Teilnahme vom Inland iSd § 57 Abs. 2 GSpG qualifiziert die Einschreiterin jede Teilnahme an einem Glücksspiel durch einen Spieler, welcher bei seiner Registrierung angegeben hat, dass er in Österreich wohnhaft ist. Wenngleich durch diese Methode nicht sichergestellt ist, dass der Teilnehmer mit österreichischer Wohnadresse zum Zeitpunkt des Spiels tatsächlich physisch in Österreich anwesend ist, erfolgt mangels anderer Alternativen eine Zuordnung anhand dieser Methode."
Die angebotenen Glücksspiele stellte die Bf. folgendermaßen dar:
Poker
Auf der Website kann Poker in Form von "Cash Games" (auch bezeichnet als "Ring Games") als auch in Form von Turnieren gespielt werden. In allen Fällen von Poker nimmt die Bf. keine Einsätze von den Spielteilnehmern entgegen und zahlt auch keine Gewinne an die Spielteilnehmer aus. Es spielen lediglich die Spielteilnehmer gegeneinander, während die Bf. selbst an den Spielen nicht teilnimmt.
Casinospiele
Darunter werden angeboten: Automatenglücksspiel ("Slots"), Black Jack, Roulette, Bakkarat und Live-Casino, wobei die Bf. - anders als bei Poker - an den von ihr angebotenen Casinospielen selbst teilnimmt und an die Spielteilnehmer Gewinne auszahlt.
Die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Glücksspielabgabe, die Jahresbruttospieleinnahmen, würden sich aus der Summe von den Rakes (= eine Gebühr für die Teilnahme) bei den "Cash Games", Teilnahmegebühren bei den Pokerturnieren und den Einsätzen bei den Casinospielen, abzüglich ausbezahlter Gewinne ergeben. Auf dieser Grundlage errechnete die Bf. für den Zeitraum November 2012 bis November 2015 ausstehende Glücksspielabgaben von insgesamt 544.261,08 Euro und gab bekannt, dass sie die Abgabennachzahlung innerhalb eines Monats nach Einreichung der Offenlegung auf das Konto des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel überweisen werde.
2.) Nachschau durch Finanzamt
Nach Durchführung einer Überprüfung verbuchte das Finanzamt die offengelegten monatlichen Bemessungsgrundlagen und die errechneten Glücksspielabgaben für die Monate 11/2012 bis 2/2015.
3.) Antrag auf Festsetzung nach § 201 BAO
Mit Schriftsatz vom 26. Jänner 2016 stellte die Bf. den Antrag auf Festsetzung der Glückspielabgaben nach § 201 BAO für den Zeitraum vom 1. November 2012 bis 30. November 2015 mit 0 Euro.
Nach § 201 Abs. 1 iVm § 201 Abs. 3 Z 1 BAO müsse die Festsetzung einer Abgabe ua. dann erfolgen, wenn sich die bekannt gegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweise und der Antrag auf Festsetzung binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbst berechneten Betrages eingebracht werde. Eine Selbstberechnung sei in jenen Fällen "nicht richtig", in denen sie objektiv rechtswidrig sei. Die objektive Rechtswidrigkeit ergebe sich schon aus der Verfassungswidrigkeit und der Unionsrechtswidrigkeit von § 57 Abs. 2 iVm § 2 und § 12a GSpG: Die Bestimmung, wonach bei Ausspielungen gemäß § 12a GSpG, an denen die Teilnahme aus dem Inland erfolge, die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen betrage, verstoße ua. gegen Art. 18 B-VG, Art 5 und 6 StGG und Art. 56 AEUV.
4.) Abweisungsbescheid
Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 27. Jänner 2016 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass sich die Selbstberechnung als richtig erweise.
5.) Beschwerde vom 29. Februar 2016
Gegen den Abweisungsbescheid wurde rechtzeitig Beschwerde erhoben, in der Ermittlungsfehler der Abgabenbehörde gerügt und die Verfassungswidrigkeit des Grundtatbestandes geltend gemacht wurden. Die Unrichtigkeit der Selbstberechnung wurde behauptet und die Festsetzung mit 0 Euro begehrt. In eventu wurde die Neufestsetzung der Glücksspielabgaben unter Berücksichtigung von Auslandsaufenthalten von Kunden mit österreichischer Registrierungsadresse, und Verminderung der Bemessungsgrundlage um "Gratis-Spiele" und andere Boni/Rabatte und die Ausscheidung von den Spieleinnahmen, die im Zeitraum vom 3. August 2013 bis 28. Februar 2014 auf Pokerspiele entfielen, von der Bemessungsgrundlage begehrt. Weiters wurden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit und unionsrechtlichen Konformität des § 57 GSpG vorgebracht und die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof und eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof angeregt.
6.) Vorhalteverfahren
Am 9. August 2016 ersuchte das Finanzamt die Bf. um folgende Ergänzungen: In der Beschwerde sei unter Punkt D. III. 2. a) begehrt worden, dass die beschriebenen Gratis-Spiele und Vergünstigungen, sofern diese als Teil der Bemessungsgrundlage berücksichtigt wurden, zu einem Abfluss in gleicher Höhe führen müssten. Es werde ersucht, die betragliche Höhe dieser Gratis-Spiele und Vergünstigungen für den Verfahrenszeitraum bekannt zu geben sowie darzulegen, ob diese Beträge bereits in der der Selbstberechnung zugrundeliegenden Bemessungsgrundlage berücksichtigt worden seien. Weiters seien unter Punkt D. III. 2. b) Arten zusätzlicher Beträge angeführt, die an die Spieler ausgezahlt wurden und wurde ersucht, die genauen Modalitäten und Spielbedingungen der angeführten Arten zu beschreiben sowie den auf jede einzelne Art entfallenden Auszahlungsbetrag für den Verfahrenszeitraum gesondert auszuweisen, wobei der Inlandsbezug bei der Ermittlung der angefragten Beträge zu berücksichtigen sei.
Im umfangreichen Antwortschreiben vom 23. November 2016 wurde von der Bf. das Spielangebot detailliert dargestellt und die die Spieleinnahmen mindernden Beträge erläutert und angeführt. Dabei wurde ua. angegeben, dass die in der Selbstanzeige ermittelten Jahresbruttospieleinnahmen auch tatsächlich nicht eingenommene Spieleinsätze enthielten, die bei einer korrekten Berechnung abzuziehen seien. Spieler könnten sich infolge ihrer Teilnahme an Spielen auf der Website so genannte "Offsets" sichern, dh sie würden - wie in der Branche allgemein üblich - von der Gesellschaft bestimmte Beträge erhalten, wenn sie beispielsweise an einer bestimmten Anzahl von Spielen innerhalb eines festgelegten Zeitraums teilnehmen, und zwar zusätzlich zu etwaigen Gewinnen aus den Spielen selbst. Diese Offsets seien bei der Ermittlung von Jahresbruttospieleinnahmen zu berücksichtigen, da sie als zusätzliche Gewinnzahlungen den Erlös der Gesellschaft mindern würden, dh Teil der Kosten sind.
Aufgeführt wurden zusammengefasst folgende Offsets:
|
Art des Offsets
|
2012
Euro
|
2013
Euro
|
2014
Euro
|
2015
Euro
|
Add-Ons für Pokerturniere - garantierte Turniere
|
8.343
|
23.657
|
3.923
|
37
|
xx-Ticket Teilnahme an Pokerturnieren
|
6.392
|
19.987
|
2.689
|
47
|
Preispools für Turniere mit freier Teilnahme
|
1.906
|
7.073
|
3.528
|
27
|
Zusätzlich ausbezahlte Bargeldgewinne
|
106.514
|
188.406
|
31.815
|
1.461
|
Erforderliche Gesamtminderung der Spieleinnahmen
|
123.155
|
239.123
|
41.955
|
1.572
7.) Aufhebungsbescheid nach § 299 BAO und Festsetzungen nach § 201 BAO
Mit Bescheid vom 24. Jänner 2017 hob die Abgabenbehörde daraufhin die Abweisung des Antrages auf Festsetzung der Glücksspielabgabe vom 26. Jänner 2016 nach § 299 BAO auf und setzte am gleichen Tag mit vier weiteren (Sammel-)Bescheiden die Glücksspielabgaben für den Zeitraum November 2012 bis Februar 2015 und für den Oktober 2015 fest, wobei es dem Beschwerdebegehren insofern Rechnung trug, als es die in der Selbstanzeige bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen um die Add-Ons für Pokerturniere - garantierte Turniere reduzierte. Die übrigen im Antwortschreiben vom 23. November 2016 detailliert gelisteten Offset-Beträge führten dagegen zu keiner Verminderung der Bemessungsgrundlage und erfolgte auch keine Ausscheidung bestimmter Teile der Jahresbruttospieleinnahmen für Log-Ins von in Österreich registrierten Kunden, bei denen die Bf. aufgrund einer nicht-österreichischen IP-Adresse eine Teilnahme vom Ausland aus annahm. Ebenso wenig wurde die begehrte Ausscheidung der Jahresbruttospieleinnahmen für das Pokerspiel während des Zeitraumes vom 3. August 2013 bis 28. Februar 2014 vorgenommen.
8.) Abweisung des Antrages auf Festsetzung der Glücksspielabgabe für die Monate März bis September 2015 sowie November 2015
Ebenfalls mit Bescheid vom 24. Jänner 2017 wurde der Antrag nach § 201 BAO auf Festsetzung der Glücksspielabgabe für den oben genannten Zeitraum vom Finanzamt abgewiesen, weil die Richtigkeit der Selbstberechnung festgestellt wurde. (Anm.: Die Selbstberechnung wies in diesen Monaten jeweils eine Bemessungsgrundlage von 0 Euro aus.)
9.) Beschwerde vom 27. Februar 2017 (Beschwerdeergänzung)
Gegen die Festsetzungsbescheide und den Abweisungsbescheid vom 24. Jänner 2017 wurde am 27. Februar 2017 Beschwerde erhoben, wobei die ursprüngliche Beschwerde vom 29. Februar 2016 gemäß § 253 BAO aufrecht erhalten wurde. In dieser Beschwerdeergänzung wandte sich die Bf. gegen die Nichtanerkennung eines Abschlages von monatlich zwischen 3,94% bis 7,29% variierend (lt. der Beilage in der ursprünglichen Beschwerde von 29. Februar 2016) für Spielteilnahmen, die ihrer Ansicht nach auf Basis der IP-Adressen außerhalb Österreichs erfolgten. Weiters begehrte sie die Reduzierung der Bemessungsgrundlage um die restlichen Offsets (xx-Ticket Teilnahme an Pokerturnieren; Preispools für Turniere mit freier Teilnahme; zusätzlich ausbezahlte Bargeldgewinne) und um die Spieleinnahmen für das Pokerspiel während des Zeitraumes vom 3. August 2013 bis 28. Februar 2014. Zugleich beanstandete sie, dass die für den Monat Oktober 2015 in der Selbstanzeige bekanntgegebene Bemessungsgrundlage von minus 8 Euro bei den Festsetzungen im Jahr 2015 keine Berücksichtigung fand. Generelle verfassungsrechtliche Bedenken wurden zudem ausgeführt und eine Verletzung der Mehrwertsteuersystemrichtlinie behauptet.
10.) Beschwerdevorentscheidung
Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12. Mai 2017 wurde die Beschwerde gegen alle angefochtenen Bescheide abgewiesen. Hinsichtlich der Frage der Teilnahme vom Inland aus verwies das Finanzamt auf das Erkenntnis des VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085. Den Angaben der Bf. zufolge könnten die IP-Adressen der Spieler nicht aktiv zurückverfolgt werden und könne zum Zeitpunkt der Spielteilnahme nicht anhand der IP-Adresse festgestellt werden, ob der Spieler aus dem Inland teilnimmt. Die Zuordnung einer Ausspielung zu einer inländischen IP-Adresse - als ein vom VwGH genanntes Indiz - könne somit im gegenständlichen Fall nicht für die Sachverhaltsfeststellung herangezogen werden.
Zu den vorgelegten Daten bezüglich den Abweichungen der IP-Adressen von Monat zu Monat im Bereich von 3,94% bis 7,94% aller Log-Ins von den mit österreichischer Adresse registrierten Kunden, wies das Finanzamt darauf hin, dass die Bf. selbst die Feststellung des Teilnahmeortes über die IP-Adresse als ein mit großer Unsicherheit behaftetes Verfahren beschreibe, das keine sichere Zuordnung zu einem bestimmten geografischen Ort erlaube. Darüber hinaus würden sich die angesprochenen IP-Daten auf sämtliche Y Konzerngesellschaften beziehen und seien diese im Log-in Zeitpunkt und nicht im Teilnahmezeitpunkt erfasst worden. Die vorliegenden IP-Daten würden daher kein geeignetes Indiz für eine Teilnahme vom Inland aus darstellen. Die begehrte Berücksichtigung von Abschlägen würde eine nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unzulässige Schätzung bedeuten.
Die Vielspieler-Punkte oder xx (Name) seien, sofern sie anstelle des üblicherweise in Geld geleisteten Buy-Ins zur Teilnahme an Ausspielungen verwendet würden, als Einsatz iSd § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG anzusehen. Sie seien rein umsatzabhängig und es bestehe kein Zusammenhang mit der Entscheidung über das Spielergebnis, weswegen diese freigebige Zuwendungen an Kunden darstellen würden und die ausgezahlten xx keine Gewinne iSd § 2 Abs. 1 Z 3 GSpG seien, weshalb es zu keiner Verminderung der Jahresbruttospieleinnahmen kommen könne. Die Turniere mit freier Spielteilnahme seien unentgeltliche Glücksspiele und würden nicht unter den Ausspielungsbegriff fallen. Der Erhalt des Zugangs sei daher nicht als Gewinn iSd § 2 Abs. 1 Z 3 GSpG anzusehen. Die von der Bf. zusätzlich ausbezahlten Bargeldgewinne würden ebenfalls freigebige Zuwendungen an Kunden darstellen und nicht in Erfüllung ihrer Leistungsverpflichtung aus dem einzelnen Glücksvertrag erfolgen, weshalb auch sie keine Gewinne nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSpG darstellen würden und zu keiner Verminderung der Jahresbruttospieleinnahmen führen könnten.
Die Glücksspieleigenschaft von Poker sei durch höchstgerichtliche Judikatur bereits bestätigt und sei auch im Zeitraum 3. August 2013 bis 28. Februar 2014 als Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen. Zur Nichtberücksichtigung der negativen Bemessungsgrundlage im Monat Oktober 2015 wurde ausgeführt, dass bei einem Übersteigen der Einsätze durch die ausbezahlten Gewinne im Zusammenhang mit Ausspielungen eines Kalendermonats dies bei der Bemessung der Glücksspielabgabe für den nachfolgenden Kalendermonat zu keiner Berücksichtigung mehr führen kann.
Im Zusammenhang mit der behaupteten Verfassungswidrigkeit der Glückspielabgabe wurde auf den Beschluss des VfGH vom 20.2.2014, B 49/2014-4, verwiesen, mit welchem der Gerichtshof die Behandlung der Beschwerde gegen die UFS-Entscheidung vom 20.11.2013, RV/2388-W/13, abgelehnt habe.
Hinsichtlich des Einwandes einer Verletzung der Mehrwertsteuersystemrichtlinie wurde ausgeführt, dass die Glückspielabgabe nicht den Charakter einer Mehrwertsteuer aufweise, denn sie knüpfe nur an einen kleinen Ausschnitt aller von der Umsatzsteuer erfassten Leistungen an, sie werde nicht auf jeder Produktions- und Vertriebsstufe erhoben und sei nicht von der Differenz zwischen Vorumsatz und Umsatz abhängig.
11.) Vorlageantrag
Im Vorlageantrag vom 14. Juni 2017 wurde die Entscheidung durch einen Senat und die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt und erfolgte eine Auseinandersetzung mit der Begründung der Beschwerdevorentscheidung. Weiters wurde auf die bisherigen in der ursprünglichen Beschwerde vom 29. Februar 2016 und in der Beschwerdeergänzung vom 27. Februar 2017 enthaltenen Ausführungen verwiesen.
12.) Vorlageerinnerung
Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2017 erfolgte eine Vorlageerinnerung nach § 264 Abs. 6 BAO, die am 27. Oktober 2017 beim Bundesfinanzgericht einlangte.
13.) Vorlagebericht des Finanzamtes
Am 13. November 2017 wurde die Beschwerde auch vom Finanzamt dem Bundesfinanzgericht mit einem Vorlagebericht zur Entscheidung vorgelegt.
14.) E-Mail der steuerlichen Vertretung vom 15. Oktober 2019
Im Hinblick auf die bereits erfolgten Entscheidungen des BFG (28.3.2018, RV/7105344/2017; 4.4.2018, RV/7105345/2017 und 28.8.2018, RV/7105346/2017) zu gleichgelagerten Verfahren der drei anderen Konzerngesellschaften, in denen alle von der Bf. geltend gemachten "Boni" (= Offsets) als Gewinne von der steuerlichen Bemessungsgrundlage abgezogen wurden, wurden von der Bf. die um die "Boni" bereinigten Bemessungsgrundlagen für den gegenständlichen Fall wie folgt zusammengefasst bekanntgegeben:
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Bemessungs-grundlage lt. Selbstanzeige
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Total Bonuses (as per Sections 4.1 - 4.4 of the response to the request for additional information)
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Bemessungs-grundlage (angepasst)
|
Glücksspielabgabe (40%)
|
|
|
2012
|
|
|
|
|
|
November
|
164.800,00
|
63.604,39
|
101.195,61
|
40.478,24
|
|
Dezember
|
147.112,00
|
59.549,97
|
87.562,03
|
35.024,81
|
|
Summe
|
311.912,00
|
123.154,36
|
188.757,64
|
75.503,06
|
|
|
|
|
|
|
|
2013
|
|
|
|
|
|
Jänner
|
131.918,00
|
45.692,78
|
86.225,22
|
34.490,09
|
|
Februar
|
99.904,00
|
42.086,37
|
57.817,63
|
23.127,05
|
|
März
|
95.961,00
|
30.299,78
|
65.661,22
|
26.264,49
|
|
April
|
67.791,00
|
18.871,15
|
48.919,85
|
19.567,94
|
|
Mai
|
68.614,00
|
23.612,12
|
45.001,88
|
18.000,75
|
|
Juni
|
56.345,00
|
16.567,23
|
39.777,77
|
15.911,11
|
|
Juli
|
46.155,00
|
12.080,80
|
34.074,20
|
13.629,68
|
|
August
|
51.492,00
|
11.541,52
|
39.950,48
|
15.980,19
|
|
September
|
41.903,00
|
7.761,64
|
34.141,36
|
13.656,54
|
|
Oktober
|
40.096,00
|
8.653,96
|
31.442,04
|
12.576,82
|
|
November
|
41.493,00
|
13.737,87
|
27.755,13
|
11.102,05
|
|
Dezember
|
36.838,00
|
8.219,16
|
28.618,84
|
11.447,54
|
|
Summe
|
778.510,00
|
239.124,38
|
539.385,62
|
215.754,25
|
|
|
|
|
|
|
|
2014
|
|
|
|
|
|
Jänner
|
35.437,00
|
6.934,70
|
28.502,30
|
11.400,92
|
|
Februar
|
31.156,00
|
4.941,82
|
26.214,18
|
10.485,67
|
|
März
|
26.780,00
|
4.089,38
|
22.690,62
|
9.076,25
|
|
April
|
25.029,00
|
4.778,96
|
20.250,04
|
8.100,02
|
|
Mai
|
26.006,00
|
5.183,00
|
20.823,00
|
8.329,20
|
|
Juni
|
23.037,00
|
3.182,77
|
19.854,23
|
7.941,69
|
|
Juli
|
21.701,00
|
2.973,06
|
18.727,94
|
7.491,18
|
|
August
|
19.230,00
|
2.844,87
|
16.385,13
|
6.554,05
|
|
September
|
15.705,00
|
3.412,59
|
12.292,41
|
4.916,96
|
|
Oktober
|
15.016,00
|
1.406,05
|
13.609,95
|
5.443,98
|
|
November
|
12.253,00
|
1.063,46
|
11.189,54
|
4.475,82
|
|
Dezember
|
12.510,00
|
1.145,46
|
11.364,54
|
4.545,82
|
|
Summe
|
263.860,00
|
41.956,12
|
221.903,88
|
88.761,55
|
|
|
|
|
|
|
|
2015
|
|
|
|
|
|
Jänner
|
6.134,00
|
1.543,74
|
4.590,26
|
1.836,10
|
|
Februar
|
245,00
|
28,35
|
216,65
|
86,66
|
|
März
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
|
April
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
|
Mai
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
|
Juni
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
|
Juli
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
|
August
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
|
September
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
|
Oktober
|
-8,00
|
0,00
|
-8,00
|
-3,20
|
|
November
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
0,00
|
|
Summe
|
6.371,00
|
1.572,09
|
|
1.919,56
|
|
|
|
|
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|
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TOTAL
|
|
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381.938,42
|
Weiters erfolgte eine detaillierte Darstellung der monatlichen Bemessungsgrundlagen der Glückspielabgabe unter alleiniger Berücksichtigung der Boni. (Anm: Dieser Berechnung liegen die im Antwortschreiben vom 23. November 2016 von der Bf. bekanntgegebenen Beträge zugrunde.)
15.) Vorhalt des BFG
Zur Vorbereitung des weiteren Verfahrens übermittelte die Berichterstatterin mit Vorhalt vom 22. Jänner 2020 an beide Parteien Ausführungen zur Sach- und Rechtslage, wie sie sich der Berichterstatterin - unvorgreiflich einer mündlichen Verhandlung vor dem Senat und einer Entscheidung durch den Senat - darstellten und wurden beiden Parteien die Möglichkeit geboten, dazu eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.
Mit Schreiben vom 31. Jänner 2020 zog die Bf. ihre Anträge auf mündliche Verhandlung und Entscheidung durch den Senat zurück.
Das Finanzamt erstattete mit Schreiben vom 10. Februar 2020 eine Stellungnahme, worin es Argumente gegen einen Abzug der "Boni/Freispiele" (=Offsets) und gegen die Berücksichtigung einer negativen Bemessungsgrundlage vorbrachte. Die Bemessungsgrundlagen "Jahresbruttospieleinnahmen" seien für die Konzessionsabgabe, die Spielbankabgabe und für die Glücksspielabgaben jeweils unterschiedlich geregelt. Es handle sich um drei verschiedene Abgaben und zeige sich dies auch bei der Legaldefinition der Jahresbruttospieleinnahmen für die Spielbankabgabe, wo der Abzug von Sonderjetons ausdrücklich vorgesehen sei, bei der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 5 jedoch nicht.
Beim Abgabentatbestand komme es auf die einzelne Ausspielung an, jedoch gehe das BFG bei der Berechnung der Steuer in weiterer Folge davon aus, dass die Berechnung dieser Steuern nicht auf Basis des einzelnen Spielvertrages, sondern anhand einer auf das Kalenderjahr abgestellten saldierten Größe eines gewissen Zeitraumes zu erfolgen habe. Das BFG habe bereits in den bisherigen Fällen eine "ausspielungsübergreifende" und sogar zeitraumübergreifende Abrechnung vorgenommen, die verfehlt sei. Das vom BFG herangezogene Erkenntnis vom 17.1.1968, 897/67 sei zur historischen Spielbankabgabe ergangen und könne allenfalls für die Auslegung des Begriffes Jahresbruttospieleinnahmen gem. § 28 Abs. 2 GSpG, nicht jedoch für die Auslegung des davon zu unterscheidenden Begriffes der Jahresbruttospieleinnahmen gemäß § 57 Abs. 5 GSpG herangezogen werden.
Der Gewinn müsse von einem aleatorischen Moment abhängen. Vermögenswerte Leistungen, die alleine schon aufgrund einer oder mehrerer bloßer Teilnahmen zustehen, könnten kein Gewinn sein und stellten keinen Teil der Ausspielung dar. Sei der Erhalt von vermögenswerten Leistungen rein umsatzabhängig, nicht ungewiss und völlig unabhängig von der zumindest vorwiegend zufallsabhängigen Entscheidung über das Spielergebnis, würden diese keine "Gegenleistung" im Rahmen des Glücksvertrages und somit der Ausspielung darstellen. Umsatzabhängige "Boni" würden keine Gewinne darstellen.
Die Festsetzung einer negativen Glückspielabgabe sei gesetzlich nicht gedeckt und widerspreche Sinn und Zweck des Gesetzes. Ein Jahresbescheid sei - im Gegensatz zu den Regelungen betreffend Konzessionsabgabe und Spielbankabgabe - gesetzlich nicht vorgesehen. Eine Art Vortrag von negativen Bemessungsgrundlagen in darauffolgende Abrechnungszeiträume sei nicht normiert, ebensowenig wie ein Ausgleich am Ende eines Kalenderjahres. Die Glücksspielabgabe könne nur positiv oder gleich 0 sein, keinesfalls aber negativ.
Über die Beschwerden wurde erwogen:
II. Strittige Punkte
In Berücksichtigung der in § 253 BAO vorgesehenen Rechtswirkung sind zusammengefasst folgende Punkte nach der Beschwerde vom 29. Februar 2016 und ihrer Ergänzung vom 27. Februar 2017 strittig:
1.) Ist die Bf. durch die Anwendung von § 57 Abs. 2 iVm § 12a GSpG in verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt, da es für die Bf. nicht mit ausreichender Sicherheit - weder durch die Registrierungsadresse, noch durch die IP-Adresse oder durch eine Abfrage des Aufenthaltsortes an den Spielteilnehmer - ermittelbar ist, welche Kunden, die bei ihrer Registrierung einen Wohnort in Österreich angegeben haben, die angebotenen Internetglückspiele tatsächlich von Österreich aus nutzen?
2.) Verletzt die Glücksspielabgabe das in Art. 401 MwStSystRL für die Mitgliedstaaten normierte Verbot, Steuern, Abgaben und Gebühren einzuführen, die den Charakter von Umsatzsteuern haben?
3.) Ist die Glücksspielabgabenpflicht für Poker im Zeitraum 3. August 2013 bis 28. Februar 2014 verfassungsmäßig?
4.) Sind Gratisteilnahmen an Pokerturnieren und andere Vielspielerboni, die der Onlineglücksspielanbieter dem Spielteilnehmer gewährt, in die Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgaben einzubeziehen?
5.) Ist die Glücksspielabgabe für das Monat Oktober 2015 mit - 8 Euro festzusetzen?
6.) Ist die Glücksspielabgabe für die Monate März bis September 2015 und November 2015 mit 0 Euro festzusetzen?
III. Beschwerdevorbringen
1.) Die Bf. führt in ihrer Beschwerde und Beschwerdeergänzung zusammengefasst Folgendes aus:
Die Bestimmung der "Teilnahme vom Inland aus" knüpfe an den physischen Aufenthaltsort des Spielers während der Teilnahme an einem konkreten Glücksspiel. Der VwGH habe in seinem Erkenntnis vom 20.11.2014, 2013/16/0085, zur Frage, ob an einer Wette vom Inland aus teilgenommen wird, ausgesprochen, dass eine Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen im Wege einer Schätzung gemäß § 184 BAO nicht zulässig sei, sondern sei als Ergebnis der Beweiswürdigung festzustellen, bei welchen Wetten vom Inland aus teilgenommen wurde. Dabei sei der Verwaltungsgerichtshof von zwei Indizien ausgegangen, nämlich von der Wohnadresse des Spielteilnehmers bzw. der Registrierung mit einer inländischen IP-Adresse. Daraus könne das Finanzamt keinesfalls ableiten, dass ein einzelnes Indiz (Anm.: die Registrierungsadresse) genüge, es bedarf vielmehr mehrerer Indizien, um eine derart stabile Ausgangsbasis zu schaffen, dass mit ausreichender Eindeutigkeit auf die Haupttatsache geschlossen werden könne. Die Spielteilnehmer würden nicht nur von ihrer Wohnadresse aus an Glücksspielen teilnehmen, es seien auch Auslandsaufenthalte von Spielteilnehmern mit österreichischer Registrierungsadresse zu berücksichtigen. Ein Teil der Jahresbruttospieleinnahmen von Kunden, die mit einer österreichischen Adresse registriert sind, seien durch eine Teilnahme außerhalb Österreichs erzielt worden. Die Schätzung dieses Anteiles der "nicht vom Inland aus Teilnehmenden" erfolge mittels Indiz der IP-Adressen, die beim Log-In verwendet worden seien. In einer Beilage (./10) wurden die Daten der Gesamtanzahl der monatlichen Log-Ins von Spielern mit einer österreichischen Registrierungsadresse der Gesamtanzahl der Log-Ins von Spielern mit österreichischer Registrierungsadresse und einer ausländischen IP-Adresse gegenübergestellt und mtl. Prozentsätze zwischen 3,39 und 6,39 ermittelt. Zusätzlich wurde der Anteil der Log-Ins über Mobilfunknetzwerke ausgewiesen, der in diesen Abweichungen noch nicht berücksichtigt sei und wurde von der Annahme ausgegangen, dass 10% dieser ermittelten Log-Ins über Mobilfunknetze, tatsächlich vom Ausland aus erfolgt sind. Die Bf. ging so zusammengefasst von monatlichen Anteilen in Höhe von 3,94 % bis 7,29 % aus, die sie als mit einer Teilnahme vom Ausland aus in Zusammenhang brachte und daher als Abschläge von der Bemessungsgrundlage berücksichtigt wissen wollte. Dabei umfassten die vorgelegten Daten nicht die der Bf., sondern die der Konzerngesellschaften der "Y" (Anm.: ds X1., X2 und X3.). Die Registrierungsadresse des Teilnehmers sei ein statisches Merkmal, das keinen zwingenden Rückschluss auf den physischen Aufenthaltsort eines Kunden im Zeitpunkt der Teilnahme an einem Glücksspiel erlaube. Es lasse sich auch nicht mit abschließender Sicherheit feststellen, ob der vom Spielteilnehmer angegebene Wohnort noch aktuell sei, ob er falsche Aussagen gemacht habe oder Anonymisierungsdienste verwendet habe. Ein weiteres Indiz für die Feststellung, wo sich ein Kunde im Zeitpunkt der Teilnahme an einem Glücksspiel befunden hat, könne in der Ermittlung der IP-Adresse, die für den Zugriff verwendet wurde, bestehen. Andererseits lasse die "Geolokalisation" des Spielteilnehmers über die IP-Adresse ebenfalls nur bedingte Rückschlüsse auf den Aufenthaltsort des Spielteilnehmers im Zeitpunkt der Teilnahme an einem Glücksspiel zu. Dazu erläuterte die Bf. sehr ausführlich die Nutzung von Anonymisierungsdiensten, Proxyservern, virtuellen privaten Netzwerken (VPN), sowie die Umstellung von IPv4 auf IPv6 und das load balancing (Lastverteilung) bei EDV-Netzwerken. Oft seien sich die Spielteilnehmer selbst nicht mehr bewusst, dass sie sich auf österreichischem Territorium befänden, wie das beispielsweise bei Sportlern beim Skifahren oder Wandern der Fall sein kann. Außerdem dürfen IP-Adressen nicht gespeichert werden. Zu den Überlegungen bzgl. einer Abfrage des Aufenthaltsortes unmittelbar vor der Teilnahme am Glücksspiel sei es zweifelhaft, dass die Spielteilnehmer bereitwillig wiederholte korrekte Angaben machen würden und würde eine solche Anfrage auch als unzumutbar empfunden werden. Weiters würde eine solche Abfrage des momentanen Aufenthaltsortes Sachlichkeitsbedenken aufwerfen, da das Entstehen der Steuerschuld ohne Überprüfungsmöglichkeit vom Ermessen einer dritten Person abhängig gemacht würde.
"Gratis-Spiele" und die anderen Boni/Rabatte (Anm.: die oben angeführten Offsets) würden zudem entweder keinen Teil der Bemessungsgrundlage darstellen oder diese zumindest vermindern.
Keine Glücksspielabgabenpflicht für Poker im Zeitraum vom 3. August 2013 bis zum 28. Februar 2014, weil aufgrund einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 27.6.2013, G 26/2013) in diesem Zeitraum das Wort "Poker" in der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 GSpG gestrichen war. Die Intention des Verfassungsgerichtshofes sei es gewesen, Poker generell aus dem Anwendungsbereich des Glückspielgesetzes auszuschließen.
Nichtberücksichtigung einer negativen Bemessungsgrundlage im Monat Oktober 2015
Für den Monat Oktober 2015 habe die Bf. eine Bemessungsgrundlage von - 8 Euro bekanntgeben und einen selbstberechneten Betrag von -3,20 Euro. Da die Bemessungsgrundlage der Glückspielabgabe gemäß § 57 Abs. 5 GSpG die "Jahresbruttospieleinnahmen" sind, müsse eine negative Bemessungsgrundlage in einem Monat Ausgleich in den anderen Monaten desselben Kalenderjahres finden.
Verfassungsrechtliche Bedenken
Da § 57 Abs. 2 GSpG iVm § 12a GSpG so formuliert sei, dass weder die Bf., noch das Finanzamt die Bemessungsgrundlage ermitteln könnten, liege eine Verletzung des Legalitätsprinzips gemäß Art. 18 B-VG, eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, eine Verletzung des Grundsatzes "Nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege" gemäß Art. 7 EMRK, sowie eine Verletzung des Rechts auf Unverletzlichkeit des Eigentums gemäß Art. 5 StGG sowie Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK vor.
Europarechtswidrigkeit - Verletzung des Art. 401 der Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL)
Die Glückspielabgaben würden die wesentlichen Merkmale einer Mehrwertsteuer aufweisen und seien folglich unionsrechtswidrig, weil diese proportional zum Preis der Dienstleistung seien und letztlich wie eine echte Umsatzsteuer vom Kunden getragen würden.
Zur Ermittlungspflicht der Behörde
Die belangte Behörde habe überhaupt keine Ermittlungen hinsichtlich des für die Bemessungsgrundlage maßgeblichen Sachverhalts der "Teilnahme vom Inland aus" durchgeführt und könne der Umstand, dass die Ermittlungsmöglichkeiten der Behörde eingeschränkt sind, die Behörde nicht von ihren Ermittlungspflichten entheben. Die Behörde verfüge über dieselben eingeschränkten Möglichkeiten wie die Bf. selbst, da nur die Spielteilnehmer selbst ihren Aufenthaltsort im Zeitpunkt der Spielteilnahme kennen würden. Nur durch eine Zusammenschau beider vorgebrachter Indizien, der Registrierungs- und der IP-Adresse, könne die Ermittlung der Bemessungsgrundlage (so) richtig (wie möglich) erfolgen.
2.) Zur Unterstützung ihres Vorbringens legte die Bf. folgende Unterlagen vor:
ÖWA Browserstatistik zum Anteil Nutzung des Internets durch mobile Endgeräte
Beschluss des VwGH Bayern vom 7.5.2007, Az.: 24 CS 07.10, abgerufen am 8.5.2015 unter der Adresse www.gluecksspiel-und-recht.de/urteile/Verwaltungsgerichtshof-Bayern-200705...
Hoeren: Zoning und Geolocation - Technische Ansätze zu einer Reterritorialisierung des Internets, MMR 2007, 3
ITAA, E-Commerce Taxation and the Limitations of Geolocation Tools; am 25.2.2016 unter http://sethf.com/nitke/geolocationpaper.pdf aufgerufen
TÜV Rheinland Secure IT GmbH: Kurzstudie zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts, Köln, 12. August 2008
Kreuzer Fischer & Partner Consulting GmbH: Wirtschaftliche Bedeutung von Glücksspiel & Sportwetten in Österreich 2012
Max Mind, Tabelle zur Genauigkeit von Geolokalisation auf Basis von IP-Adressen für Österreich unter https://www.maxmind.com/en/geoip2-city-accuracy?country=Austria&resolution=city am 25.2.2016 aufgerufen
Darstellungen des Anteils der Teilnahme vom Ausland aus anhand von Log-In-Informationen, IP-Adressen und Mobilfunknetz-Nutzung der Konzerngesellschaften für den Zeitraum 1. Jänner 2011 bis 30. November 2015
Korrigierte Darstellung der Selbstberechnung der Glückspielabgabe unter Berücksichtigung der Boni/sonstigen Vergütungen, IP-Adressdaten, Teilnahme unter der Benutzung des Mobilfunknetzwerks und des nichtsteuerbaren Zeitraumes bei Pokerspielen
Berechnungen der Glücksspielabgabe für den Zeitraum 11/2012 bis 11/2015 unter alleiniger Berücksichtigung der Boni und sonstigen Vergütungen und der negativen Bemessungsgrundlage im Oktober 2015
IV. Sachverhalt
Die Beschwerdeführerin (Bf.) ist eine auf Land errichtete Gesellschaft, die seit dem 1. November 2012 zunächst nur Pokerspiele, später auch verschiedene andere Glücksspielprodukte (wie zB Roulette, Black Jack, Bakkarat, Live-Casino und Slot-Machines) über ihre Website w1 (vormals w2) anbietet. Ab Februar 2015 wurden die Spiele von dieser Website auf die Website w3, die von der X4 betrieben wurde, weitergeleitet. Beide Gesellschaften boten bzw. bieten unter der Marke "Marke" Glücksspiele an und sind Teil der Gruppe (seit 2017 NeuerName.). Drei weitere Gesellschaften dieser Unternehmensgruppe (die X2., die X1 und die X3.) bieten unter der Marke "Y" online Glücksspiele an.
Die Bf. verfügt über eine Lizenz der "Land-Kommission", nicht aber über eine Konzession nach § 14 GSpG. Über die genannte Website erfolgten im Zeitraum November 2012 bis Februar 2015 zahlreiche Teilnahmen an Ausspielungen vom Inland aus.
Die Spielteilnehmer können auf die von der Bf. auf ihrer Website angebotenen Onlineglücksspiele mit jedem verfügbaren Internetanschluss und geeigneten technischen Endgerät zugreifen. Die Kunden können das Spielangebot auch über mobile Endgeräte, wie Mobiltelefone, Laptops oder Tablets mit Internetzugang, sowie über das WLAN in Restaurants, öffentlichen Plätzen und Internetcafés nutzen.
Vor der Nutzung des Spielangebots müssen sich die Spielteilnehmer auf der Website der Bf. registrieren. Hierbei hat der Spielteilnehmer seine persönlichen Daten (Vor- und Zuname, Wohnadresse, Geburtsdatum, E-Mail Adresse usw.) richtig und vollständig bekanntzugeben und ist verpflichtet, allfällige Änderungen mitzuteilen. Nach den Angaben der Bf. wird der Spielteilnehmer ua. gebeten, seinen Wohnort bekanntzugeben und das Registrierungssystem wählt als Wohnort automatisch jenes Land, das durch die im Zeitpunkt der Registrierung verwendeten IP-Adresse identifiziert wird, wobei der Kunde die Möglichkeit hat, ein anderes Land auszuwählen, zB weil er sich zum Zeitpunkt der Registrierung im Ausland auf Urlaub befindet.
Die im Zuge der Selbstanzeige von der Bf. ausgewiesenen Bemessungsgrundlagen für Spielteilnahmen, die vom Inland aus erfolgten, basierten auf den von den Spielteilnehmern bekanntgegebenen Registrierungsadressen.
In der Beschwerde vom 29. Februar 2016 brachte die Bf. sodann vor, dass weder die Erhebung der Registrierungsadresse noch die Ermittlung und Geolokalisation der IP-Adresse des Spielteilnehmers eine taugliche Methode zur Feststellung darstellt, ob die Teilnahme vom Inland aus erfolgt.
Im weiteren Beschwerdeverfahren führte die Bf. auch aus, dass die Registrierungsadresse nicht alleine, sondern in einer Gesamtschau mit der Sammlung der verwendeten IP-Adressen von Kunden der anderen Konzerngesellschaften als ein Indiz für die "Teilnahme vom Inland aus" anzusehen wäre. Damit wollte sie die im Zuge der Selbstberechnung bekannt gegebenen Bemessungsgrundlagen, die sich auf die Registrierungsadressen stützten, um 10% (mindestens aber in Höhe eines Korrekturfaktors von variierend zwischen monatlich 3,94% bis 7,29%) reduziert wissen (Beschwerde vom 27.2.2017, Punkt 1c).
Die Bf. bot im relevanten Zeitraum folgende Arten von Glücksspielen an:
Casinospiele
Spieler setzen einen Betrag als Spieleinsatz und gewinnen oder verlieren. Der Überschuss der Spieleinsätze über die von der Gesellschaft ausgezahlten Gewinne wurde in die Bemessungsgrundlage einbezogen.
Online Poker - Cash Games
Ein Cash-Game (Bargeld-Spiel) kann zwischen 2 und mehr Spielern gespielt werden. Spieler wählen einen Tisch und können eine oder mehrere Hände spielen. Andere Spieler können zu unterschiedlichen Zeiten in ein Spiel einsteigen oder das Spiel verlassen. Die Gesellschaft behält von dem Einsatz der Spieler eine Gebühr ein, Rake genannt. Später wird der Gesamtbetrag der Spieleinsätze (abzüglich des Rake) an die Gewinner wieder ausgegeben. Der von der beschwerdeführenden Gesellschaft einbehaltene Rake ist in der Berechnung der Spieleinnahmen der Gesellschaft eingeflossen.
Online-Pokerturniere
Ein Turnier kann zwischen 2 oder mehr Spielern gespielt werden, umfasst viele Poker-Hände und wird so lange gespielt, bis ein endgültiger Gewinner feststeht. Spieler zahlen einen vorab festgelegten Betrag ("Buy-In"), um sich in den Preispool einzukaufen und diesen zu finanzieren. Der Preispool wird entweder vollständig an einen Gewinner ausgezahlt oder zwischen einer festgelegten Anzahl von hoch plazierten Finishern aufgeteilt. Der Preispool besteht im Allgemeinen aus der Gesamtsumme der Buy-In-Beträge abzüglich eines von der Gesellschaft einbehaltenen Betrags (als Administration Fee = Verwaltungsgebühr bezeichnet) oder ist ein vorab festgelegter Mindestbetrag, der von der Gesellschaft garantiert wird. Die von der Gesellschaft erhaltenen Administration Fees sind in der Berechnung der Spieleinnahmen enthalten.
Die Bf. gewährte Offsets. Das sind von der Gesellschaft bestimmte Beträge, die die Spieler infolge ihrer Teilnahme an Spielen auf der Website zusätzlich zu etwaigen Gewinnen aus den Spielen selbst erhalten. Die in der Selbstanzeige angegebenen Beträge der Jahresbruttospieleinnahmen enthielten keine Reduzierung für diese zusätzlich gewährten Beträge. Bei ihnen handelt es sich um folgende vier Arten:
Add-Ons (Zuschuss) für Pokerturniere (garantierte Turniere): Von Zeit zu Zeit garantiert die Gesellschaft einen Mindestpreispool für ein Pokerturnier. Ist die Zahl der an dem Turnier teilnehmenden Spieler ausreichend hoch, damit die eingegangenen Buy-Ins abzüglich der von der Gesellschaft erhobenen Administration Fees den Mindestgarantiebetrag des Preispools übersteigen, ist ein Add-On nicht notwendig. Reicht die Zahl der an dem Turnier teilnehmenden Spieler hingegen nicht aus, kann der von der Gesellschaft garantierte Mindestbetrag die von den Spielern erhaltenen Buy-Ins sogar übersteigen. In diesem Fall muss die Gesellschaft auf die Administration Fees ganz oder teilweise verzichten und möglicherweise zusätzliche Beträge zuschießen, um den Preispool auf den Mindestgarantiebetrag anzuheben. Nur die auf die österreichischen Spieler entfallenden (anteiligen) Add-Ons wurden für die Berechnung bekanntgegeben.
xx-Tickets ("Name" oder Vielspieler Punkte) sind Treuepunkte, die die Teilnehmer für ihre Spieltätigkeit von der Gesellschaft erhalten. Die Spielteilnehmer können diese xx unterschiedlich einsetzen; so können sie an einem Pokerturnier zB ohne Zahlung von Eintrittsgeld teilnehmen. Diese xx-Ticketteilnahme wird von der Bf. wie jedes andere Buy-In eines Spielteilnehmers behandelt, sodass der Preispool die volle Anzahl an Teilnehmern widerspiegelt. Die Gesellschaft verzeichnet daher einen Anteil an den Administration Fees sowie einen Beitrag zum Preispool für Spieler, die über eine xx-Ticket-Teilnahme beteiligt sind, obwohl ihr keine Gegenleistung von diesen Spielern zufließt.
Preispools für Turniere mit freier Spielteilnahme
Die Gesellschaft finanziert den gesamten Preispool, der an die Spieler für bestimmte "Turniere mit freier Spielteilnahme" ausbezahlt wird. Spieler haben nur dann Zugang zu diesen Turnieren, wenn sie auf der Website bereits an Echtgeld-Spielen teilgenommen haben. Es gibt zwei Arten von solchen Turnieren:
- Freeroll-Turniere: Diese Turniere sind gratis und werden Spielern auf Grundlage ihres VIP-Levels angeboten (der infolge ihrer bisherigen Teilnahme an Echtgeld-Spielen bestimmt wird)
- xx-Turniere: Spieler können xx für die Teilnahme an xx-Turnieren einlösen.
Die Gesellschaft trägt die vollen Kosten der Preispools, die in solchen Turnieren an die Spieler ausbezahlt werden.
Zusätzlich ausbezahlte Bargeldgewinne
Für ihre Echtgeld-Spiele auf der Website können Spieler von der Gesellschaft auch Bargeld erhalten, das nach freier Wahl entweder entnommen oder auf der Website für weitere Spiele verwendet werden kann. Dabei handelt es sich um:
1.) Beträge im Zusammenhang mit Geldeinlagen auf der Website
ZB leistet ein Spieler eine Einlage von 100 Euro und erhält damit den Anspruch auf zusätzliche Gewinne in Höhe von 50 Euro in bar, wenn er eine bestimmte Anzahl von Spielen innerhalb eines bestimmten Zeitraums spielt. Nimmt der Spieler an einer ausreichenden Zahl von Echtgeld-Spielen teil, um die Belohnung freizuschalten, werden die zusätzlichen Gewinne in Höhe von 50 Euro seinem Konto gutgeschrieben. Der Spieler kann dann 50 Euro in bar entnehmen oder den Betrag für die Teilnahme an weiteren Spielen auf der Website nutzen.
2.) Beträge im Zusammenhang mit dem Gesamtspiellevel "M" und "S"
Durch regelmäßige Teilnahme an Pokerspielen und -turnieren auf der Website erhalten Spieler Ansprüche auf zusätzliche Bargeldpreise, die in ihrer Höhe von dem erreichten "Spielerlevel" abhängen. Etwaige zusätzliche Bargeldpreise, die von einem Spieler freigeschaltet werden, werden dem Konto des Spielers gutgeschrieben und können entnommen oder auf der Website als Spieleinsatz verwendet werden, wobei die Finanzierung vollständig von der Gesellschaft getragen wird.
3.) Zusätzliche Bargeldpreise durch Einlösung von xx
Spieler können auch xx für die Erzielung zusätzlicher Bargeldpreise einlösen: Das Bargeld wird dem Konto des Spielers gutgeschrieben und kann entnommen werden oder auf der Website als Spieleinsatz verwendet werden.
V. Rechtliche Würdigung
1.) Gesetzliche Grundlagen
a) Allgemeine glücksspielgesetzliche Bestimmungen - Abgabenrechtlicher Teil
Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Gemäß § 1 Abs. 2 GSpG idF vor BGBl. I 167/2013 vom 2.8.2013 sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten.
Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 12a GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
Mit Abgabenänderungsgesetz 2014 BGBl. I 2014/13 wurde "Poker" mit 1.3.2014 wieder in § 1 Abs. 2 GSpG aufgenommen.
b) Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG
Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, - vorbehaltlich der folgenden Absätze - einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Gemäß § 57 Abs. 2 GSpG beträgt für Ausspielungen gemäß § 12a (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, die Glücksspielabgabe 40vH der Jahresbruttospieleinnahmen.
Gemäß § 57 Abs. 5 GSpG sind die Jahresbruttospieleinnahmen die Einsätze abzüglich der ausbezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.
Gemäß § 59 Abs. 1 GSpG entsteht die Abgabenschuld in den Fällen der §§ 57 und 58:
2. bei allen anderen Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht. Bei elektronischen Lotterien entsteht die Abgabenschuld mit Erhalt der Einsätze und Auszahlung der Gewinne.
Gemäß § 59 Abs. 2 GSpG sind Schuldner bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57 bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) zur ungeteilten Hand.
Gemäß § 59 Abs. 3 GSpG haben die Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Die Schuldner der Abgaben nach § 58 Abs. 3 haben diese jeweils für ein Kalenderjahr selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sie eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge in elektronischem Weg vorzulegen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Einsätze und Gewinne der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten. Die Abrechnung gilt als Anzeige. § 29 Abs. 3 über die Überwachung der Abgaben gilt sinngemäß. Trifft die Verpflichtung zur Entrichtung zwei oder mehr Personen, so sind sie zur ungeteilten Hand verpflichtet.
Normen und Schlagworte
- § 57 Abs. 5 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 57 Abs. 2 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7105342/2017
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2020:RV.7105342.2017
- Stammnummer
- 127890
- Gültig
- 28.02.2020 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF