BFG RV/2300004/2017

Er sagte dort zur Überschwemmung des Lokales wegen eines Drainagemangels aus. Es habe bereits vor 2 Jahren Probleme gegeben, zudem seien die Rohre für die Duschen undicht gewesen und habe es regelmäßig Kurzschlüsse gegeben. Bis zum Vorfall Ende Mai 2009 sei das Lokal jedoch ganzjährig als Bordell mit Betriebsstättengenehmigung in Betrieb gewesen. Da der Vermieter wiederholt zur Schadensbehebung aufgefordert worden, diese jedoch nicht erfolgt sei, seien im April und Mai 2009 Zinszahlungen unterblieben. Hingegen habe D.C. am 30.11.2009 ausgesagt, dass sie nicht wisse, warum die Miete nicht bezahlt worden sei. Es sei Aufgabe der Kellnerin gewesen, das Geld auf die Bank zu bringen. Vielleicht sei kein Geld dagewesen. In der Folge gab sie den Bf. als Vertrauten vor Ort an und sagte aus, den Schaden nie gesehen zu haben. Am 27.10.2009 hat J.A. als Geschäftsführerin der I.GmbH und damit Eigentümerin des Geschäftslokals des Hauses "J" ausgesagt mit D.C. telefoniert zu haben, die gemeint habe, dass sie ohnehin nie im Lokal anwesend gewesen sei und sie an den Bf. als Entscheidungsträger und Schlüsselinhaber verwiesen habe. Weiters verwies die Steuerfahndung auf die Aussagen von D.C. vom 19.10.2011 und 15.10.2013, wonach sie in Anwesenheit des Bf. den Mietvertrag unterschrieben, ihm die Konzession zur Verfügung gestellt und nichts mit dem Tagesgeschäft der Lokale zu tun gehabt habe. M.M. sei vom Bf. mit der operativen Führung der Lokale betraut worden. Zur Haftzeit des Bf. im Jahr 2009 sagte sie aus, dass sie mangels Erforderlichkeit von Behördengängen in diesem Zeitraum ihrer Erinnerung nach nicht von ihm kontaktiert worden sei. Der Bf. sei für sie immer telefonisch erreichbar gewesen. Die Bankkonten, auf denen sie und M.M. zeichnungsberechtigt gewesen seien, habe sie auf Weisung des Bf. eröffnet. Im Laufe des Jahres 2009 sei sie von M.M. bzw. dem Bf. darüber informiert worden, dass das Lokal J keine Umsätze mehr erziele. M.M. berichtigte am 4.11.2013 ihre Erstangaben und gab an durch den Bf. zum Lokal "C" gekommen zu sein. D.C. habe sie erst bei den Eröffnungsarbeiten kennengelernt und in der Folge nur ein/zweimal persönlich im Lokal gesehen. Der Bf. sei hingegen durchschnittlich alle 2 Wochen im Lokal gewesen und habe immer gewusst wie es laufe, bzw. wie die Umsatzlage sei. Er sei der Betreiber des Lokals gewesen. Sie habe im Frühjahr 2009, vor dem Wasserschaden im Lokal J, aus gesundheitlichen Gründen ihre Tätigkeit beendet und zuvor dem Bf. den Entschluss dazu mitgeteilt. Sie habe einige wenige Male dem Bf. Bargeld übergeben. Die Bezahlungen durch Bankomatkarte oder Kreditkarte seien am Bankkonto erfasst. Wenn Bargeld vorhanden gewesen sei, seien zuerst die Mädchen ausbezahlt und dann die erforderlichen Einkäufe getätigt worden. Die Mieten habe sie vom Konto beglichen. Sie sei für das Tagesgeschäft, die Abrechnung mit den Mädchen und die Bezahlung über das Bankkonto zuständig gewesen. Der Betreiber sei jedoch der Bf. gewesen, der ihr auch die Anstellung vermittelt habe. Wenn eben Geld aus den Tagesumsätzen nach der Abrechnung übrig geblieben sei, habe sie dieses fallweise dem Bf. übergeben oder aufs Konto einbezahlt, nie aber an D.C., die nach außen hin für die Lokale aufgetreten sei, übergeben. Aus der Vernehmung des Bf. vom 6.2.2014 ergibt sich, dass er aussagte seiner Erinnerung nach auch einmal bei einer Steuerberaterin in V gewesen zu sein. Der beantragte Zeuge, R.H., hat bereits am 30.11.2009 im Rahmen des Verfahrens vor dem Bezirksgericht S ausgesagt. Nach seinen Angaben wollte der Bf. das Lokal mieten, dazu habe er ihm den Mietzins von € 3.000 und die Kaution genannt und ihn darauf aufmerksam gemacht, dass die Drainagerohre sauber gehalten werden müssten. Der Bf. habe dazu gemeint, dass das jenem gesagt werden solle, der vor Ort sei. Wer darunter zu verstehen sei, sei dem Zeugen nicht bekannt gewesen. Seiner Beobachtung nach seien die Mädchen im Haus die meiste Zeit allein gewesen. R.H. ist in Österreich nicht gemeldet. Eine ladungsfähige Adresse ist dem Gericht nicht bekannt. Bei Schluss des Beweisverfahren wurde seitens der Verteidigung der Beweisantrag nicht als offen erklärt. Im behördlichen wie verwaltungsgerichtlichen Finanzstrafverfahren gilt nicht das Prinzip der Unmittelbarkeit, daher kann durch das BFG zur Beweiswürdigung auf alle im behördlichen Verfahren getätigten Ermittlungen zurückgegriffen und der gesamte Inhalt des Finanzstrafaktes der Behörde zur Würdigung herangezogen werden. Gemäß § 77 Abs. 1 BAO ist Abgabepflichtiger im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nach den Abgabenvorschriften als Abgabenschuldner in Betracht kommt. Gemäß § 2 Abs. 1 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Gemäß § 21 Abs. 1 BAO ist für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Aus den Beweisaufnahmen ergibt sich auch für das BFG schlüssig, dass das Lokal J im Jahr 2009 als Unternehmen des Bf. anzusehen ist und er die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen getroffen hat. Auf Initiative des Bf., der wegen der offenen Haftstrafe nicht offiziell als Betreiber von Bordellbetrieben auftreten konnte, wurde der Geschäftsbetrieb der Lokale bereits mit Ende des Jahres 2005 aufgenommen (siehe Angaben D.C. am 19.10.2011 und 15.10.2013, S 85-88 des Strafaktes). Er hat die Damen D.C. und M.M. angeworben, damit D.C. nach außen hin statt ihm als Unternehmerin auftritt und ihre Gewerbeberechtigung zur Verfügung stellt und M.M. in den Lokalen den Alltagsbetrieb führt (Aussage vom 4.11.2013, S 89, 90 des Strafaktes). Der Wegfall des Bordells C zeigt deutlich den Umsatzeinbruch im Jahr 2008 (Umsatzsteuernachforderung € 13.944,56). Im Jahr 2009 wurde nur noch ein Gesamtumsatz von € 31.576,93 erzielt. Der Bf. war zwar von 28.2.2008 bis 14.4.2009 in der Justizanstalt Graz Jakomini in Haft. Dennoch konnte der bereits sehr eingeschränkte Geschäftsbetrieb in dem nicht sehr gut laufenden Lokal J nach dem über Jahre eingespielten Ablauf weitergeführt werden. Nach den Angaben von M.M. vom 4.11.2013 (Zeugeneinvernahme nach § 161 StPO, Seite 90 des Strafaktes) war der Bf. vor seiner Inhaftierung durchschnittlich alle zwei Wochen im Lokal C anwesend und laufend über die aktuelle Umsatzlage informiert. Aus den detaillierten Erhebungsergebnissen im behördlichen Strafverfahren ergibt sich die Rolle des Bf. bei der Aufnahme der Geschäftstätigkeit sowie der Umstand, dass er sich vor seiner Inhaftierung auch tatsächlich um den Geschäftsbetrieb angenommen hat und nicht nur als Schutzpatron diente, wie er behauptet hat. Wie der Zeuge R.H. ausführt (Niederschrift vom 30.11.2009, S 100 des Strafaktes), war die Mädchen die meiste Zeit allein. D.h. sie konnten in Kenntnis des Hausbrauches zu den Abrechnungsmodalitäten auch ohne Überwachung durch den Betreiber des Bordells Umsätze erzielen, bzw. war im Jahr 2009 M.M. im Lokal J für das Tagesgeschäft zuständig. Der Bf. war unmittelbar nach seiner Haftentlassung damit konfrontiert, dass Frau M.M. ihre Tätigkeit aufgeben wollte (siehe wiederum ihre Aussage vom 4.11.2013), was sie auch noch vor dem den Geschäftsbetrieb beendenden Schadensfall am 26.5.2009 getan hat. Der Senat ist daher auch nicht davon ausgegangen, dass nach der Inhaftierung des Bf. eine Änderung in der Unternehmerschaft eingetreten ist, weil die Zeugin unter Wahrheitspflicht angegeben hat, den Bf. eben von ihrem Wunsch auszuscheiden informiert habe. Dies hätte sie nicht ausgesagt, wenn der Betrieb zwischenzeitig auf D.C. übergegangen wäre. Gänzlich unglaubhaft sind die Angaben des Bf. zu seiner Kenntnisnahme von dem den Betrieb des Bordells beendenden Wasserschaden, davon zufällig durch einen Anruf einer Bekannten erfahren zu haben. Wäre er lediglich vor seiner Inhaftierung Aufpasser für eine das Lokal betreibende Dame gewesen, hätte er nach der langen Haftzeit wohl kein Motiv gehabt, sich sofort um deren Wasserschaden anzunehmen. Frau M.M. hat bereits vor dem Wasserschaden ihre Tätigkeit beendet, daher war sie nicht vor Ort und D.C. hat angegeben, vom Bf. informiert worden zu sein, dass das Lokal geschlossen sei. Er habe ihr auch von dem Wasserschaden berichtet. D.C. hat am 30.11.2009 vor dem Bezirksgericht S ausgesagt, dass ihr Vertrauter vor Ort der Bf. gewesen sei und sie den Wasserschaden nie gesehen habe. Sie sei zuletzt vor ca. einem Jahr im Lokal gewesen und habe es nicht geräumt (Seite 83 des Strafaktes). Diese Angaben wurden vor Beginn eines Finanzstrafverfahrens getätigt, daher hatte D.C. keinen Grund ihre Aufgabenwahrnehmung in einem Prozess in dem sie als Klägerin aufschien, klein zu reden. Am 27.10.2009 hat auch der Bf. in diesem Verfahren vor dem Bezirksgericht S als Zeuge ausgesagt. Er berichtet über eine 2 Jahre zurückliegende Überschwemmung und zeigt detaillierte Kenntnisse über Trocknungsversuche im Zusammenhang mit dem klagsgegenständlichen Schadensfall. Seinen Angaben zufolge war das Objekt zuvor ganzjährig in Betrieb. In Folge des Wasserschadens seien sämtliche Mädchen abgereist und die Kellnerin abgemeldet worden. Diese Angaben, die wie oben ausgeführt zu einem Zeitpunkt getätigt wurden, als der Bf. noch nicht ahnte, dass ein Finanzstrafverfahren gegen ihn geführt werden könne, zeigen bildhaft, dass er nicht nur zufällig zur Besichtigung eines Wasserschadens angereist ist, sondern genaue Kenntnisse über den laufenden Betrieb hatte, weil es eben sein Betrieb war. In diesem Lichte ist auch die Angabe auf Seite 84 des Strafaktes zu sehen, dass D.C. bei der Nachfrage nach einem Schlüssel für das Lokal auf den Zeugen W verwiesen hat. Zur Höhe der Abgabennachforderung wurden im Beschwerdeverfahren gegen die Abgabenbescheide und in der Beschwerde gegen das Erkenntnis des Spruchsenates Einwendungen vorgebracht. Bei einem Nachtclub mit angeschlossenen Separees besteht die Leistung des Clubbesitzers nach der Kundenerwartung nicht nur im Getränkeausschank, sondern entscheidend auch in der Gelegenheit zum Zimmerbesuch mit den im Betrieb arbeitenden Mädchen. Wirtschaftlich sind daher die Gesamteinnahmen und nicht nur ein Hausanteil dem Betreiber zuzurechnen und wurde verfahrensgegenständlich auch der Gesamtbetrag nach einem Barinkasso durch das Mädchen von M.M. übernommen und davon wiederum dem Mädchen sein Anteil ausbezahlt oder der Gesamtbetrag an das Bankkonto des Lokals überwiesen. Wurde per Kreditkarte bezahlt, wurde auch eine zusätzliche Kreditkartengebühr von 10 % verrechnet, was sich aus den Tagesaufzeichnungen ergibt. Die Kartengebühr ging nicht anteilig an die Mädchen. Es gab keine Mietverträge für Zimmer, sondern es wurde ein Anteil für jede einzelne Benützung verrechnet. Die Berechnungsgrundlagen für die Umsätze aus Sexualdienstleistungen ergeben sich aus den aufgezeichneten Hausanteilen und den Grundaufzeichnungen für das Jahr 2006 wonach der durchschnittliche Mädchenanteil 117,24 % betrug. Das Vorbringen, dass in den Wintermonaten häufiger Bordellbesuche zu verzeichnen sind, kann nicht zu einem Abgehen von der Berechnung des strafbestimmenden Wertbetrages aus diesem Titel führen, weil sich aus den vorliegenden Unterlagen für 2006 ergibt, dass die Schließtage Jänner, Februar, August, September und Dezember betreffen und daraus keine Bestätigung dieser Behauptung ableitbar ist und zweitens im Jahr 2009 ohnehin nur 5 Monate und dies überwiegend in der Winterzeit Umsätze erzielt wurden. Die in der Beschwerde als "Teilzahlungen" bezeichneten Abschlagszahlungen für die beschäftigten Mädchen stellen eine Abzugssteuer auf Grundlage des § 99 EStG 1988 dar. Ihnen kommt keine umsatzsteuerliche, sondern nur eine ertragsteuerliche Bedeutung zu, daher ist dieses Vorbringen im gegenständlichen Finanzstrafverfahren irrelevant. Mit der Beschwerde gegen die Abgabenbescheide wurde ein Abschlag von 25 % wegen Schwund, Werbung und Freigetränken beantragt, in der verfahrensgegenständlichen Beschwerde wird eine Erhöhung der Vorsteuern beantragt. Die Erlösschätzung bei den Getränken basiert auf dem Einkauf des Unternehmens. Im Rahmen der Erklärungslegung vor der abgabenbehördlichen Prüfung wurde der Anteil, den die Mädchen für die Getränkekonsumation der Gäste erhielten nicht umsatzsteuerlich berücksichtigt. Zudem wurden Kalkulationsdifferenzen festgestellt. Zum Beschwerdevorbringen führte die Steuerfahndung Linz in ihrer Stellungnahme vom 30.4.2015 aus, dass im Überprüfungszeitraum 2006 im Lokal J 186 Flaschen Sekt gekauft, jedoch nur 83 Flaschen verkauft wurden. Ähnlich unstimmig verhält es sich beim Einkauf und Verkauf von Piccolo und Champagner. Einkauf Piccolo 528 Flaschen, Verkauf jedoch 663 Flaschen, demnach ergibt sich eine Fehlmenge von 135 Flaschen. Hingegen wurden 9 Flaschen Champagner gekauft und nur 5 Flaschen verkauft. Personal- bzw. Eigenverbrauch, Schwund und Kundenbewirtung sind daher offensichtlich aus den überschüssigen Getränkevorräten erfolgt. Vorsteuern stehen entsprechend den Bestimmungen des Umsatzsteuergesetzes nur bei Vorlage von gesetzeskonformen Rechnungen zu, daher konnten mangels Vorlage von zum Vorsteuerabzug berechtigenden weiteren Rechnungen keine weiteren Vorsteuern anerkannt werden. Hinsichtlich des im Beschwerdeverfahren gegen die Abgabenfestsetzungen vorgebrachten Einwandes, dass bei der Kalkulation des Umsatzes aus dem Zigarettenverkauf kein Schwund/Diebstahl berücksichtigt worden sei, der jedoch beim hohen Anteil an "rauchendem Personal" in dieser Branche hoch sei, geht auch die Stellungnahme der Steuerfahndung in Richtung der Anerkennung eines Schwundes von 10 % wie in der Beschwerde beantragt wurde. Statt einer Zurechnung von € 115,13 wird demnach für die Zwecke der Berechnung des strafbestimmenden Wertbetrages nur € 197,37 als Gesamterlös aus Zigarettenverkauf angesetzt, die anderen Parameter sind als qualifizierte Vorprüfung auch für Zwecke des Finanzstrafverfahrens übernehmbar. Somit ergibt sich ein strafbestimmender Wertbetrag von € 2.442,79. Nach den Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung sind demnach im Lokal J im Jahr 2009 steuerpflichtige Umsätze erzielt worden, die im Rahmen eines Einzelunternehmens des Bf. einer Besteuerung zugeführt hätten werden müssen, was jedoch unterblieb, da es der Bf. unterlassen hat für dieses Unternehmen eine Steuernummer vergeben zu lassen, für 2009 Umsatzsteuervoranmeldungen und für das Jahr 2009 eine Umsatzsteuerjahreserklärung einzureichen. Der objektive Tatbestand einer Umsatzsteuernachforderung für das Einzelunternehmen des Bf. ergibt sich aus den Prüfungsfeststellungen. Im verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren vor dem BFG besteht kein Unmittelbarkeitsgrundsatz, daher können die Protokolle über die im vorhergehenden gerichtlichen Verfahren und im verwaltungsbehördlichen Verfahren getätigten Einvernahmen auch als Grundlage der freien Beweiswürdigung im verwaltungsgerichtlichen Finanzstrafverfahren herangezogen werden. Das BFG ist zu dem Schluss gekommen, dass nach den vorliegenden Beweismitteln der Bf. im Tatzeitraum Personen beauftragt hat, sein Einzelunternehmen in Form des Lokales J operativ zu führen und es unterlassen hat, seine Tätigkeit und die erzielten Umsätze bei zum Ende der Erklärungsfrist 30.4.2010 der Abgabenbehörde gegenüber offen zu legen. Da der Bf. zugestanden hat sich in der Branche auszukennen und festgehalten wurde, dass er wegen seiner Vorstrafen selbst keine Konzession bekommen würde, wird davon ausgegangen, dass er eine Verschleierungstaktik gewählt hat, damit die erzielten Umsätze nicht auf seinen Namen steuerlich erfasst werden. Er hätte ab Schließung des Betriebes fast ein Jahr zur Verfügung gehabt, die Unterlagen aufzuarbeiten und eine entsprechende Erklärung einzureichen. Er hat es demnach als abgabepflichtiger Unternehmer zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, dass Jahresumsatzsteuer 2009 verkürzt wird und damit eine Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1, 3 lit. a FinStrG einer bescheidmäßig festzusetzenden Abgabe zu verantworten. Gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG wird die Abgabenhinterziehung mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des für den Strafrahmen maßgeblichen Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet. Dieser umfasst nur jene Abgabenbeträge (ungerechtfertigte Gutschriften), deren Verkürzung im Zusammenhang mit den Unrichtigkeiten bewirkt wurde, auf die sich der Vorsatz des Täters bezieht. Neben der Geldstrafe ist nach Maßgabe des § 15 auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu erkennen. Der strafbestimmende Wertbetrag beträgt € 2.244,88 die Strafdrohung € 4.489,76. Die durch die Finanzstrafbehörde verhängte Geldstrafe betrug 13,68 % der Strafdrohung. Entsprechend der Bestimmung des § 23 FinStrG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters, wobei Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen sind und bei der Bemessung der Geldstrafe auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschuldigten zu berücksichtigen sind. Als mildernd wurde bisher die Unbescholtenheit gewertet. Der Erschwerungsgrund des mehrmaligen Tatentschlusses fällt wegen Verjährung der Taten für die Vorzeiträume weg. Es bleibt jedoch der hohe Unwert der Tat wegen der Maßnahmen zu deren Verschleierung. Zu berücksichtigen ist auch, dass keinerlei Schadensgutmachung vorliegt und von einem endgültigen Abgabenausfall auszugehen ist. Wegen Verjährung der Taten für die Vorzeiträume und Reduzierung des strafbestimmenden Wertbetrages war mit Strafneubemessung vorzugehen. Nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung bezieht der Bf. derzeit Notstandshilfe, es ist daher von schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen. Der Senat hält eine Geldstrafe in der Höhe von € 600,00 und eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag als tat- und schuldangemessen. Auch die gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe entspricht nach Dafürhalten des erkennenden Senates dem festgestellten Verschulden des Bf. unter Berücksichtigung des obgenannten Milderungsgrundes und der zwei Erschwerungsgründe. Kostenentscheidung Die Verfahrenskosten gründen sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG, wonach pauschal ein Kostenersatz im Ausmaß von 10% der verhängten Geldstrafe, maximal aber ein Betrag von € 500,00 festzusetzen ist. Zahlungsaufforderung: Die Geldstrafe und die Kosten des Finanzstrafverfahrens sind gemäß § 171 Abs. 1 und § 185 Abs. 4 FinStrG mit Ablauf eines Monates nach Rechtskraft dieser Ent­scheidung fällig und sind auf das BAWAG-P.S.K.-Konto der Finanzstrafbehörde zu entrichten, widrigen­falls Zwangs­voll­streckung durch­ge­führt und bei Unein­bring­lich­keit der Geld­strafe die Ersatz­frei­heits­strafe voll­zogen werden müsste. Ein Ansuchen um eine allfällige Zahlungserleichterung wäre beim Finanzamt einzubringen. Zur Unzulässigkeit der Revision Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Der Verwaltungsgerichtshof ist als Rechtsinstanz tätig, zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er im Allgemeinen nicht berufen (vgl. VwGH 11.9.2014, Ra 2014/16/0009 oder VwGH 26.2.2014, Ro 2014/02/0039). Graz, am 14. Mai 2019