BFG RV/7105897/2015

Das Kartenpokerspiel entspricht dem zweiseitig verbindlichen Spielvertrag des § 1272 ABGB, das heißt, es werden Einsätze geleistet und für die Hingabe des Einsatzes wird eine Hoffnung auf Gewinnchance erwartet. Da das Kartenpokerspiel zwischen zwei oder mehreren Spielern entgeltlich abgeschlossen wird und die Entscheidung über das Ergebnis des einzelnen Spiels zumindest vorwiegend vom Zufall abhängig ist, erfüllt es die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 GSpG iVm § 2 Abs. 1 GSpG. Als Ausspielung unterliegt das Kartenpokerspiel im konzessionierten Bereich der Konzessions- oder Spielbankabgabe, oder wie hier im Fall eines gewerberechtlichen Pokersalons der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG. Das wurde in Judikatur bereits ausführlich dargestellt. (UFS 13.12.2004, RV/0421-W/02; UFS 24.7.2007, RV/0369-W/02 ua.; UFS 7.10.2011, RV/0743-W/11; UFS 5.4.2013, RV/1194-W/12 ua. BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012; BFG 20.6.2016, RV/7101283/2013; BFG 25.9.2017, RV/7100907/2012, RV/7100908/2012; BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014; BFG 4.4.2018, RV/7104839/2017; BFG 17.2.2019, RV/7106017/2018). Nach Ansicht der Bf. kommt Poker die Glücksspieleigenschaft iSd § 1 GSpG weder nach der alten noch nach der neuen Rechtslage zu, weswegen mangels einer "Ausspielung" keine Glücksspielabgabenpflicht gemäß § 57 GSpG ausgelöst werden könne. Aus den Übergangsbestimmungen ergäbe sich, dass gewerberechtliche Pokersalons bis zum Auslaufen am 31.12.2019 rechtmäßig betrieben werden dürfen, weshalb keine Glücksspielabgabe anfalle. Überdies widerspräche die Anforderung einer Glücksspielabgabe von der Bf., die an den Spielverträgen der Spieler nicht beteiligt sei, dem Verfassungs- und Unionsrecht. (Beihilfenverbot und Dienstleistungsfreiheit). In der mündlichen Senatsverhandlung brachte die Bf. vor, sie sei grenzüberschreitend tätig, als auch Teilnehmer aus dem Ausland zu den von ihr veranstalteten Kartenpokerspielen kommen würden. Spielerschutzerwägungen würden eine verbotene Beihilfe nicht aufwiegen, wenn die Konzessionärin gleichzeitig massive Werbemaßnahmen für Glücksspiel (Poker Tour 2019) durchführt und seien Spielerschutzerwägungen lediglich ein Vorwand dafür, die Spielbankkonzessionärin vor Wettbewerb zu schützen. (VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150 Rn 20 bis Rn 22). Wettbewerber würden durch die Glücksspielabgabe, die die Konzessionärin nicht zu entrichten habe, so hoch besteuert, dass sie letztlich alle Insolvenz anmelden mussten. 10.2. Unions- und verfassungsrechtliche Untersuchung Auch wenn iSd § 57 Abs. 1 GSpG sowohl die Bf. als auch die Spielteilnehmer ausschließlich vom Inland aus an den von der Bf. angebotenen und veranstalteten Kartenpokerspielen teilnahmen und deshalb ein reiner Inlandssachverhalt vorliegt, ist nach der Judikatur der Höchstgerichte in einem solchen Fall die betreffende inländische Rechtslage in Bezug auf das Unionsrecht zu prüfen, da eine allfällige, dadurch bewirkte Inländerdiskriminierung verfassungswidrig ist und einen Normprüfungsantrag rechtfertigen würde (insbesondere VfGH 15.10.2016, E 945/2016 ua; OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m). Das Bundesfinanzgericht ging davon aus, dass zwar einerseits keine untrennbare Verbindung zwischen den §§ 57 bis 59 GSpA und dem Glücksspielmonopol bzw. Konzessionssystem vorliegt (z.B. Beschluss VfGH 21.9.2012, B 1357; OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m ua.), andererseits aber die Befreiungsbestimmungen des § 57 Abs. 2 letzter Satz GSpG, § 57 Abs. 4 GSpG iVm § 13a FAG/§ 14 FAG 2017 und § 57 Abs. 6 GSpG auf das Konzessionssystem rekurrieren. Die Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols im Zusammenhang mit dem ordnungspolitischen Teil des Glücksspielgesetzes wurde durch mehrere höchstgerichtliche Entscheidungen bestätigt. (VfGH 15.10.2016, E 945/2016ua, VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048; VwGH 24.04.2019, Ra 2017/17/0962 Rn 10 unter Verweis auf EuGH 8.9.2010, C- 316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 107; 30.4.2014, C-390/12, Pfleger, Rn. 50 ff; 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17, Rn. 27). Da laut VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 21 unter Verweis auf EuGH 30.4.2014, C-390/12 Rn 50 Rs Pfleger, bei einer Gesamtwürdigung auf alle Umstände Bedacht zu nehmen ist, unter denen die die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen des GSpG erlassen worden sind und umgesetzt werden (VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022 Rn 69 bis Rn 73), befasste sich das Bundesfinanzgericht in einem ersten Schritt mit der Rechtsentwicklung der Abgaben, die im Zusammenhang mit dem Glücksspiel stehen und in einem zweiten Schritt, wie sich eine Verfassungswidrigkeit infolge Unionsrechtswidrigkeit auf die Glücksspielabgaben auswirken würde, mit spezieller Untersuchung der Kosten, die dem Spielbankkonzessionär anfallen, gegenüber den Kosten der Bf. als Anbieterin gewerberechtlicher Pokerspiele: Mit der Darstellung der Rechtsentwicklung der Glücksspielbesteuerung und deren Implementierung in das Glücksspielgesetz mit besonderer Berücksichtigung des Kartenpokerspiels aus Sicht der Gebühren und Verkehrsteuern konnte gezeigt werden, dass bereits bei den Vorgängerbestimmungen des heutigen Glücksspielgesetzes der Spielerschutz im Vordergrund stand, fiskalische Zwecke traten immer weiter zurück. Die im Glücksspielgesetz 1989 geregelte Spielbankabgabe und Konzessionsabgabe hatten sich aus einem Monopol heraus zu echten Steuern entwickelt. (Griller/Reindl, Die Unvereinbarkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, ZfV 1998, 234, 250, 251; Segalla, Glücksspiel- und Wettrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts2 (2007) 250). Die Glücksspielabgaben iSd §§ 57 ff GSpG gehen auf Rechtsgeschäftsgebühren für Glücksverträge zurück, die im § 33 TP 17 GebG geregelt waren und die erst durch die Glücksspielgesetznovellen 2010 im Glücksspielgesetz Eingang fanden. (1080 BlgNR 17. GP; o.A., GSpG-Novellen - steuerliche Änderungen ab 2011, ÖStZ 2010/702, 356; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG 19892, 31). Die Glücksspielgesetznovellen 2010 verlagerten den Hauptzweck des Glücksspielmonopols auf ordnungspolitische Aspekte, es kommt nicht mehr darauf an, ob der höchste Abgabenertrag erzielt wird, sondern die Konzession wird an den Bewerber vergeben, von dem die beste Ausübung der Konzession im Hinblick auf Spielsuchtvorbeugung, zum Spielerschutz, zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung, zur Betriebssicherheit, zur Qualitätssicherung, zur betriebsinternen Aufsicht usw. zu erwarten ist. Die Spielbankabgabe wurde von tlw. 80% auf 30% herabgesetzt. (657 BlgNR 24. GP zu BGBl I 2010/73; BGBl. I 2010/111; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hg.], GSpG 19892 29). Mit dem Transfer der Rechtsgeschäftsgebühren in die Glücksspielabgaben wurde der Steuersatz von 25% vom Gewinn auf 16% vom Einsatz herabgesetzt. Um Konzessionäre nicht einer Doppelbelastung mit Steuern auszusetzen, wurden Bestimmungen eingestellt, dass dann, wenn Konzessions- oder Spielbankabgabe anfallen, keine Glücksspielabgabenpflicht besteht. (RV 657 BlgNR XXIV GP zu BGBl I 2010/73 zu § 57 und § 60 Abs 25 GSpG). Dem Abgehen von fiskalischen Ziesetzungen standen aber erhöhte Anforderungen an die Konzessionäre gegenüber, wie hohes Grundkapital, feste Gebühren, Ausgaben im Zusammenhang mit Spielerschutz wie der Finanzierungsbeitrag gemäß § 1 Abs. 4 GSpG, mit dem die Stabsstelle für Spielerschutz im BMF finanziell ausgestattet wird und mit dem Personalkosten, Kosten für Teilnahme an Tagungen, Druck und Versand von Glücksspielsuchtbroschüren der Stabsstelle an alle österreichweiten Spielschutzeinrichtungen, und an Behörden, sowie Kosten für Werkverträge über Repräsentativumfragen und z.B. Onlinestudien finanziert werden. (13395/AB 24.GP, 11, abrufbar über die Homepage des Parlamentes). Die Spielerschutzstelle ist in Begutachtungsverfahren von Gesetzes- und Verordnungsentwürfen eingebunden und unterstützt auch die Glücksspielaufsicht in fachlicher Hinsicht und führt mit den Konzessionären Gespräche zum fachlichen Austausch. Diese Gespräche werden Konzessionären bescheidmäßig auferlegt. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 32-33). Darüber hinaus ist die Spielbankkonzessionärin an Maßnahmen des Responsible Gaming gesetzlich über § 25 GSpG und bescheidmäßig gebunden. Zusätzliche Kosten entstehen ihr auch durch die Beratungsgespräche durch besonders geschulte Mitarbeiter, sowie durch Informations- und Beratungsgespräche und insbesondere durch begleitend intensivere Personalschulungen. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 8; vgl. auch Landesverwaltungsgericht Salzburg 25.03.2019, 405-10/438/1/22-2019). Das Pokerspiel wurde in § 1 Abs. 2 GSpG namentlich genannt. Die Bf. als Veranstalterin von Kartenpokerspiel hat keine glücksspielgesetzliche, sondern eine gewerberechtliche Bewilligung zum "Halten von erlaubten Spielen". Da nach der Gewerbeordnung das "Halten von Spielen" als freies Gewerbe, das gemäß § 111 Abs. 4 Z 2 GewO Inhabern einer Gastgewerbeberechtigung als Nebenrecht zusteht, ausgeübt werden kann, wurde, insbesondere aufgrund der Weite des Begriffs "Spiel" Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG grundsätzlich als mögliche Kompetenzgrundlage des Glücksspielwesens in Betracht gezogen. (Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung, 359; Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 113). Daraus resultierend wurden an die Frage, ob Poker gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist, im Schrifttum kompetenzrechtliche Themen geknüpft, ob der Gesetzgeber berechtigt sei, das Glücksspielmonopol durch Einbeziehen von Geschicklichkeitsspielen nach nationalen und unionsrechtlichen Bestimmungen auszuweiten. Mittlerweile gibt es einen Corpus an Literatur und Judikatur, dass die namentliche Aufzählung von Poker in § 1 Abs. 2 GSpG keine unzulässige Ausdehnung des Glücksspielmonopols ist, da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG "Monopolwesen" im Jahr 1925 Poker in der Glücksspielverordnung, BGBl. 1923/253 als verbotenes Glücksspiel aufgezählt war. (Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 143; Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonklich, Klang3 § 1270-1272 Rz 51). Mit Erkenntnis VfGH 10.10.2018, G 105/2018 ua. stellte der Verfassungsgerichtshof fest, dass im Rahmen des Kompetenztatbestandes "Monopolwesen" gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG dem einfachen Bundesgesetzgeber "Kompetenz-Kompetenz" für die Ausgestaltung des Glücksspielmonopols zukommt. Der Verfassungsgerichtshof VfGH 27.6.2013, G 26/2013 G 90/2012 stellte fest, dass die Hereinnahme von Poker in § 1 Abs. 2 GSpG nicht verfassungswidrig ist. Die Rechtsgeschäftgebühren/Glücksspielabgabenpflicht für Kartenpokerspiel - auch im "aufgehobenen" Zeitraum Juli 2013 bis Februar 2014 - steht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes außer Zweifel (VwGH 18.10.2016, Ro 2014/16/0041; VwGH 4.5.2017, Ra 2017/16/0035; VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024; VwGH 27.3.2018, Ro 2017/17/0025; VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028; VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150; VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007; VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 dazu ausführlich Punkt 7.2. dieses Erkenntnisses). Was die Bf. betrifft, das Kartenpokerspiel ohne Bankhalter mit gewerberechtlicher Bewilligung, das von einem Veranstalter angeboten und organisiert wird, - außerhalb des konzessionierten Bereiches - wurde ab 1993 der Glücksvertragsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG vom Gewinn pro Spiel x 25% unterzogen, und der Veranstalter gemäß § 28 Abs. 3 GebG als Gebührenschuldner herangezogen. (BGBl. 1993/965, 1427 BlgNR 18.GP; VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201; UFS 13.12.2004, RV/0421-W/02 abrufbar unter http://www.bmf.findok.at; BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012). Da das Kartenpokerspiel im konzessionierten Bereich der Spielbankabgabe unterliegt, wurden Glücksspiele, für die Abgaben gemäß § 28 GSpG zu entrichten sind, von den Gebühren gemäß § 33 TP17 Abs. 1 Z 7 GebG ausgenommen, um Doppelbesteuerungen zu vermeiden. (Arnold, Rechtsgebühren9 § 33 TP 17 Rz 18c). Die durch die Glücksspielnovellen 2010 neu gefassten Glücksspielabgaben in den §§ 57 bis 59 GSpG wurden gegenüber den Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG textlich neu formuliert und auf das Glücksspielgesetz abgestimmt. Damit wurde das Kartenpokerspiel mit der allgemeinen Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG, Einsatze pro Spielx16% besteuert, die Doppelbesteuerungsvermeidungsvorschrift in Bezug auf die Spielbankkonzessionärin kam in textlich veränderter Form in § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG. Die Regierungsvorlage RV 657 BlgNR XXIV GP zu BGBl I 2010/73 hält fest, dass § 57 Abs 6 GSpG die Befreiungsbestimmung für konzessionierte Spielbanken, Wirtshauspoker und Glücksspielautomaten aF ist und dass durch diese Befreiungsbestimmung Doppelbesteuerungen ausgeschlossen werden. Die Rechtsgeschäftsgebührenbefreiung für "- Glücksspiele, für die Abgaben gemäß § 28 GSpG zu entrichten sind", die textlich eindeutig auf eine Vermeidung einer Doppelbesteuerung von Glücksspielen, die in einer konzessionierten Spielbank gespielt werden, mit Spielbankabgabe und Glücksvertragsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG abstellt, wurde in § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG umformuliert in "Ausspielungen in vom Bundesminister für Finanzen konzessionierten Spielbanken im Sinne des § 21,". Aus der historischen Interpretation des § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG ist dessen Zweck als Doppelbesteuerungsvermeidung unmittelbar evident. 10.3. Die Bf. ist auch von ihrer finanziellen Belastung her gegenüber der Spielbankkonzessionärin nicht im Nachteil: - Die Spielbankkonzessionärin hat gemäß § 21 Abs. 2 Z 3 GSpG ein Grund- und Stammkapital von 22,000.000 Euro, demgegenüber hat die Bf. 35.000 Euro gemäß § 6 Abs. 1 GmbHG oder 70 000 Euro gemäß § 7 AktG aufzubringen. - Die Spielbankkonzessionärin hat gemäß § 21 Abs. 7 GSpG finanzielle Auflagen zur Sicherung der Entrichtung der Spielbankabgabe von mindestens 2,200.000 aufzubringen, die Bf. ist an keine solche Auflage in Bezug auf die Glücksspielabgaben gebunden. - Die Spielbankkonzessionärin hat gemäß § 28 GSpG eine Spielbankabgabe von Jahresbruttospieleinnahmen x30% zu leisten, die Bf. als Veranstalterin von gewerblichem Kartenpokerspiel eine Glücksspielabgabe vom Einsatz/Turniergewinn x 16%. - Die Spielbankkonzessionärin hat gemäß § 59a Abs. 1 Z 1 GSpG eine Eingabengebühr von 10.000 Euro für den Antrag auf Erteilung der Konzession zu entrichten, die Bf. als Veranstalterin von gewerblichem Kartenpokerspiel allenfalls 47,30 Euro gemäß § 14 TP 6 Abs. 2 GebG bis BGBl. I 2017/94, danach gemäß § 333a GewO gebührenfrei. - Die Spielbankkonzessionärin hat gemäß § 59a Abs. 1 Z 2 GSpG eine Gebühr für amtliche Ausfertigung, für die Erteilung einer Konzession in Höhe von 100.000 Euro zu leisten, die Bf. als Veranstalterin von gewerblichem Kartenpokerspiel allenfalls 83,60 Euro gemäß § 14 TP 2 GebG für Gewerbeberechtigung bis BGBl. I 2017/94, danach gemäß § 333a GewO gebührenfrei. - Die Spielbankenkonzessionärin trägt die Kosten der Überwachung durch das Bundesministerium für Fiannzen auf die Einhaltung der Bestimmungen des GSpG und des Konzessionsbescheides gemäß § 31 Abs. 1 GSpG, die Bf. trifft ein derartiger finanzieller Aufwand nicht. - Die Spielbankkonzessionärin ist gemäß § 31a GSpG von den Landes- und Gemeindeabgaben, die sich auf konzessioniertes Glücksspiel beziehen befreit, die Bf. als Veranstalterin von gewerblichem Kartenpokerspiel unterliegt dieser Befreiung nicht, da sie kein konzessioniertes Glücksspiel betreibt und sie ohnehin keine Abgaben, die sich auf konzessioniertes Glücksspiel beziehen, entrichten muss. - Die Spielbankkonzessionärin hat gemäß § 1 Abs. 4 GSpG jährlich einen Finanzierungsbeitrag von 1 Promille von der Bemessungsgrundlage der Spielbankabgabe zu entrichten. Mit dem Finanzierungsbeitrag wird die Stabsstelle für Spielerschutz im BMfF finanziell ausgestattet, um Personalkosten, Kosten für Tagungen, wie die jährlich stattfindende Spielerschutztagung, Druck und Versand von Glücksspielsuchtbroschüren, Repräsentativumfragen leisten zu können. (GÖG/ÖBIG 2016, Evaluation GSpG-Novelle 98 abrufbar über bmf.gv.at/steuern/glücksspiel-spielerschutz im pdf-Format). Die Spielerschutzstelle unterstützt einerseits die Glücksspielaufsicht im BMF in fachlicher Hinsicht in Kontakt mit den Konzessionären bei Ausarbeitung von Spielerschutzkonzepten, was den Konzessionären bescheidmäßig auferlegt ist, und andererseits wirkt sie im Begutachtungsverfahren von Gesetzes- und Verordnungsentwürfen in Bezug auf Spieler- und Wettkundenschutz teil und unterbreitet Verbesserungsvorschläge. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 32-33; bmf.gv.at ->Steuern ->Glücksspiel & Spielerschutz -> Spielerschutz und Hilfsangebote). Die Bf. als Anbieterin von gewerblichem Kartenpokerspiel unterliegt nicht dem Abgabentatbestand des § 1 Abs. 4 GSpG, sie hat den Finanzierungsbeitrag nicht zu leisten. Aus ordnungspolitischer Sicht wurde der Bf. auch nicht Kontakt mit der Spielerschutzstelle bei Ausarbeitung von Spielerschutzkonzepten auferlegt. - Die Spielbankkonzessionärin ist an Maßnahmen des Responsible Gaming sowohl gemäß § 25 GSpG, als auch bescheidmäßig gebunden. Im Zusammenhang mit Spielersperren entstehen auch durch die Beratungsgespräche durch besonders geschulte Mitarbeiter, sowie durch Informations- und Beratungsgespräche und insbesondere durch begleitend intensivere Personalschulungen in Bezug auf Beobachtungen und Auswertungen des Spielerverhaltens diverse Kosten. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 7-8; vgl. auch Landesverwaltungsgericht Salzburg 25.03.2019, 405-10/438/1/22-2019). Die Bf. als Anbieterin von gewerblichem Kartenpokerspiel ist nicht an Maßnahmen des Responsible Gaming iSd § 25 GSpG bzw. bescheidmäßig gebunden, Kosten der Schulung der Mitarbeiter in Bezug auf Beobachtungen und Auswertungen des Spielerverhaltens oder Informations- und Beratungsgespräche im Zusammenhang mit Spielersperren entstehen bei der Bf. jedenfalls nicht zwingend. - Auch bei erfolgreicher Anfechtung von Glücksspielverträgen durch Spielteilnehmer ist die Bf. im Hinblick auf mögliche steuerliche "Korrekturmechanismen" keinesfalls schlechter gestellt als die Spielbankkonzessionärin, die an § 25 Abs. 3 GSpG gebunden ist und daher schadenersatzpflichtig werden kann. - Ein Kostenfaktor für die Spielbankkonzessionärin resultiert auch aus der verpflichtenden Risikoanalyse, die sie nach den Bestimmungen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, insbesondere § 31c GSpG, durchzuführen hat. Die Bf. trifft eine solche glücksspielgesetzliche Verpflichtung nicht. Die Bf. hat vornehmlich die Werbung der Spielbankkonzessionärin für eine "Pokertour 2019" im Licht des Unionsrechtes für bedenklich gehalten. Ihr ist entgegenzuhalten, dass diese Werbung als geeignet angesehen werden kann, die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten, denn der Verwaltungsgerichtshof hat es für die Durchführung der Gesamtwürdigung als Wesentlich angesehen, dass es demgegenüber zu einer Ausweitung des Spielerschutzes und Implementierung umfangreicher Regelungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung kam. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048; VwGH 24.04.2019, Ra 2017/17/0962). Mit den Glücksspielgesetznovellen 2010 war auch eine Konzession für eine Spielbank in Form eines Pokersalons vorgesehen, die durch das StRefG 2015/16 wieder gestrichen wurde. Die Bf. als Veranstalterin von Kartenpokerspielen mit gewerberechtlicher Bewilligung war grundsätzlich Adressatin des durch das StRefG 2015/16 wieder gestrichenen § 22 GSpG gewesen, wonach Konzessionen für drei Spielbanken in Form von Pokersalons vergeben werden konnten. Sie hätte sich darum bewerben bzw. ihr Interesse daran bekunden können. Über die von der Bf. weiteren aufgeworfenen Rechtsfragen wurde zusammengefasst folgendes entschieden: 10.4. Poker ist ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG, § 1 Abs. 2 GSpG ist lediglich eine Klarstellung: Poker ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits aufgrund des § 1 Abs. 1 GSpG ein Glücksspiel (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201; VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150 ua). Auch wenn Geschicklichkeitsmomente vorhanden sind, ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, Poker dem Glücksspielgesetz zu unterwerfen. Die definitive Anführung von Poker als Glücksspiel in § 1 Abs. 2 GSpG dient lediglich der Klarstellung und ist nicht verfassungswidrig. Eines Sachverständigengutachtens über die Zufallsabhängigkeit von Poker bedarf es daher nicht. (VfGH 27.6.2013, G 26/2013 G 90/2012; VwGH 18.10.2016, Ro 2014/16/0041; VwGH 4.5.2017, Ra 2017/16/0035; VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024; VwGH 27.3.2018, Ro 2017/17/0025 und VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048, VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028, VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150 und VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003). Das Bundesfinanzgericht hat sich nicht auf die von der Bf. zitierte Literatur gestützt, sondern auf die Literatur zum bürgerlichen Recht, insbesondere auf Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonklich, Klang3 § 1270-1272. Auch im Zeitraum Juli 2013 bis Februar 2014, in dem das Wort "Poker" in § 1 Abs. 2 GSpG durch VfGH 27.6.2013, G 26/2013 aufgehoben gewesen war, fallen Glücksspielabgaben an, weil bereits vor Aufnahme des Wortes "Poker" in die demonstrative Aufzählung des § 1 Abs. 2 GSpG Poker als Glücksspiel qualifiziert wurde. (Beschluss VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 (BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014)). 10.5. Rechtsverkehrsbesteuerung von Poker: Poker unterlag bereits vor dem 1.1.2011 den Rechtsgeschäftsgebühren, das ergab sich aus dem Verweis in § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG "Glücksspiele (§ 1 Abs. 1 GSpG) ….". Ab 1.1.2011 wurden diese speziellen Gebühren durch die Glücksspielabgabe ersetzt. Poker ist ab 1.1.2011 daher glücksspielabgabenpflichtig gemäß § 57 Abs. 1 GSpG als "Ausspielungen ….". Es kommt für das Vorliegen einer Ausspielung iSd § 2 GSpG auf die Möglichkeit zur Erlangung einer Gegenleistung an, die durch das Organisieren von Kartenspielen geschaffen wird (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 26). 10.6. Steuerbelastung: Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 57 Abs. 1 erster Satz GSpG unterliegen Ausspielungen einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom "Einsatz". (Beschluss VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007 (BFG 25.9.2017, RV/7100907/2012 und RV/7100908/2012)). In der Steuerbelastung der tatsächlich getätigten Einsätze mit 16% konnte der VwGH eine exzessive Steuerbelastung nicht erkennen, die Bf. muss die Kartenpokerspiele so organisieren, dass die Glücksspielabgabe entrichtet werden kann (VfGH 8.6.2017, E 1330/2016, E 1756/2016 (BFG 13. Mai 2016, RV/7101232/2012 und BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012); VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 35, 36). Ein "Degressionsabschlag", wie ihn die Bf. in ihrem Beispiel berechnete, ist nach der derzeitigen Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtes nicht vorgesehen. (z.B. UFS 11.5.2011, RV/0500-I/10, UFS 13.5.2011, RV/0499-I/10, UFS 7.10.2011, RV/0743-W/11; BFG 10.10.2014, RV/3100566/2012; BFG 13.10.2014, RV/3100567/2012 ua). 10.7. Bemessungsgrundlage Einsätze/Jahresbruttospieleinnahmen: Das Verhältnis der Glücksspielabgabe zum Jahresumsatz und Jahresergebnis der Bf. sind unternehmerische Parameter, die kein Kriterium für die Glücksspielabgabenbesteuerung für Kartenpokerspiel außerhalb von Spielbanken darstellen (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 36). Anders als im Sachverhalt des von der Bf. vorgebrachten Urteils des EuGH in der Rechtssache Berlington Hungary (EuGH 11.6.2015, C-98/14 Berlington Hungary Tanacsado es Szolgaltato kft ua.), ist die Bf. durch 16% Glücksspielabgabe von den Einsätzen nicht schlechter gestellt, als sie es durch die Spielbankabgabe mit 30% von den Jahresbruttospieleinnahmen der Spiele, die im Spielbankbetrieb gespielt werden, wäre, insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die Spielbankkonzession gemäß § 21 Abs. 2 Z 3 GSpG nur einem Konzessionswerber erteilt darf, wenn die Kapitalgesellschaft über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 22 Millionen Euro verfügt, diese Konzession auf 15 Jahre erteilt wird, die Obliegenheitspflichten gemäß § 25 Abs. 3 GSpG eingehalten werden, sowie dass der Spielbankkonzessionär gemäß § 59a GSpG den Antrag auf Konzessionserteilung mit 10.000 Euro und die Erteilung der Konzession mit 100.000 Euro vergebühren muss. "Indessen trifft dies auf gewerberechtlich befugte Pokersalonbetreiber nicht zu, sodass deren unterschiedliche Behandlung keinen Bedenken begegnet." (VwGH 20.1.2016, 2013/17/0325). In den Bemessungsgrundlagen Einsatz, Gewinn oder Jahresbruttospieleinnahmen sind sowohl die Einsätze des "Gewinners", als auch die Einsätze des "Verlierers" enthalten. Bezogen auf das Kartenpokerspiel geben z.B. 10 Spielteilnehmer pro Person 10 Euro Spieleinsatz hin. Im Zeitpunkt der Hingabe des Spieleinsatzes wissen die Teilnehmer des Kartenpokerspiels noch nicht, wer von ihnen gewinnen oder verlieren wird. Dieser Betrag, der an die Spielergemeinschaft geleistet wird, wird der Glücksspielabgabe von 16% unterzogen, (§ 59 Abs. 1 Z 2 GSpG iVm § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG), da die Steuerschuld mit der Erbringung der Einsätze entsteht. Auf diesen Zeitpunkt bezogen, "wenn die Einsätze auf dem Tisch liegen", hätte die Bf. als Veranstalterin die Steuer einzubehalten und abzuführen. Da die §§ 57 ff GSpG keine vergleichbaren Bestimmungen zu § 30 GebG enthalten, kann der "Verlierer" für die Glücksspielabgabe nicht in Anspruch genommen werden. 10.8. § 57 Abs. 6 GSpG ist keine Bestimmung, die konzessionierte Spielbanken im Gegensatz zu nichtkonzessionierten Anbietern befreit, sondern eine Vorschrift zur Verhinderung der Doppelbesteuerung von Spielbankabgabe und Glücksspielabgabe, vergleichbar § 15 Abs. 3 GebG. Eine steuerliche Ungleichbehandlung kann auch nicht darin liegen, dass diese Glücksspielabgabe für konzessionierte Spielbanken als besondere Glücksspielabgabe Spielbankabgabe heißt und nicht konzessionierte Unternehmungen mit den Glücksspielen der allgemeinen Glückspielabgabe unterliegen. Aus der historischen Interpretation des § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG ist dessen Zweck als Doppelbesteuerungsvermeidung unmittelbar evident. Eine Ungleichbehandlung der Bf. gegenüber der Spielbankkonzessionärin kann aus § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG nicht abgeleitet werden. 10.9. Gewerberechtlichen Pokercasinos: Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 GSpG (jetzt § 60 Abs. 36 GSpG) ist im Zusammenhang mit der früheren Bestimmung über die Pokersalonkonzession gemäß § 22 GSpG zu sehen und stellte das in den gewerberechtlichen Pokercasinos veranstaltete Pokerspiel bis 31.12.2019 straffrei. Da die Glücksspielabgaben gemäß §§ 57-59 GSpG sowohl verbotene, als auch erlaubte Ausspielungen erfassen (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 29), unterliegt auch das in den gewerberechtlichen Pokersalons veranstaltete, bis 31.12.2019 straffreie und damit bis 31.12.2019 erlaubte, Pokerspiel den Glücksspielabgaben. Ob das unternehmerische Anbieten von Poker außerhalb von Spielbanken aufgrund einer Gewerbeberechtigung bis zu den GSpG-Nov 2008/2010 verboten war oder nicht, ist für die Glücksspielabgabe nicht relevant (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 24), bei Anwendung der "alten Rechtslage" waren Rechtsgeschäftsgebühren gemäß §33 TP 17 Abs 1 Z 7 GebG zu zahlen. (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 25). § 59 Abs 2 GSpG regelt, wer zur Zahlung der Glücksspielabgaben verpflichtet ist. Unter "Berechtigungsverhältnis" iSd zweiten Teilstriches des § 59 Abs 2 Z 1 GSpG ist nicht eine Gewerbeberechtigung zu verstehen, sondern eine glücksspielgesetzliche Konzession oder Bewilligung für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 22). 10.10. Die Glücksspielabgaben iSd § 57 GSpG verstoßen nicht gegen das unionsrechtliche Beihilfenverbot iSd Art. 107 Abs 1 AEUV, da kein zwingender Zusammenhang zwischen der Glücksspielabgabe und der Verwendung deren Steuerertrages für die Finanzierung einer Beihilfe vorliegt (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 31, 32; VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003). Die "asymmetrische Belastung" mit einer "exzessiven Abgabe" alleine erfüllt noch nicht den Tatbestand einer Beihilfenmaßnahme. (Beschluss VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028 (BFG 25.9.2017, RV/7100908/2012)). Selbst wenn dem Konzessionär in Bezug auf Glücksspielabgabe - Spielbankabgabe ein finanzieller Vorteil gewährt würde, ist festzuhalten, dass dem Konzessionär auf Grund von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, die der Verhinderung von Spielsucht, Kriminalität und Geldwäscherei dienen, hohe Zusatzkosten entstehen. Weiters hat er die Kosten der Überwachung der Einhaltung dieser Bestimmungen durch den Bundesminister für Finanzen zu tragen (vgl. § 19 Abs. 1 GSpG). (VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007 Rn 24). Die Gegenüberstellung der Kosten der Spielbankkonzessionärin zu den Kosten der Bf. in Tabellen- und Textform ergab, dass die Bf. auch von ihrer finanziellen Belastung her gegenüber der Spielbankkonzessionärin nicht im Nachteil ist. 10.11. Da die Bf. keinen grenzüberschreitenden Sachverhalt erfüllt, kann kein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet werden. Nach der Judikatur der Höchstgerichte (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 und OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m), ist auch bei "reinen Inlandssachverhalten" der Verstoß gegen Unionsrecht zu untersuchen, da dieser Verfassungswidrigkeit wegen "Inländerdiskriminierung" auslöst. Die Untersuchung ergab, dass tatsächlich und nach den Beschlüssen des Verfassungsgerichtshofes keine Unionsrechtswidrigkeit der Glücksspielabgaben und daraus folgende Inländerdiskriminierung, die einen Normprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof gerechtfertigt hätte, vorliegt. Die Ablehnungsbeschlüsse sind zwar keine "Sachentscheidungen", sie bilden jedoch ein starkes Indiz für die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der der Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 ff GSpG (Pfau, Das Bundesfinanzgericht als Antragsteller im Normenprüfungsverfahren, ÖStZ 2014/566, 349).     12. Schlussfolgerungen Zur Glücksspielabgabenpflicht von Poker: Dadurch, dass die Bf. in ihrem gewerberechtlichen Pokercasino im Zeitraum Februar 2012 bis Dezember 2015 Kartenpokerspiele veranstaltete, erfüllte sie beide Voraussetzungen der von § 57 Abs. 1 GSpG geforderten "Ausspielung": 1. durch tatsächlichen Abschluss der entsprechenden zivilrechtlichen Glücksverträge gemäß § 1272 ABGB (Kartenpokerspielverträge) zwischen den Spielteilnehmern liegen Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 und § 1 Abs. 2 GSpG vor, und 2. durch das Anbieten der konkreten Spielmöglichkeiten in ihren Räumlichkeiten ist die Bf. Unternehmerin iSd § 2 GSpG. Mit den "Ausspielungen" setzte die Bf. das Auslösemoment für die Glücksspielabgabenpflicht gemäß § 57 Abs. 1 GSpG in Höhe von 16% vom Einsatz, bzw. bei Turnierspielen in Höhe von 16% vom in Aussicht gestellten Gewinn. Die Glücksspielabgabe ist nicht an eine Gewerbeberechtigung gebunden, da jeder - gleichgültig, ob mit oder ohne Gewerbeberechtigung - der die Glücksverträge Kartenpokerspiel anbietet und veranstaltet, das Glücksspielabgabenmoment auslöst. Eine Gewerbeberechtigung zum "Halten erlaubter Kartenspiele - Poker" schiebt die Strafbarkeit des "verbotenen Spiels" bis 31.12.2019 hinaus, aber löst nicht aus der Glücksspielabgabenverpflichtung heraus. Da die Bf. glücksspielrechtliche Unternehmerin ist, trifft auf sie das Tatbestandsmerkmal Veranstalterin, die die Spielmöglichkeiten anbietet, zu und ist sie damit Glücksspielabgabenschuldnerin gemäß § 59 Abs. 2 GSpG zweiter Spiegelstrich. Poker ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits aufgrund des § 1 Abs. 1 GSpG ein Glücksspiel, auch im Zeitraum Juli 2013 bis Februar 2014, in dem das Wort "Poker" in § 1 Abs. 2 GSpG durch VfGH 27.6.2013, G 26/2013 aufgehoben gewesen war, unterliegt es daher den Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG, weil bereits vor Aufnahme des Wortes "Poker" in die demonstrative Aufzählung des § 1 Abs. 2 GSpG Poker als Glücksspiel qualifiziert wurde. (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201; VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150 ua; Beschluss VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 (BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014)). Die Rechtsgeschäftgebühren/Glücksspielabgabenpflicht für Kartenpokerspiel - auch im "aufgehobenen" Zeitraum Juli 2013 bis Februar 2014 - steht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes außer Zweifel (VwGH 18.10.2016, Ro 2014/16/0041; VwGH 4.5.2017, Ra 2017/16/0035; VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024; VwGH 27.3.2018, Ro 2017/17/0025; VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028; VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150; VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007; VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 dazu ausführlich Punkt 7.2. dieses Erkenntnisses).     Glücksspielabgaben von Poker im Licht von Unions- und Verfassungsrecht: Nach EuGH 30.4.2014, C-390/12 Rn 50, 52 Rs Pfleger muss bei Prüfung der Unionsrechtswidrigkeit die Gesamtwürdigung auf alle Umstände Bedacht nehmen, unter denen eine Regelung erlassen wurde und dynamisch sein, da auch die Entwicklung der Umstände nach Erlaß der betreffenden Regelung berücksichtigt werden müssen. Aufgrund der in diesem Erkenntnis durchgeführten Untersuchung und nach der zitierten Judikatur des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes sind die Glücksspielabgaben weder verfassungs- noch unionsrechtswidrig, weswegen kein Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Normenprüfung und - infolge Inlandssachverhaltes - kein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH angestrengt wurde. Zum zentralen Vorbringen der Bf. In der Steuerbelastung der tatsächlich getätigten Einsätze mit 16% konnte der VwGH 19.10.2017, Ro 2016/16/0024 Rn 35, 36 eine exzessive Besteuerung nicht erkennen. Sowohl der VwGH, als auch der VfGH 8.6.2017, E 1330/2016 stellten fest, dass die Kartenpokerspiele so organisiert werden müssen, dass die Glücksspielabgabe entrichtet werden kann. Eine Schlechterstellung der Bf., die Glücksspielabgabe zu entrichten hat, gegenüber der Spielbankkonzessionärin liegt abgabenrechtlich nicht vor, da die Spielbankkonzessionärin Spielbankabgabe abzuführen hat. Die Spielbankkonzessionärin hat im Zusammenhang mit der Konzession feste Gebühren von 10.000/100.000 Euro zu leisten, die Bf. als Veranstalterin von gewerblichem Kartenpokerspiel hatte allenfalls 47,30/83,60 Euro zu leisten und wäre seit 2017 allenfalls gemäß § 333a GewO davon befreit. Weiters hat die Spielbankkonzessionärin zwingend nicht nur Aufwendungen an Grund- und Stammkapital von 22,000.000 Euro gegenüber der Bf. mit 35.000/70.000 Euro, sondern die Spielbankkonzessionärin muss auch die Obliegenheitsverpflichtungen des Spielerschutzes gemäß § 25 Abs.3 GSpG einhalten. Wie der VfGH 15.10.2016, E 945/2016 und der VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022, VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048 in ihren Entscheidungen über die Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols in den Jahren 2016 und 2018 festhielten, ist nicht Spielerschutz gegen Werbung "aufzurechnen", sondern eine gesamtheitliche Betrachtung durchzuführen, die in diesem Erkenntnis im Zusammenhang mit den Glücksspielabgaben durchgeführt wurde. § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG enthält genaugenommen keine Befreiung des Spielbankkonzessionärs von der Glücksspielabgabe, sondern eine Vermeidung der Doppelbesteuerung mit Spielbankabgabe UND Glücksspielabgabe. § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG ist keine verbotene Beihilfe, und die von der Bf. genannte Werbung der Spielbankkonzessionärin kann betrieben werden, um Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten, da es durch die Glücksspielnovellen 2010 zu einer tatsächlichen Ausweitung des ordnungspolitischen Anliegens des Spielerschutzes kam und umfangreiche Regelungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung getroffen wurden. Zu den Beweisanträgen Die beiden anlässlich der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge wurden, da beide Beweisthemen als weiter ausformulierte Beschwerdegründe ohnehin im Rahmen der Erwägungen behandelt wurden, wegen Unerheblichkeit bzw. Offenkundigkeit der Tatsachen (Gesetzesbestimmungen und höchstgerichtliche Entscheidungen) abgelehnt. Aus all diesen Gründen war den Beschwerden gegen die 47 Glücksspielabgabenbescheide der Erfolg zu versagen. Die Bescheide bleiben aufrecht. 13. Unzulässigkeit der Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Das Bundesfinanzgericht ist von der zitierten Rechtsprechung VwGH 18.10.2016, Ro 2014/16/0041; VwGH 4.5.2017, Ra 2017/16/0035; VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024; ; VwGH 27.3.2018, Ro 2017/17/0025 und VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048, VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028, VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150 und VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 nicht abgewichen. Das Bundesfinanzgericht ist der zitierten Rechtsprechung gefolgt.     Wien, am 13. September 2019