1. Widerspricht die Anforderung einer Glücksspielabgabe von der Bf., die an den Kartenpokerspielverträgen der Spieler nicht beteiligt sei, dem Verfassungs- und Unionsrecht (Beihilfenverbot und Dienstleistungsfreiheit)?
2. Ist die Bf. als Veranstalterin von gewerblichem Kartenpokerspiel von ihrer finanziellen Belastung her gegenüber der Spielbankkonzessionärin im Nachteil?
3. Kann aus der Doppelbesteuerungsvermeidungsvorschrift gemäß § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG eine Ungleichbehandlung der Bf. gegenüber der Spielbankenkonzessionärin abgeleitet werden?
4. Können Spielerschutzerwägungen eine verbotene Beihilfe wie § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG aufwiegen, wenn die Spielbankkonzessionärin gleichzeitig massive Werbemaßnahmen durchführt?
geltende FassungBescheidbeschwerde - Senat - ErkenntnisRV/7105897/2015vom 13.09.2019Teil 6 von 9
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
Bei Schadenersatzpflicht der Spielbank gemäß § 25 Abs. 3 GSpG, wenn sie den Spieler trotz dessen bereits existenzbedrohlichen Spielverhaltens nicht rechtzeitig sperrt, kann die Frage sein, ob der von der Spielbank gezahlte Schadenersatz von der Bemessungsgrundlage der Steuer abzugsfähig oder eine Rückerstattung wegen Rückgängigmachung des Vertrages möglich ist. (Z.B. BFG 10.11.2015, RV/7101099/2013): § 25 GSpG verpflichtet die konzessionierte Spielbank vornehmlich zum Zwecke des Spielerschutzes zur Einhaltung strenger Auflagen. § 25 Abs. 3 GSpG "dient dem Schutz von gefährdeten oder spielsüchtigen Spielern vor den Gefahren des Glücksspiels, die zur Vernichtung der materiellen Lebensgrundlage seiner selbst und der ihm gegenüber unterhaltsberechtigten Personen führen kann" und ist zwingendes Recht. Entsteht bei einem Spieler "die begründete Annahme, dass Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel für den Zeitraum, in welchem er mit dieser Intensität und Häufigkeit spielt, das Existenzminimum gefährden, so erzeugt dies für eine Spielbank bestimmte Pflichten, wie Einholung von Bonitätsauskünften, Führung eines Beratungsgesprächs, Befragung des Spielers, Sperre des Spielers. Bereits die in § 25 GSpG genannte Gefährdung löst die Pflichten der Spielbank aus, nicht entscheidend ist, ob beim Spieler bereits eine Spielsucht vorliegt, oder ob er bereits in bedeutsamen Ausmaß Geld verloren hat. Liegen die Voraussetzungen für eine Sperre des Spielers vor, so bedeutet dies ein Kontrahierungsverbot, die Spielbank darf mit dem Spielbankbesucher keinen Spielvertrag mehr abschließen. (Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonklich, Klang3 §§ 1270-1272 Rz 121-123; Verweis auf VfGH 27.9.2011, G 34/10). Verletzt die Spielbank ihre Pflicht, kann der Spieler die Schadenersatzforderung gegenüber der Spielbank innerhalb von drei Jahren nach dem jeweiligen Verlust bei den Zivilgerichten geltend machen. (OGH 19.1.1999, 1 Ob 214/98x mit Verweis auf Höpfel, Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ 1978, 458, FN 117; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hg.], GSpG 19892 § 25 Rz 70 Rz 72).
Wurden konzessionslose Glücksspielverträge vom verlierenden Spieler erfolgreich angefochten, und wurden ursprünglich Steuern für dieses Glücksspiel bezahlt (BFG 26.9.2016, RV/7102003/2008), kann sich die Frage nach der Rückerstattung der Steuern stellen: Bei konzessionslosem Glücksspiel bejahte die Judikatur des OGH den Rückforderungsanspruch des Verlierers einer Wett- und Spielschuld in jenen Fällen, in denen die erbrachte Leistung nicht zur Bewirkung der unerlaubten Handlung, sondern lediglich als Einsatz erbracht wird. Der Spieleinsatz kann dann im Rahmen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung rückgefordert werden. (OGH 06.09.1995, 7Ob579/95; OGH 13.03.1996, 5Ob506/96; OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i; Tangl, Zur Rückforderung des Spieleinsatzes bei Schenkkreisen, Zak 2008, 243). Die Argumentation des OGH geht dahin, dass sich beide Spieler mit der Durchführung des verbotenen Spieles einverstanden erklärt haben, es hat sich nicht einer vom anderen verleiten lassen, sondern beide wurden durch die Gewinnchance zur Spieleinlassung bestimmt. Die aus dem ungültigen Spielvertrag gezogenen Vorteile sind daher, einschließlich des erzielten Gewinnes, rückabzuwickeln. (Binder, Privatrechtliche Aspekte der Spielsucht, ÖJZ 1998, 175, Pkt. B) 2a; Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB5 §§ 1267 - 1274 Rz 9; Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V, § 1174 Rz 9 unter Verweis in FN 22 auf Ehrenzweig, Schuldrecht2 (1928) 615, Wilburg in Klang2 V 489 und Krejci in Rummel3 § 1267 ff Rz 66 unter Hinweis auf a.A. SZ 19/184; Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonklich, Klang3 §§ 1270-1272 Rz 62).
Auch bei erfolgreicher Anfechtung von Glücksspielverträgen durch Spielteilnehmer ist die Bf. im Hinblick auf mögliche steuerliche "Korrekturmechanismen" keinesfalls schlechtergestellt als die Spielbankkonzessionärin, die an § 25 Abs. 3 GSpG gebunden ist.
8.5.2.9. Gesetzgebung, Judikatur und Schrifttum zum ordnungspolitischen Teil ab 2010
Durch BGBl. I 2012/112 wurde § 21 Abs. 10 GSpG angefügt, da neben Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG und VLTs gemäß § 12a Abs. 2 auch Glücksspielautomaten in Spielbanken an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH angeschlossen werden, um dadurch eine effiziente Kontrolle zu gewährleisten. (1960 BlgNR 24. GP).
8.5.2.9.1. Glücksspiel Bericht 2010-2013 des BMF
Dazu wird bemerkt, dass das BMfF auf seiner Homepage https://www.bmf.gv.at/steuern/glueckspiel-spielerschutz/in-oesterreich/Gluecksspiel den "Glücksspiel Bericht 2010-2013 über die kohärente Politik im österreichischen Glücksspielmonopol" kostenlos und allgemein zugänglich eingestellt hat: "Das Bundesministerium für Finanzen weist im nachfolgenden Bericht anhand der Auswirkungen der Glücksspielreform 2010 insbesondere in den Bereichen Spielerschutz, Konzessionserteilungen und Aufsicht die kohärente Politik innerhalb des österreichischen Glücksspielmonopols nach. Dies erfolgt im wesentlichen aus unionsrechtlichen Gründen, die ausgewogene Regelungen zur Aufrechterhaltung einer monopolistischen Glücksspielstruktur erfordern." In diesem Bericht wird ausgehend vom rechtlichen Rahmen und den bisherigen Konzessionserteilungen dargestellt, dass eine Stabsstelle für Spielerschutz eingerichtet wurde und welche Tätigkeiten diese habe, dass und wie die Konzessionäre überwacht würden, dass eine Aufsicht über die Werbung der Konzessionäre über Leitlinien und Werbestandards bestünde, illegales Glücksspiel bekämpft werde und vor allem wurden die Entwicklungen im Bereich der Geldwäsche erörtert. Diese Darstellung findet sich auch im Evaluierungsbericht des BMfF gemäß § 60 Abs. 25 Z 5 GSpG "Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014" vom November 2014 (III-131 BlgNR 25.GP-Bericht). Eine neuerere Studie ist die des ISD Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Kooperation mit dem Österreichischen Gallup Institut "Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich. Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015" (Electronic Document http://www.isd-hamburg.de/praesentationen.htm [29.3.2016]) im Zusammenhang mit den Unterlagen zu den Fachtagungen zu Glücksspiel und Spielerschutz auf der Homepage des BMF Electronic Document https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecksspiel-spielerschutz/hilfsangebote/Spielerschutz [29.3.2016].
8.5.2.9.2. Anfragen und Anfragebeantwortungen auf der Homepage des Parlamentes
Die Problematik der Zunahme des illegalen Spielangebotes wird auch deutlich, wenn man auf der Homepage des Parlamentes Anfragen und Anfragebeantwortungen des Innenministeriums, Justizministeriums und Finanzministeriums betreffend "Glücksspiel- und Wettangebote: Illegales Glücksspiel und Glücksspielbetrug" der letzten Jahre aufruft. Z.B. In der parlamentarische Anfrage vom 16.7.2012, 12535/J 24. GP "Legales, sowie nicht konzessioniertes und illegales Glücksspiel in Österreich: Vollziehung des Glücksspielgesetzes (GSpG) seit Inkrafttreten der Glücksspielgesetznovellen 2008 und 2010" an das Justizministerium wird im Vorwort die Besorgnis zur Ausbreitung des illegalen Glücksspiels geäußert. In der Anfragenbeantwortung vom 7.9.2012, 12240/AB 24. GP des BMF, Seite 2 berichtet das BMF, dass nach einer zweijährigen intensiven Kontrollphase mit insgesamt mehr als 3.000 beschlagnahmten Geräten nun erstmals ein deutlicher Rückgang bei den illegalen Geräten und den Aufstellorten festgestellt werden kann. Mit den Erfolgen würden sich nun auch verstärkt Spielsüchtige und deren Angehörige an die Finanzpolizei wenden, damit die illegalen Geräte, die regelmäßig ohne jedweden Spielerschutz oder Spielbeschränkung funktionieren würden, beschlagnahmt würden. Was den Spielerschutz in Spielbanken gemäß § 25 GSpG betrifft, dürfte diese Bestimmung ein europaweites Unikat darstellen (Seite 11). In der Anfragenbeantwortung vom 22.3.2013, 13395/AB 24. GP berichtet das BMF auf Seite 5, dass einige Automatenbetreiber noch während der laufenden Amtshandlung weitere Glücksspielgeräte bei Aufstellern geordert haben würden. Die Finanzpolizei begegne dem in der Praxis mit unmittelbaren Folgekontrollen und abermaligen Beschlagnahmen. Unter III-423 BlgNR 24. GP ist der Tätigkeitsbericht Finanzpolizei Glücksspiel (§ 31b GSpG) -Bericht an den Nationalrat über die Tätigkeit der Abgabenbehörden im Bereich verbotener Ausspielungen 2010 bis 2012 enthalten. Im Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen an den Nationalrat über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014 (III-131 BlgNR), zu dem in § 60 Abs. 25 Z 5 GSpG der Auftrag erteilt wurde, wird berichtet, dass über Projektgruppen die kohärente Abgabeneinhebung und Abgabeneinbringung bei illegalen Online-Anbietern sowie Strategien zur Eindämmung des illegalen Online-Glücksspiels und deren Bewerbung in öffentlichen Medien vorangetrieben wurden (Seite 32). Weiters wurden Standards und Leitlinien für Glücksspielwerbung durch die Konzessionäre entwickelt, die ab 1.1.2015 gelten sollten (Seite 33).
8.5.2.9.3. VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022, OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t und VfGH 15.10.2016, E 945/2016ua
Nach dem Erkenntnis VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022 ist aufgrund der zahlreichen Möglichkeiten, in Österreich an auch illegalen Glücksspiel teilzunehmen, die äußerst offensiv beworben wurden, auch die massive Werbung für weniger suchtgeneigte Glücksspiele als geeignet anzusehen, die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten. Denn das zentrale Problem im österreichischen Glücksspielbereich bestand darin, dass von Anbietern, die über keine Konzession oder Bewilligung verfügten, Glücksspiele auch über neue Technologien in stark zunehmenden Ausmaß bereitgestellt wurden (VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022 Rn 109 Rn 115; zu dieser Problematik siehe auch Stein, Die europarechtlichen Rahmenbedingungen für das Glücksspiel in Strejcek/Hoscher/Eder [Hrsg.] Glücksspiel in der EU und in Österreich, 2015, 10). Laut AB zu BGBl. I 2003/125: "Die rasante Entwicklung der modernen Kommunikationstechnologien führt im Bereich des Glücksspieles zu einer nahezu unüberschaubaren Flut von Angeboten, die weder über die entsprechenden und erforderlichen Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz verfügen, noch in irgendeiner Art und Weise Rücksicht auf jene ordnungspolitischen und sozialpolitischen Notwendigkeiten nehmen, die dem Glücksspielgesetz zugrunde liegen und die auch vom Europäischen Gerichtshof mehrmals als wesentlich erachtet wurden." kann einer derartigen Situation daher durchaus mit der entsprechenden Werbung begegnet werden, um die Spielteilnehmer vom verbotenen zum erlaubten Spiel zu bewegen. Dabei muss laut OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t nicht jede Werbemaßnahme für sich oder nach "Sektoren" wie zB Online-Roulette für sich betrachtet werden.
Als Folge der Anträge des Obersten Gerichtshofes ging es im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes 15.10.2016, E 945/2016ua um die Frage, ob das im Glücksspielgesetz verankerte Glücksspielmonopol bzw. die zahlenmäßige Beschränkung der Konzessionen zum Betrieb von Glücksspielautomaten unionsrechtswidrig ist. Der Verfassungsgerichtshof konnte nicht erkennen, dass die einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes dem Unionsrecht widersprechen. Der Verfassungsgerichtshof folgte nicht der vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsauffassung, da der Oberste Gerichtshof isoliert konkrete Werbetätigkeiten einzelner Konzessionäre betrachtete, ohne eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union vorzunehmen. Der Verfassungsgerichtshof sah sein Ergebnis auch durch die jüngere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 16. März 2016, Ro 2015/17/0022) gestützt. (Punkt 2.5. VfGH 15.10.2016, E 945/2016).
8.5.2.9.4. Glücksspielbericht 2014-2016 des BMF und weitere gesetzliche Änderungen
Mit dem Glücksspielbericht 2014-2016 vom Juni 2017, den das BMfF auf seiner Homepage https://www.bmf.gv.at/steuern-> Glücksspiel & Spielerschutz ->Glücksspiel in Österreich kostenlos und allgemein zugänglich eingestellt hat, fasste das BMF zusammen, dass das Glücksspielgesetz seit 2014 durch die nachstehenden Novellen abgeändert wurde:
Mit BGBl. I Nr. 13/2014 erfolgte im Wesentlichen die Umkehrung der Subsidiarität verwaltungsstrafrechtlicher Bestimmungen zu § 168 StGB sowie eine Anpassung im Bereich des Konzessionssystems.
Mit BGBl. I Nr. 105/2014 wurden im Wesentlichen die Aufsichtsbestimmungen harmonisiert und nachgeschärft sowie eine Verordnungsermächtigung für den Maßstab verantwortungsvoller Werbung aufgenommen.
Der Gesetzgeber hat mit BGBl. I 118/2015 neuerlich das Konzessionssystem adaptiert und Vollzugsbestimmungen nachgeschärft.
Mit BGBl. I Nr. 117/2016 wurde ua. die Volljährigkeitsgrenze zur Teilnahme an Glücksspielen vereinheitlicht.
Für den Glücksspielbereich wurde die Richtlinie (EU) 2015/849 (4. Geldwäsche-RL) mit BGBl. I Nr. 118/2016 umgesetzt; weiters wurden ua. die Bestimmungen über Beteiligungen an Bundeskonzessionären nachgeschärft und eine Eignungsprüfung für leitende Organe von Bundeskonzessionären aufgenommen.
Die Konzessionäre sind zu laufenden Berichten sowie zu einem ausführlichen Jahresbericht an die BMF-Fachabteilung verpflichtet. Letzterer habe Ausführungen zu enthalten ua. über: Maßnahmen zur Spielsuchtvorbeugung und zum Spielerschutz sowie deren Ausrichtung an jeweils aktuellen internationalen Standards unter Anschluss von statistischen Daten über Sperren, Selbstsperren und Spielbeschränkungen, die Überwachung von Altersgrenzen für die Spielteilnahme sowie allfällige diesbezüglich gesetzte Maßnahmen, die geltenden Responsible Marketing-Standards des Konzessionärs zur Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes im Sinne des § 56 Abs. 1 GSpG, die Werbeauftritte der letzten zwölf Monate sowie die Werbestrategie für die nächsten zwölf Monate, Maßnahmen zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung sowie deren Ausrichtung an jeweils aktuellen internationalen Standards unter Anschluss von Angaben über Beträge bzw. Schadenshöhen bei Verdachtsfällen von Geldwäsche sowie Malversationen durch Spielteilnehmer oder Innentäter, erreichte, aufrechterhaltene und angestrebte konzessionsrelevante Zertifizierungen, Änderungen und Erweiterungen des Spielangebots oder der Spielregeln und Werbekonzepte. Im Rahmen der Fachaufsicht über das FAGVG erlässt die BMF-Fachabteilung auch die aufsichtsrechtlichen Anweisungen für gewisse ordnungspolitische Bereiche bzw. den Bereich der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgaben der Konzessionäre. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 22- 23).
Mit § 31c GSpG wurden die nun für alle Glücksspieldienstleister maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG und der Richtlinie 2006/70/EG, ABl. Nr. L 141 vom 05.06.2015 S 73, - insbesondere Art. 11 lit. d - nach dem Muster des FM-GwG sowie die Anregungen der Financial Action Task Force (FATF) zum Glücksspielbereich im Zuge deren 4. Länderprüfung Österreichs im November 2015 umgesetzt. Dabei orientiert sich die Umsetzung auch am geringen Grad des Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsrisikos, wie dieser für den Glücksspielbereich in der "Nationalen Risikoanalyse Österreich" 2015 ausgewiesen wird. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 23). Zusammen mit den neuen glücksspielrechtlichen GW/TF-Bestimmungen trat auch eine zeitgemäße Eignungsprüfung (fit & proper) für leitende Organe bei Bundeskonzessionären in Kraft (§ 31b Abs. 7 bis 9 GSpG). Diese Bestimmungen orientieren sich an § 28 BWG und deren Auslegung der Finanzmarktaufsicht und betreffen Geschäftsleiter wie auch Aufsichtsräte. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 24). Im Rahmen der Aufsichtsverpflichtungen über die Glücksspielkonzessionäre nahm das BMF auch die Möglichkeit wahr, den Spielbetrieb einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen und konzessionsrechtlichen Regelungen zu unterziehen. Diese Einschauen erfolgen stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des FAGVG nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten. Diese Audits umfassen insbesondere die Systemprüfung für die verpflichtenden Spielsuchtvorbeugungs- und Spielerschutzmaßnahmen, für die Sorgfaltspflichten der Geldwäschevorbeugung sowie für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgaben, sohin die Tauglichkeit der eingerichteten Prozesse und Aktivitäten zur Einhaltung der gesetzlichen bzw. konzessionsrechtlichen bzw. per Nebenbestimmungen zur Konzession oder sonstiger Bescheide eingerichteten Standards. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 25).
Zu den Tätigkeiten der Spielerschutzstelle sowie Bestimmungen und Angaben zu Spielersperren siehe Punkt 8.5.2.8.1. dieses Erkenntnisses.
Die aufgrund der finanzpolizeilichen Glücksspielkontrollen einzuleitenden Beschlagnahme-,Einziehungs- und Strafverfahren werden zuständigkeitshalber von den Bezirksverwaltungsbehörden und Landespolizeidirektionen abgeführt. An diesen Verfahren ist das Finanzamt - vertreten durch die Finanzpolizei - als Amtspartei zu beteiligen. Die Finanzpolizei ermittelt aber auch die abgabenrechtliche Seite, da tendenziell illegales Glücksspiel meist in Tateinheit mit Steuerhinterziehung veranstaltet wird. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 43). Die Tätigkeit der Finanzpolizei wurde mit Statistiken unterlegt. Dargestellt wurde, dass die Finanzpolizei in den Bundesländern verstärkt mit anderen Behörden zusammenarbeitet, um vor allem illegales Automatenglücksspiel zu bekämpfen. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 44-47).
FAGVG Prüfung Konzessionäre und automatisiertes Glücksspiel: Das Team ist zuständig für die Kontrolle der Bemessungsgrundlagen für Spielbank-, Konzessions- und Glücksspielabgaben sowie gewisser ordnungspolitischer Bereiche des konzessionierten Glücksspiels. Diese Kontrollen erfolgen auch vor Ort nach den hierfür erlassenen Aufsichtsanweisungen des BMF. Der Spielbankenkonzessionär wird begleitend kontrolliert, sämtliche Belege werden auf ihre formale und rechnerische Richtigkeit geprüft. Daraus resultiert ein Monatsergebnis, das mit der selbst zu berechnenden Spielbankabgabe des Konzessionärs abgeglichen wird. Die Abrechnung der Österreichische Lotterien GesmbH erfolgt durch Überprüfung der Wochenumsätze, die zu einem Monatsergebnis führen, das wiederum mit den gemeldeten Abgaben (Konzessionsabgabe und Glücksspielabgabe) abgeglichen wird. (BMF, Glücksspielbericht 2014-2016, 49-50).
Weitere Änderungen in Bezug auf Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusbekämpfung erfolgten durch BGBl. I 2017/107, mit welchem § 18 Abs. 5 und 6 sowie § 30 Abs. 5 und 6 GSpG an die Hauptgesichtspunkt des Gesetzes, Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Integrität und Transparenz der Finanzmärkte, angepasst wurden, und BGBl. I 2019/62, dem EU-Finanz-Anpassungsgesetz 2019 - EU-FinAnpG 2019, mit welchem umfangreiche Änderungen des § 31c GSpG vorgenommen wurden.
8.5.2.9. Bestätigung der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols durch das Erkenntnis VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048
Bei Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung von einer Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ist nicht auszugehen, weil mit diesem die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen sowie der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in kohärenter und systematischer Weise verfolgt würden. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 91). Der Verfassungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse liegen (VfSlg. 19.717/2012). Auch der Verwaltungsgerichtshof hegt keine Zweifel, dass die Sozialschädlichkeit bzw. Suchtgefahr des Glücksspiels als notorisch anzusehen ist. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 61). Der Umstand, dass in Österreich ein nicht allzu großer Anteil der Bevölkerung spielsüchtig ist, sowie dass die Beschaffungskriminalität, wenn auch in vergleichsweise geringem Umfang trotz Monopols vorliegen, zeigt, dass das vom österreichischen Gesetzgeber seit langer Zeit gewählte System zur Beschränkung der Möglichkeiten, in Österreich an Glücksspielen teilzunehmen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, sowie der Bekämpfung von Spielsucht und Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspielen erreicht. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 63-65). Zur Feststellung, dass die Staatseinnahmen aus dem Glücksspiel jährlich ca. EUR 500 Mio. betragen, äußerte der Verwaltungsgerichtshof, dass nach der Judikatur des EuGH das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen könne (vgl. Dickinger und Ömer, Rn. 55), wohl aber die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sowohl die Maßnahmen des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung und der Kriminalitätsbekämpfung sowie die Aufsicht über die Glücksspielkonzessionäre und Bewilligungsinhaber und auch die medizinischen Behandlungskosten von Spielsüchtigen sowie Fürsorgeunterstützungen für Spielsüchtige und deren Familien hohe finanzielle Kosten verursachten. Auch unter diesen Gesichtspunkten sei es nicht zu beanstanden, wenn neben der Verfolgung von legitimen Zielen zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende Einnahmen aus Abgaben im Zusammenhang mit Glücksspiel durch den Staat lukriert würden. Im Übrigen würde gerade die geforderte Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen in unbeschränkter Anzahl eine Ausweitung des Kreises der Abgabepflichtigen und damit auch eine Erhöhung der vom Staat lukrierten Abgaben bewirken. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 68). Zur Werbung der Konzessionäre für Glücksspiel traf der Verwaltungsgerichtshof die Aussage, dass die getätigte Werbung nur für nicht stark gefährdende und weniger suchtgeneigte Glücksspiele erfolgt. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 80). Machen die Konzessionäre in maßvoller Weise auch verstärkt Werbung insbesondere für weniger suchtgeneigte Glücksspiele, kann das als geeignet angesehen werden, die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten. Eine solche Einschränkung der Werbemöglichkeiten würde zur Verlagerung des Glücksspiels zu illegalen Spielen mit höherem Suchtgefährdungspotential, geringerem Spielerschutz und größerer Gefahr von finanziellen Verlusten führen. (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 81). Wesentlich für die Durchführung der Gesamtwürdigung ist auch, dass es zu einer Ausweitung des Spielerschutzes gekommen ist ("Einrichtung einer Spielerschutzstabstelle und verpflichtende Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen, Zutrittssysteme und Zugangskontrolle, Mindestdauer pro Spiel, Verbot bestimmter Spielinhalte, Einsatz- und Gewinnlimits, Verbot parallel laufender Spiele, Abkühlungsphase, Mindestabstandsregelungen, Schulungskonzepte für Mitarbeiter"). Dies ergibt sich aus der Novelle BGBl. I Nr. 117 und 118/2016, die ein einheitliches Schutzalter von 18 Jahren festgelegt hat. Nach dem Glücksspielbericht 2014-2016 (S 8) fänden tatsächlich Spielersperren statt (zum 31. Dezember 2016 seien beim Konzessionär österreichweit insgesamt 33.737 Personen gesperrt gewesen). Zur Verhinderung von Manipulation erfolge die Einbindung des gesamten legalen automatisierten Glücksspiels in Österreich an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) mit 1. Juli 2017 (Glücksspielbericht 2014-2016, S 9; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 86).
Mit BGBl. I Nr. 118/2016 wurden umfangreiche Regelungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung getroffen, was Teil des Ziels des Schutzes der öffentlichen Ordnung ist; der Geschäftsleiter eines Konzessionärs muss strengsten "Fit & Proper-Anforderungen" genügen (§ 31b Abs. 7 GSpG). Auch nach Erteilung der Konzession können dem Konzessionär zusätzliche Auflagen vorgeschrieben werden, wenn dies zur Wahrung der Zielsetzungen des Gesetzes, "insbesondere zur Aufrechterhaltung eines hohen Niveaus des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention", erforderlich ist (VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 Rn 87).
8.5.2.10. VwGH 24.04.2019, Ra 2017/17/0962 zur Werbung der Konzessionäre
"Entgegen dem Vorbringen der Revision kann sich das GSpG selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre - etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung - nach der Rechtsprechung des EuGH und des VwGH im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, wenn etwa mit dieser Geschäftspolitik eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sichergestellt werden soll" (VwGH 24.04.2019, Ra 2017/17/0962 Rn 10 unter Verweis auf EuGH 8.9.2010, C- 316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 107; 30.4.2014, C-390/12, Pfleger, Rn. 50 ff; 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17, Rn. 27; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, 0049)
8.5.2.11. Übergang zum 2. Schritt
Mit der Darstellung der Rechtsentwicklung der Glücksspielbesteuerung und deren Implementierung in das Glücksspielgesetz mit besonderer Berücksichtigung des Kartenpokerspiels aus Sicht der Gebühren und Verkehrsteuern konnte gezeigt werden, dass bereits bei den Vorgängerbestimmungen des heutigen Glücksspielgesetzes der Spielerschutz im Vordergrund stand, fiskalische Zwecke traten immer weiter zurück. Die im Glücksspielgesetz 1989 geregelte Spielbankabgabe und Konzessionsabgabe hatten sich aus einem Monopol heraus zu echten Steuern entwickelt. (Griller/Reindl, Die Unvereinbarkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, ZfV 1998, 234, 250, 251; Segalla, Glücksspiel- und Wettrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts2 (2007) 250). Die Glücksspielgesetznovellen 2010 gingen von fiskalischen Zielsetzungen gänzlich ab und den Konzessionären wurden im ordnungspolitischen Bereich zahlreiche Auflagen auferlegt, wie z.B. einen Finanzierungsbeitrag für die Stabstelle für Spielerschutz zu leisten, gesetzliche und bescheidmäßige Bindung an Maßnahmen des Responsible Gaming, die z.B. die Schulung der Mitarbeiter in Bezug auf Beobachtungen und Auswertungen des Spielerverhaltens umfasst. Die Rechtsgeschäftsgebühren für Glücksverträge, die im § 33 TP 17 GebG geregelt waren, fanden durch die Glücksspielgesetznovellen 2010 im GSpG als Glücksspielabgaben iSd §§ 57 ff GSpG Eingang. (1080 BlgNR 17. GP; o.A., GSpG-Novellen - steuerliche Änderungen ab 2011, ÖStZ 2010/702, 356; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG 19892, 31).
Das Pokerspiel wurde in § 1 Abs. 2 GSpG namentlich genannt und zwischen 2011 und 2015 gab es eine Spielbankkonzession in Form eines Pokersalons in § 22 GSpG.
Die Veranstalter von Kartenpokerspiel, wie die Bf., hatten - seit 1993 - keine glücksspielgesetzlichen, sondern gewerberechtliche Bewilligungen zum "Halten von erlaubten Spielen". Mittlerweile gibt es einen Corpus an Literatur und Judikatur, dass das Pokerspiel nicht dem verfassungsrechtlichen Kompetenztatbestand "Angelegenheiten des Gewerbes", sondern dem Kompetenzttatbestand "Monopol" zuzuordnen ist. (Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung, 359; Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 119). Die namentliche Aufzählung von Poker in § 1 Abs. 2 GSpG ist keine unzulässige Ausdehnung des Glücksspielmonopols, da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG "Monopolwesen" im Jahr 1925 Poker in der Glücksspielverordnung, BGBl. 1923/253 als verbotenes Glücksspiel aufgezählt war. (VfGH 10.10.2018, G 105/2018 ua.; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG 19892, 25; Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonklich, Klang3 § 1270-1272 Rz 51). Der Verfassungsgerichtshof VfGH 27.6.2013, G 26/2013 G 90/2012 stellte fest, dass die Hereinnahme von Poker in § 1 Abs. 2 GSpG nicht verfassungswidrig ist. Die Rechtsgeschäftgebühren/Glücksspielabgabenpflicht für Kartenpokerspiel - auch im "aufgehobenen" Zeitraum Juli 2013 bis Februar 2014 - steht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes außer Zweifel (VwGH 18.10.2016, Ro 2014/16/0041; VwGH 4.5.2017, Ra 2017/16/0035; VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024; VwGH 27.3.2018, Ro 2017/17/0025; VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028; VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150; VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007; VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 dazu ausführlich Punkt 7.2. dieses Erkenntnisses).
Ab 1993 wurde Kartenpokerspiel ohne Bankhalter mit gewerberechtlicher Bewilligung außerhalb des konzessionierten Bereiches mit Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 GebG, Gewinn pro Spielx25%, belegt und der Veranstalter gemäß § 28 Abs. 3 GebG als Gebührenschuldner herangezogen. (BGBl. 1993/965, 1427 BlgNR 18.GP; VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201; UFS 13.12.2004, RV/0421-W/02 abrufbar unter http://www.bmf.findok.at; BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012). Da das Kartenpokerspiel im konzessionierten Bereich der Spielbankabgabe unterliegt, wurden Glücksspiele für die Abgaben gemäß § 28 GSpG zu entrichten sind, von den Gebühren gemäß § 33 TP17 Abs. 1 Z 7 GebG ausgenommen, um Doppelbesteuerungen zu vermeiden. (Arnold, Rechtsgebühren9 § 33 TP 17 Rz 18c). Nachdem die Bestimmungen aus dem Gebührengesetz in das Glücksspielgesetz übertragen und das Kartenpokerspiel mit der allgemeinen Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG, Einsätze pro Spielx16% besteuert wurde, kam diese Doppelbesteuerungsvermeidungsvorschrift in textlich veränderter Form in § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG.
Die Bf., die einen gewerblichen Pokersalon betreibt, ist weder verpflichtet, einen Finanzierungsbeitrag zu leisten, noch an Maßnahmen des Responsible Gaming bescheidmäßig gebunden. Kosten der Schulung der Mitarbeiter in Bezug auf Beobachtungen und Auswertungen des Spielerverhaltens entstehen bei der Bf. jedenfalls nicht zwingend.
Die Erzielung von Staatseinnahmen allein rechtfertigt zwar nicht ein Glücksspielmonopol, das heißt aber noch nicht, dass Glücksspiel per se als Abschluss bestimmter Glücksverträge nicht mit Rechtsverkehrsteuern besteuert werden darf. Vor VfGH 15.10.2016, E 945/16 hatte sich in Literatur und Judikatur der Vorwurf der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols darauf, dass das Glücksspielmonopol nach wie vor ein Finanzmonopol sei, das vorwiegend die Einnahmenmaximierung im Blick habe, gegründet. Dem diametral entgegengesetzt, stellt die Bf. die Verfassungsmäßigkeit in Frage, weil nach ihrer Ansicht die Spielbankkonzessionärin gegenüber den Nichtkonzessionären steuerlich begünstigt wäre. Es ist daher der abgabenrechtliche Teil des Glücksspielgesetzes zu untersuchen. Die folgenden Darstellungen decken sich weitestgehend mit denen in BFG 2.2.2015, RV/7103459/2012, BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012, BFG 25.9.2017, RV/7100907/2012, RV/7100908/2012, BFG 04.04.2018, RV/7104839/2017:
8.5.3. 2. Schritt: wie sich eine Verfassungswidrigkeit infolge Unionsrechtswidrigkeit auf die Glücksspielabgaben auswirken würde, mit spezieller Untersuchung der Kosten, die dem Spielbankkonzessionär anfallen, gegenüber den Kosten der Bf. als Veranstalterin gewerblicher Pokerspiele
8.5.3.1. Die Glücksspielabgaben knüpfen an ordnungspolitische Definitionen an, ohne dadurch den Charakter von Rechtsverkehrsteuern zu verlieren
Zuerst ist eine Verortung der Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG im Steuersystem vorzunehmen. Rechtsverkehrsteuern knüpfen an Vorgänge des Rechtsverkehrs an, an vertragliche oder gesetzliche Beziehungen, auf Grund welcher Personen Lieferungen oder sonstige Leistungen oder Rechtsansprüche erhalten. (vgl. Hey/Englisch in Tipke/Lang23, dSteuerrecht § 7 Rz 102; Bruschke, dGrunderwerbsteuer, Kraftfahrzeugsteuer und andere Verkehrsteuern7 22). Zu den Rechtsverkehrsteuern werden gezählt, die Grunderwerbsteuer, die Versicherungssteuer, die Feuerschutzsteuer, die Stiftungseingangssteuer, die Rechtsgeschäftsgebühren (BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012; Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe, Steuerrecht II7 (2014) Tz 951), aber auch die Glücksspielabgaben. (Ehrke-Rabl/Sumper, Länderübergreifende Preisausschreiben und Glücksspielabgabe, taxlex 11/2017, 341). Im Zentrum steht die vertragliche Vereinbarung, das kann wie hier, das Kartenpokerspiel sein. Anknüpfungspunkt ist der projektierte oder tatsächliche Vermögensübergang. Die von der Gebühren- oder Verkehrsteuerpflicht erfassten Rechtsgeschäfte werden umschrieben bzw. erfolgt eine Verweisung auf das Zivilrecht. (Stoll, Rentenbesteuerung3, 590).
So knüpft die Grunderwerbsteuer an den Erwerb von Grundstücken an, den Haupttatbestand bilden Kaufverträge und andere Rechtsgeschäfte, die den Anspruch auf Übereignung begründen. (§ 1 Abs. 1 GrEStG 1987; Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe, Steuerrecht II7 (2014) Tz 991 Tz 994). Der Versicherungssteuer (Feuerschutzsteuer) unterliegt die Zahlung des Versicherungsentgelts auf Grund eines Versicherungsverhältnisses als Gegenleistung für die Übernahme des Wagnisses, bzw. Aufwendungen für die Inanspruchnahme von Versicherungsschutz auf Grund eines Versicherungsverhältnisses (§ 1 VersStG 1953; UFS 20.2.2012, RV/1820-W/08; vgl. Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe, Steuerrecht II7 (2014) Tz 1116; Englisch in Tipke/Lang23, dSteuerrecht § 18 Rz 69). Der Stiftungseingangssteuer unterliegen unentgeltliche Zuwendungen an eine privatrechtliche Stiftung oder auf damit vergleichbare Vermögensmassen. (§ 1 Abs. 1 StiftEG 2008; Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe, Steuerrecht II7 (2014) Tz 955). Die Rechtsgeschäftsgebühren iSd Gebührengesetzes 1957 besteuern den Abschluss taxativ aufgezählter Rechtsgeschäfte, außer bei Wettverträgen gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG, unter Voraussetzung der Urkundenerrichtung (§§ 1 und 15 iVm § 33 GebG), was aber dem Rechtsverkehrsteuercharakter keinen Abbruch tut.
In der Literatur wird auch die Umsatzsteuer zu den Verkehrsteuern gezählt. Sie besteuert zwar Lieferungen und sonstige Leistungen, doch gehen ihr meist Vorgänge des Rechtsverkehrs voraus. (Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe, Steuerrecht II7 (2014) Tz 951). Viele Rechtsvorgänge, die Gebühren und Verkehrsteuern unterliegen, sind von der Umsatzsteuer befreit.
Die Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG - als Nachfolger der Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 und Z 8 GebG - besteuern "Ausspielungen" und verweisen damit auf § 1 GSpG iVm § 2 GSpG. Der Glücksspielbegriff des § 1 Abs. 1 GSpG beruht auf dem Spielvertrag des § 1272 ABGB, er ist nicht nur für den ordnungspolitischen, sondern auch für den abgabenrechtlichen Teil des Glücksspielgesetzes maßgeblich. (UFS 7.10.2011, RV/0743-W/11; UFS 5.4.2013, RV/1194-W/12 ua. BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012; BFG 20.6.2016, RV/7101283/2013; BFG 25.9.2017, RV/7100907/2012, RV/7100908/2012; BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014; BFG 4.4.2018, RV/7104839/2017; BFG 17.2.2019, RV/7106017/2018). Der Begriff der Ausspielung gemäß § 2 Abs. 1 GSpG ergänzt § 1 GSpG, als er die Entgeltlichkeit der Glücksspiele anordnet. Er ist ebenfalls ein primär "ordnungspolitischer", da ihm im Glücksspielrecht eine wesentliche Bedeutung insofern zukommt, als die Ausnahmen vom Glücksspielmonopol gemäß § 4 GSpG an diesen Begriff anknüpfen (vgl. Segalla, Glücksspiel- und Wettrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts2 (2007) 254; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hg.], GSpG 19892 § 2 Rz 2), doch auch er wird für den abgabenrechtlich Teil handhabbar gemacht, und bettet - wie noch zu zeigen sein wird - nicht nur die Glücksspielabgaben durch die Ausdifferenzierung, was Leistung und was Gegenleistung des Glücksvertrages ist, noch intensiver in die Rechtsverkehrsteuern ein.
Das bedeutet, für die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (iSd §§ 1267 ABGB), bei welchen die Entscheidung über das Ergebnis des einzelnen Spiels ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist (iSd § 1 Abs. 1 iVm § 1 Abs. 2 GSpG; 1067 BlgNR 17. GP 16; vgl. VwGH 25.7.1990, 86/17/0062), die von "Unternehmern im weitesten Sinn angeboten" werden (§ 2 Abs. 1 GSpG) und die entgeltlich sind (§ 2 Abs. 1 GSpG; vgl. VfGH 24.9.2012, G 110/11 - ein unentgeltliches Spiel fällt nicht unter den Begriff der Ausspielung). Die Leistung, die der Spieler erbringt, ist der Einsatz. Die "Gegenleistung", die sich der Spieler für die Hingabe seines Einsatzes (Geldes) erwartet, ist die Hoffnung auf eine Gewinnchance, er hofft, dass er den in Aussicht gestellten Gewinn erhalten wird. Ob der Spieler den Gewinn tatsächlich erhält, hängt vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall ab. (vgl. BFG 18.12.2014, RV/7103332/2011). Bemessungsgrundlage ist der Einsatz, davon 16%.
Die Glücksspielabgabe besteuert Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt. Aus der Textierung "Teilnahme vom Inland aus" ergibt sich, dass die Glücksspielabgabe nicht differenziert, ob der Glücksspielanbieter im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union seinen Sitz hat, es genügt, wenn ein Spielteilnehmer vom Inland aus an den von der Bf. angebotenen Glücksspielen teilnimmt. § 57 Abs. 1 bis Abs. 3 GSpG knüpft weder an die Staatsbürgerschaft noch an den Wohnsitz der Personen an, die den Spielvertrag abschließen, ein personeller Inlandsbezug fehlt. § 57 Abs. 2 und § 57 Abs. 3 GSpG ergänzen § 57 Abs. 1 GSpG, als sie im Wesentlichen die Steuerberechnung regeln, wenn die im § 57 Abs. 1 GSpG umschriebenen Spielverträge in Form der Ausspielung als elektronische Lotterie, d.h. Internetglücksspiel bzw. über Glücksspielautomaten oder Video-Lotterie-Terminals abgeschlossen werden. Es gibt keine Glücksspielabgabeninländereigenschaft oder Glücksspielabgabenausländereigenschaft.
Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG fällt an, wenn eine Ausspielung in Form einer elektronischen Lotterie gemäß § 12a GSpG durchgeführt wird - und zwar in Höhe von 40% der Jahresbruttospieleinnahmen. Der Begriff des Glücksspiels nach § 1 Abs. 1 GSpG ist medienneutral und umfasst nicht nur Glücksspiele, bei denen sich Spielteilnehmer/und Unternehmer "zusammensetzen", Spielverträge abschließen und spielen, sondern genauso Glücksspiele, die in elektronischen Medien veranstaltet werden. (vgl. Segalla, Glücksspiel- und Wettrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts2 (2007) 262). Handelt es sich um Ausspielungen, die über elektronische Medien im Fernabsatz angeboten werden, z.B. Internet, Telefon, SMS, Fax (Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hrsg.], Glücksspielgesetz2 § 57 Rz 4), dann wird eine Ausspielung in Form einer elektronischen Lotterie gemäß § 12a GSpG durchgeführt. An formalen Voraussetzungen dieser Glücksspielform nennt § 12a GSpG a) den Vertragsabschluss über elektronische Medien, b) eine zentralseitige Spielentscheidung und c) die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Spielergebnisses unmittelbar nach Spielteilnahme. Soweit daher die formalen Voraussetzungen des § 12a GSpG erfüllt sind, kann jede Ausspielung ["Lotterien", als auch "Casinospiele"] in Form einer Elektronischen Lotterie durchgeführt werden. (Schwartz-Wohlfahrt, GlücksspielG samt den wichtigsten Spielbedingungen2 (2006), § 12a, Rz 9-10, Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hrsg.], Glücksspielgesetz2 § 12a Rz 2 ). Dass Elektronischen Lotterien gemäß § 12a GSpG nur eine Art der Durchführung des Spiels, eine äußere Form und kein von § 862 ABGB unterschiedlicher "Online- eigener" Vertragsabschluss sind, wurde bereits vom Obersten Gerichtshof OGH 11.3.2010, 4 Ob 17/10v klargestellt. Die frühere Fassung des § 12a GSpG, "Eine Elektronische Lotterie ist eine Ausspielung, bei der der Spielvertrag über elektronische Medien abgeschlossen wird" bleibt von ihrem Sinn in der jetzigen Fassung ja erhalten. (Siehe dazu insbesondere Bydlinski, Zivilrechtsfragen des "kleinen" Automatenglücksspiels, ÖJZ 2008, 697). Weder § 12a GSpG, noch § 13 der Glücksspielautomatenverordnung BGBl. II 2012/69 schaffen einen neuen Vertragszustandekommenstypus im Glücksspielgesetz und für die Glücksspielabgaben, sondern regeln eine eigene Art der Durchführung des Spiels, eine äußere Form, in der das Spiel abläuft, (z.B. UFS 5.4.2013, RV/1194-W/2012; UFS 20.11.2013, 2388-W/2013; BFG 21.11.2014, RS/7100015/2012 BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012; BFG 20.6.2016, RV/7101283/2013; BFG 26.09.2016, RV/7100405/2012 - VfGH 8.6.2017, E 2416/2016).
Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 3 GSpG fällt für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten oder elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals an, und zwar in Höhe von 30% der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen. Eine Ausspielung kann nicht nur im Lebendspiel, sondern gemäß § 2 Abs. 3 GSpG auch mittels Glücksspielautomaten erfolgen. Ein Lebensspiel ist ein Spiel, bei dem ein Croupier die Spielfolge leitet, wie z.B. Roulette, Black Jack oder Glücksrad (1067 BlgNR 17. GP; Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz2 § 22 Rz 9; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hg.], GSpG 19892 § 21 Rz 21). Nach § 2 Abs. 3 GSpG liegt ein Glücksspielautomat vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. (z.B. VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127). Selbsttätigkeit bedeutet, dass die Entscheidung ohne Zutun von außen durch den Automaten selbst, z.B. nach Maßgabe vorgegebener Wahrscheinlichkeitsprogramme, getroffen wird. Als Gegensatz zur Selbsttätigkeit gilt die Zentralseitigkeit (z.B. VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202; UVS Vorarlberg 11.1.2010, 1-953/09 [Definition der Zentralseitigkeit durch Begriffsanalyse]; o.A., Glücksspielgesetz8, 29; Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 37). Zentralseitigkeit ist das Charakteristikum der Elektronischen Lotterien gemäß § 12a GSpG. Über Gewinn und Verlust wird dann zentralseitig entschieden, wenn diese Entscheidung nicht ein vom Spielteilnehmer bedienter Apparat mit Hilfe einer elektronischen oder mechanischen Vorrichtung selbst herbeiführt (Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hg.], GSpG 19892 § 12a Rz 3 Rz 5), bzw. wenn mehrere Endgeräte mit einem Rechner verbunden sind, der das Spielergebnis ermittelt und an die Endgeräte übermittelt. (VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; VwGH 27.4.2012, 2011/02/0224). Zentralseitigkeit bedeutet "Terminal-Server-System", Video-Lotterie-Terminals unterscheiden sich von Glücksspielautomaten "nur durch ihr Innenleben", dass sie "Terminals" sind, d.h. keinen Zufallsgenerator eingebaut haben, sondern an einen zentralen Rechner angeschlossen sind.
Nicht nur aus historischer Betrachtung ist der Rechtsverkehrsteuercharakter der Glücksspielabgaben ersichtlich, sie werden erhoben auf den Abschluss von Verträgen, besteuert wird der tatsächliche Vermögensübergang, da grundsätzlich der Einsatz des Spielteilnehmers Bemessungsgrundlage ist, den er z.B. beim Kartenpokerspiel hingibt, beim Onlineglücksspiel über die dort vorgesehene Bezahlungsmodalität ebenfalls hingibt oder bei Glücksspielautomaten oder Video-Lotterie-Terminals einwirft. Die Steuerschuld entsteht je nach Spielvertrag mit Abschluss, Erhalt der Einsätze, Auszahlung der Gewinne, bzw. Abrechenbarkeit der Gewinne (§ 59 Abs. 1 GSpG). Steuerschuldner ist der Unternehmer bzw. Veranstalter, der Konzessionär oder Bewilligungsinhaber (§ 59 Abs. 2GSpG). Der Glücksspielabgabenschuldner hat die Glücksspielabgaben jeweils für einen Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats an das Finanzamt abzuführen (§ 59 Abs. 3 GSpG). Damit sind die Glücksspielabgaben "angeordnete" Selbstbemessungsabgaben gemäß § 201 BAO. Eine Gemeinsamkeit mit den Rechtsgeschäftsgebühren besteht auch darin, dass die Abrechnung über die abzuführenden Beträge als Anzeige gilt, und nicht als Abgabenerklärung iSd § 133 BAO. Diese Anzeige dient dazu, die Abgabenbehörde über abgabenrechtlich relevante Tatsachen in Kenntnis zu setzen. Bescheide gemäß § 201 BAO haben eine idente Qualifikation, nur eine Bescheidberichtigung wegen Übernahme offenkundiger Unrichtigkeiten aus Abgabenerklärungen gemäß § 293b BAO ist - wie gemäß § 31 GebG bzw. § 33 TP 17 Abs. 3 GebG - nicht möglich. (vgl. UFS 8.4.2013, RV/1640-W/09, RV/1645-W/09-bestätigt durch VwGH 19.6.2013, 2013/16/0112).
Die Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 bis 59 GSpG verweisen zwar auf die in erster Linie aus ordnungspolitischem Bedarf in § 1 Abs. 1 GSpG und in § 2 Abs. 1 GSpG definierten "Spielverträge", doch sie lösen sich auch wieder davon, da sie von jedem verwirklicht werden können, der die abgabenrechtlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht. Jeder, der sich mit anderen Spielteilnehmern zusammensetzt und an einem von einem Unternehmer veranstalteten Kartenpokerspiel teilnimmt, bei welchem er einen Einsatzbetrag dafür zahlen muss, dass er die Hoffnung auf eine Gewinnchance erhält, löst § 57 Abs. 1 GSpG aus. Dieser Betrag, der an die Spielergemeinschaft geleistet wird, wird der Glücksspielabgabe von 16% unterzogen, bei Kartenpokerturnieren ist der Gewinn (der hier sozusagen die Summe der Einsätze der Spielergemeinschaft ist) die Bemessungsgrundlage.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26. August 2019 gab der frühere Geschäftsführer der Bf. über die Frage des Beisitzers, ob 16% der Einsätze abgeführt werden müssten, auch wenn jemand verliert, an, dass vom Verlierer noch 16% vom Einsatz weggenommen werden müssten.
Dieser Darstellung der Bf. ist folgendes zu entgegnen: In den Bemessungsgrundlagen Einsatz, Gewinn oder Jahresbruttospieleinnahmen sind sowohl die Einsätze des Gewinners, als auch die Einsätze des "Verlierers" enthalten. Bezogen auf das Kartenpokerspiel geben z.B. 10 Spielteilnehmer pro Person 10 Euro Spieleinsatz hin. Im Zeitpunkt der Hingabe des Spieleinsatzes wissen die Teilnehmer des Kartenpokerspiels noch nicht, wer von ihnen gewinnen oder verlieren wird. Dieser Betrag, der an die Spielergemeinschaft geleistet wird, wird in diesem Zeitpunkt der Glücksspielabgabe von 16% unterzogen (§ 59 Abs. 1 Z 2 GSpG iVm § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG), da die Steuerschuld mit dem Zuschieben, mit der Erbringung der Einsätze entsteht. Auf diesen Zeitpunkt bezogen, "wenn die Einsätze auf dem Tisch liegen", hätte die Bf. als Veranstalterin die Steuer einzubehalten und abzuführen.
Erst, wenn das Spiel zu Ende ist, stehen Verlierer und der Gewinner fest, er gewinnt 100 Euro, 90+10. Der Gewinn besteht aus den Einsätzen der Verlierer und dem eigenen Einsatz des Gewinners. Da die §§ 57 ff GSpG keine vergleichbaren Bestimmungen zu § 30 GebG enthalten, kann der "Verlierer" für die Glücksspielabgabe nicht in Anspruch genommen werden.
8.5.3.2. Verhältnis der Konzessions- und Spielbankabgabe und Glücksspielabgaben zu den Rechtsverkehrsteuern
Außer den Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 bis 59 GSpG regelt das Glücksspielgesetz noch die Konzessionsabgabe gemäß § 17 GSpG für die Lotterienkonzession und die Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG für den Betrieb von Spielbanken. Zu den abgabenrechtlichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ist auch die feste Gebühr für Konzessionen (= amtliche Ausfertigung iSd § 14 TP 2 GebG) und Eingaben gemäß § 59a GSpG zu zählen, die jedoch kein im Glückspielgesetz befindliches Abgabengesetz, das vom Steuergegenstand bis zur Abgabenerklärung/Anzeige alles regelt, darstellt, sondern eine aus den Stempelgebühren des § 14 Gebührengesetz 1957 ausgelagerte besondere feste Gebühr, für die gemäß § 59a Abs. 4 GSpG die entsprechenden Bestimmungen des Gebührengesetzes über Eingaben und amtliche Ausfertigungen bzw. der §§ 203 und § 241 Abs. 2 und 3 BAO gelten. Dem abgabenrechtlichen Teil des Glücksspielgesetzes kann man auch die "Bundesautomatenabgaben- und VLT-Zuschläge gemäß § 13a FAG 2008 [§ 14 FAG 2017]" zuzählen, da laut Verweis in § 57 Abs. 4 letzter Satz GSpG Stammabgabe die Glücksspielabgaben sind. (vgl. Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe, Steuerrecht II7 Tz 1123). Nach den 657 BlgNR 24. GP zu BGBl I 2010/73 - FAG 2008 ist das gesamte Bemessungs- und Einhebungsverfahren der Zuschläge gemäß § 13a FAG 2008 [§ 14 FAG 2017] grundsätzlich nach den für die Glücksspielabgabe (= Stammabgabe) geltenden Bestimmungen durchzuführen. Gemäß § 1 Abs. 4 GSpG wird der Finanzierungsbeitrag in Höhe von 1 Promille von der Bemessungsgrundlage der Spielbankabgabe gemäß § 28 Abs. 2 und 3 GSpG gemeinsam mit der Spielbankabgabe bzw. der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 4 GSpG für gemäß § 5 GSpG bewilligte Glücksspielautomaten, und Video-Lotterie-Terminals auf Basis einer Bundeskonzession, d.h. des Lotterienkonzessionärs gemäß § 14 GSpG, gemeinsam mit der Glücksspielabgabe/Konzessionsabgabe erhoben und richtet sich nach dem Fälligkeitstermin der jeweiligen Abgabe (784 BlgNR 24. GP zu BGBl. I 2010/73; 1212 BlgNR 24. GP zu BGBl. I 2011/76; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG2 § 1 Rz 45; vgl. Biebl/Ressler, GSpG-Novellen 2008/2010: Besteuerung von Glücksspielautomaten und Video-Lotterie-Terminals. Abgabenrechtliche Änderungen 2010/2011, SWK 2011, 361).
Dieses Dokument enthält 4 Grafiken, die hier noch nicht angezeigt werden — siehe Original.