BFG RV/7102916/2014

Die Feststellung, dass „alle Unterlagen" zur Verfügung gestellt werden, ist zumindest missverständlich. Bei diesen Unterlagen handelt es sich nämlich nur um eine Preisliste, die tatsächlich von uns erstellt wird. Das ist Ausdruck einer organisatorischen Notwendigkeit, die für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit der Fachberaterin unschädlich ist. Wie im freien Dienstvertrag erwähnt, ist es Aufgabe der Fachberaterin, über unsere Produkte zu beraten. Es ist nicht deren Aufgabe, diese im eigenen Namen zu verkaufen. Vor diesem Hintergrund können Fachberaterinnen selbstverständlich die Preise unserer Produkte nicht nach Willkür festsetzen; die Preisgestaltung obliegt uns bzw. dem Vertriebspartner (Rabattaktionen). Dass Fachberaterinnen über vorgegebene Preise zu beraten haben, ist eine sachliche Rahmenanweisung, die keine persönliche Abhängigkeit indiziert. Zum Beweis beantragen wir die Einvernahme von Frau AP 5. Von der Abgabenbehörde wird das Vertretungsrecht primär zur Abgrenzung der Dienstnehmereigenschaft herangezogen (Berufungsvorentscheidung Seite 7). Die Behörde führt aus: „Eine Vertretung wurde zu keiner Zeit von keiner der Damen gestellt, die theoretische Möglichkeit dazu entweder dezidiert verneint oder mit: Ich weiß nicht, ob es möglich gewesen wäre, angegeben. Kurze Abwesenheiten wurden von den Beschäftigten des jeweiligen Marktes abgedeckt." In rechtlicher Hinsicht führt die Behörde aus, dass Grundvoraussetzung für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit die persönliche Arbeitspflicht ist. An dieser würde es fehlen, wenn dem Dienstnehmer ein generelles Vertretungsrecht zukommt, er sich also nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung seiner Arbeitspflicht heranziehen kann. Keine generelle Vertretungsbefugnis würde nach Ansicht der Abgabenbehörde die bloße Befugnis darstellen, sich in Einzelfällen oder bloß bei bestimmten Arbeiten vertreten zu lassen. Ebenso wenig würde es ausreichen, wenn sich Dienstnehmer nur von anderen, beim selben Vertragspartner beschäftigten Personen vertreten lassen können. Diese Grundsätze der Rechtsprechung werden von der Abgabenbehörde zwar im Wesentlichen zutreffend dargestellt, auf den vorliegenden Fall jedoch unrichtig angewandt. Es kann nicht nur darauf ankommen, in welchem Umfang fünf exemplarisch herausgegriffene (und zum Teil nur für kurze Zeiträume für uns tätige) Fachberaterinnen vom Vertretungsrecht Gebrauch gemacht haben. Wesentlich ist, ob ein solches im Grundsatz bestanden hat. Frau 2., Frau 3., Frau 1. und Frau 4. haben ausgesagt, dass sie sich vertreten lassen konnten, wenn sie eine Pause machen wollten, „einmal kurz krank" waren oder sonst nicht konnten. Auffallend ist, dass die vier Fachberaterinnen dieselbe, eher unpräzise und umgangssprachliche Diktion verwenden, was lebensfremd ist. Vor diesem Hintergrund ist es widersprüchlich, wenn die Fachberaterinnen anschließend zu Protokoll geben, sie hätten sich nicht von einer anderen Person vertreten lassen können. Wir betonen, dass es sich bei Mitarbeitern unserer Vertriebspartner (also Angestellten der Firma Möbelhändler1 oder Möbelhändler3 beispielsweise) nicht um bei uns beschäftigte Personen handelt. Sogar Frau 5 gesteht zu, dass Mitarbeiterinnen unserer Vertriebspartner für sie mitübernommen haben, wenn sie eine Pause machen wollte. Von einem weitgehenden oder gar generellen Ausschluss des Vertretungsrechtes kann somit jedenfalls keine Rede sein. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang zu ergänzen, dass die Fachberaterinnen keine Meldepflichten hatten, wenn sie ihrer Arbeitstätigkeit aus welchen Gründen auch immer nicht nachgekommen sind. Frau 2. gab dazu an: „ Melden im Markt bei der Abteilungsleiterin muss ich mich nicht, ich tue es aber wenn ich sie sehe. “ Das hätte festgestellt werden müssen. Wie die Abgabenbehörde selbst ausführt, kommt es darauf an, ob die freie Dienstnehmerin einen anderen, geeigneten Vertreter heranziehen kann. Dass der Vertreter geeignet sein muss, schränkt zwar naturgemäß den infrage kommenden Personenkreis ein, ist aber für die Zuordnung der Dienstnehmereigenschaft unschädlich. Geeignet ist, wer die geschuldete Tätigkeit, nämlich die Beratung über unsere Produkte ausüben kann (sinnvollerweise also Personen, die entsprechend eingeschult wurden). Dass Fachberaterinnen mit uns bei längeren Abwesenheitszeiten Rücksprache gehalten haben, hat organisatorische Gründe, mit denen keine Weisungs- oder Kontrollrechte verbunden sind. Letztlich ist es für uns nicht relevant, aus welchen Gründen Fachberaterinnen ihre Tätigkeit nicht ausüben. Wesentlich und ergänzend festzustellen ist, dass keine Fachberaterin eine Arbeitspflicht hatte und sie nicht unsere Zustimmung einholen musste, wenn sie nicht arbeiten konnte oder arbeiten wollte. Im Übrigen verweisen wir auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 19. Dezember 2012, 2012/08/0224), wonach die bloße Bekanntgabe von Krankheit oder anderen Verhinderungen durch den freien Dienstnehmer beim Dienstgeber für die Zuordnung der Dienstnehmereigenschaft unschädlich ist. In diesem Zusammenhang halten wir außerdem fest, dass es - wie in der Berufung angeführt - bei der Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft auf die Definition des Einkommensteuergesetzes ankommt, welche dem Sozialversicherungsrecht zwar ähnlich, jedoch nicht deckungsgleich ist. Nach dem Einkommensteuergesetz gibt es zwei primäre Kriterien zur Abgrenzung der Dienstnehmereigenschaft, nämlich die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. Nur wenn anhand dieser beiden Hauptkriterien eine klare Abgrenzung nicht möglich wäre, sind weitere Kriterien heranzuziehen. Ein solches wäre das Vertretungsrecht. Die Prüfung der Abgabenbehörde in Bezug auf die Dienstnehmereigenschaft der Fachberaterinnen hat sich daher zuerst auf die Weisungsgebundenheit und die Einbindung in den geschäftlichen Organismus zu konzentrieren. Es ist nicht gerechtfertigt, dass die Abgabenbehörde das Vertretungsrecht in den Mittelpunkt ihrer Entscheidung stellt, noch dazu wenn sie Feststellungen einseitig zu unseren Lasten trifft und diese Feststellungen einseitig zu unseren Lasten würdigt - all dies ohne unser rechtliches Gehör zu wahren. 6. Auf das in unserer Berufung weiters thematisierte Abgrenzungskriterium des „Unternehmerwagnisses" geht die Abgabenbehörde nur insoweit ein, als sie erwähnt, dass die Fachberaterinnen (mit Ausnahme jener, die in Höhe der Geringfügigkeitsgrenze beschäftigt sind) eine Umsatzbeteiligung haben. Weitergehende Erhebungen haben nicht stattgefunden oder werden nicht festgestellt. Nach der Rechtsprechung sind bei der Beantwortung der Frage nach dem Bestehen eines Dienstverhältnisses (wenn schon ergänzende Kriterien herangezogen werden) dafür und dagegen sprechende Tatsachen in jedem Einzelfall sorgfältig festzustellen und aus dem gewonnenen Gesamtbild sind Schlüsse zu ziehen (VwGH 5. Oktober 1994, 92/15/0230). Dies ist nicht geschehen. Zum Beweis, dass die Fachberaterin selbst ein Unternehmerwagnis trifft, haben wir bereits in unserer Berufung die Einvernahme von Frau AP beantragt. Diesen Antrag halten wir aufrecht. Die Berufungsvorentscheidung ist mangelhaft, weil eine Feststellung und Abwägung der Abgrenzungskriterien nicht umfassend, sondern nur einseitig und exemplarisch (und noch dazu unzutreffend) stattgefunden hat. 7. Zusammenfassend halten wir fest, dass die Fachberaterinnen den Arbeitsplatz und ihre Arbeitszeit grundsätzlich frei wählen können. Entgegen der Argumentation der Abgabenbehörde sind sie in ihrer Wahl nicht wesentlich, sondern nur durch organisatorische Notwendigkeiten eingeschränkt (außerhalb der Öffnungszeiten, z.B. um Mitternacht oder an einem Sonntag kann naturgemäß keine Beratung über Produkte stattfinden, wenn die Kaufhäuser des Vertriebspartners abgesehen vom Nachtwächter menschenleer sind). Eine Vertretungsmöglichkeit besteht für die Fachberaterinnen sehr wohl. Die abschließende Behauptung der Abgabenbehörde (Seite 7), die Fachberaterinnen hätten keine „Gestaltungsmöglichkeit ihrer Tätigkeit“, ist überhaupt eine Behauptung, die sich auf keine Feststellung stützen kann. Die Tätigkeit ist die Beratung — die Fachberaterinnen sind frei in ihrer Entscheidung, wie sie ein Beratungsgespräch führen. Dass keine Betriebsmittel erforderlich sind, liegt in der Natur der geschuldeten Tätigkeit und ist nicht Ausdruck einer Weisungsgebundenheit uns gegenüber oder der Eingliederung in unseren Betrieb. Kontrollen oder Meldepflichten der Fachberaterinnen bestehen nicht. Die Ermittlung des von der Behörde als rechtlich relevant angesehenen Sachverhaltes ist unvollständig und einseitig verzerrt zu unseren Lasten sowie unter Verletzung unseres Parteiengehörs erfolgt. Von uns gestellte Beweisanträge, die wir in diesem Vorlageantrag ergänzen und präzisieren, wurden bisher ignoriert. Tatsächlich überwiegen die Merkmale eines Dienstverhältnisses nicht gegenüber jenen eines freien Dienstverhältnisses. Die von uns gestellten Berufungsanträge ("Berufung vom 26. Juli 2012) halten wir weiterhin aufrecht. 8. Die Abgabenbehörde hat den Aussetzungsantrag (Punkt 3. des Schriftsatzes vom 26. Juli 2012) bisher übergangen. Diesen halten wir aufrecht und beantragen nochmals die Aussetzung der Einhebung der Nachforderung. Keiner der Ausschließungsgründe des § 212 a Abs. 2 Bundesabgabenordnung liegt weiterhin vor. … Dem Vorlageantrag legte die Bf die Aussagen der 5 Beraterinnen bei, die diese vor der Prüferin der Wiener Gebietskrankenkasse getätigt haben. Diese lauten folgendermaßen: … Fr. 2. gibt wahrheitsgemäß und unbeeinflusst zu Protokoll: Ich bin seit Herbst 2004 mit Unterbrechungen für die Bf. tätig. Ich arbeite meistens Fr.‚ Sa, Mo, manchmal auch andere Tage, wenn ich an einem meiner fixen Tage nicht kann. Manchmal arbeite ich auch 4 oder 5 Tage in einer Woche, wenn es z.B. ein Sonderangebot gibt. Dies ist im Einvernehmen mit der Firma so ausgemacht. Meine Arbeitszeit ist meist von ca 11Uhr bis ca 18—19Uhr, selten länger, wenn nichts los ist auch kürzer. Was gewesen wäre, wenn ich zum Beispiel am Samstag gar nicht mehr arbeiten hätte wollen, kann ich nicht sagen, das wollte ich nie, weil da verdient man am besten. ich nehme an, man würde mich ersuchen doch Samstag zu arbeiten oder vielleicht jemanden anderen schicken. Ich bekomme am Tag 20.— fix und 5% des Umsatzes, in manchen Häusern (wo weniger los ist) 8%. Den Umsatz schreibe ich jeden Tag auf, die Leiterin der Abteilung des Marktes zeichnet gegen und gibt einem Stempel drauf, dass ich da war, und ich schicke dann am Montag der Firma die Lieferscheine. Die Abrechnung meines Entgeltes ist dann immer Ende des Monats manchmal 4, manchmal 5 Wochen. Am Anfang gab es eine Einschulung in der Bf. über einen Tag und jährlich gibt es Schulungen für ein oder 2 Tage, jeweils über die Produkte, in der Bf. Das bekommt man nicht bezahlt, nur das Essen und eine Einladung am Abend. Bekleidungsvorschriften gibt es derzeit keine, nur ein Namensschild mit Firmenaufdruck. Bis ca. 2010 gab es für einige Zeit eine rote Schürze mit Firmenaufdruck zu tragen. Ich war beim Möbelhändler1 , Adresse1 und Adresse1b und im Möbelhändler2 Adresse2. Diese Orte kann man sich nach Verfügbarkeit aussuchen und die blieben dann fix. Manche Orte bekommt man nur, wenn man die ganze Woche arbeitet, zB Möbelhändler2 Adresse2a. Im Markt selber ist eine fix aufgebaute Fläche mit allen Produkten und Preislisten und ich habe eine Mappe von Bf... mit den genauen Produktbeschreibungen. Von mir mitbringen muß ich nichts. Melden im Markt bei der Abteilungsleiterin muß ich mich nicht, ich tue es aber, wenn ich sie sehe. Diese ist auch zuständig, wenn ich ein Anliegen habe. Natürlich konnte ich nur während der Öffnungszeiten arbeiten, die Personalräume wie Toiletten, Kantine etc. konnte ich benutzen. Wenn ich eine Pause machen wollte, habe ich das den Verkäuferinnen im Markt gesagt und die haben dann für mich mitübernommen. Genauso, wenn ich einmal kurz krank war oder sonst nicht konnte. Krankheit muß ich melden (bei Bf...), Urlaub wurde mit Hr. AussendienstMA, jetzt mit Hrn. MABf von der Bf. ausgemacht. In diesen Fällen werde ich dann abgemeldet, außer ich hatte schon genug verdient in dem Monat und ich bin nicht so lange weg. Vertreten lassen von einer anderen Person habe ich mich nie, ich kann nicht sagen, ob das gestattet ist. Ich hätte auch für andere Firmen arbeiten dürfen, außer für direkte Konkurenzunternehmen. Am ersten Tag in einem neuem Markt war Hr. AussendienstMA bzw. Hr. MABf, der Aussendienstmitarbeiter, mit und hat mich der zuständigen Abteilungsleiterin vorgestellt und mir alles gezeigt und und die Verhältnisse im Markt erklärt. Er oder Hr. österreichweiterMABf (zuständig für ganz Österreich) kommen dann hin und wieder nachschauen, ob alles passt und stimmt. Ich und die Abteilungsleiterin werden auch befragt, wie alles läuft und ob wir zufrieden sind. Das kann ich aber auch jederzeit telefonisch machen. Meine Bestellungen gebe ich der Abteilungsleiterin und die bestellt dann über den Markt, was über die automatischen Nachlieferungen von Bf... hinausgeht oder nicht funktioniert hat. … … Fr. 3. gibt wahrheitsgemäß und unbeeinflusst zu Protokoll: Ich bin seit 5.9.2007 für die Bf. tätig. Ich arbeite an verschiedenen Tagen, meistens Do, Fr., Sa, Mo, manchmal auch andere Tage. Manchmal arbeite ich auch 4 oder 5 Tage in einer Woche, wenn es sich ausgeht. Dies ist im Einvernehmen mit der Firma so ausgemacht. Wenn ich nicht komme, sage ich das beim Möbelhändler1 und auch Hr. AussendienstMA, dem Verkaufsleiter. Meine Arbeitszeit ist meist von ca. 10/10.30 Uhr bis ca 17 Uhr, selten länger. Was gewesen wäre, wenn ich zum Beispiel am Samstag gar nicht mehr arbeiten hätte wollen, kann ich nicht sagen, das wollte ich nie, weil da verdient man am besten. Ich bekomme am Tag 20.- fix und 5% des Umsatzes. Den Umsatz schreibe ich jeden Tag p auf, die Leiterin der Abteilung des Marktes zeichnet gegen und gibt einem Stempel drauf, dass Wich da war, und ich schicke dann am Montag der Fr. AP. in der Firma die Lieferscheine. Die Abrechnung meines Entgeltes ist dann immer Anfang des nächsten Monats per Post. Am Anfang gab es eine Einschulung in der Bf. über einen Tag und jährlich gibt es Schulungen für einen Tag, jeweils über die Produkte, in der Bf.. Ob ich das bezahlt bekomme, weiß ich nicht. Bekleidungsvorschriften gibt es keine, nur ein Namensschild mit Firmenaufdruck. Ich bin beim Möbelhändler1 im Adresse1c. Diesen Ort konnte man sich nach Verfügbarkeit aussuchen und bleibt dann, außer man will es ändern. Im Markt selber ist eine fix aufgebaute Fläche mit allen Produkten und Preislisten. Von mir mitbringen muß ich nichts. Melden im Markt bei der Abteilungsleiterin muß ich mich nicht, ich tue es aber, wenn ich sie sehe. Diese ist auch zuständig, wenn ich ein Anliegen habe. Ich könnte während der gesamten Öffnungszeiten arbeiten. Die Personalräume wie Toiletten, Kantine etc. kann ich benutzen. Wenn ich eine Pause machen will, sage ich das den Verkäuferinnen im Markt und die übernehmen dann für mich mit. Genauso, wenn ich einmal kurz krank bin oder sonst nicht kann. Krankheit muß ich melden (bei Bf...), Urlaub wird Fr. AP. von der Bf.. bekanntgegeben. In diesen Fällen werde ich dann abgemeldet. Vertreten lassen von einer anderen Person kann ich mich nicht. Ich dürfte auch für andere Firmen arbeiten, außer für direkte Konkurrenzunternehmen. Am ersten Tag im neuen Markt war Hr. AussendienstMA mit und hat mich der zuständigen Abteilungsleiterin vorgestellt und eingewiesen. Er kommt dann ca alle 2 Monate nachschauen, ob alles passt und stimmt und ob ich ein Anliegen habe. Ich und die Abteilungsleiterin werden auch befragt, wie alles läuft und ob wir zufrieden sind. Das kann ich aber auch jederzeit telefonisch machen. Die Bestellungen macht die Abteilungsleiterin von Möbelhändler1, damit habe ich nichts zu tun. … … 3. Fr. 1. gibt wahrheitsgemäß und unbeeinflusst zu Protokoll: Ich war von September 2005 bis 30.6.2009 für die Bf. tätig. ich habe Freitag und Samstag gearbeitet, jeweils vom Aufsperren um 9 Uhr bis ca 17 oder 18 Uhr, je nach Menge der Kunden. Die Tage habe ich mir selber ausgesucht. Was gewesen wäre, wenn ich zum Beispiel am Samstag gar nicht mehr arbeiten hätte wollen, kann ich nicht sagen, das wollte ich nie, weil da hat man am besten verdient. Ich habe im Monat etwas über 300.— fix verdient, außer, ich habe bestimmte Produkte verkauft, dann war es etwas mehr. Ich habe die Arbeitsblätter, die am Anfang im Markt abgezeichet werden mussten, in die Firma geschickt und die Abrechnung meines Entgeltes war dann immer ein Monat im nachhinein. Es gab laufend jedes Jahr einen Tag Schulung über die Produkte, die wurden nicht extra bezahlt, nur das Essen haben wir bekommen und am Abend wären wir eingeladen gewesen. Bekleidungsvorschriften gab es keine, wir trugen aber Namensschilder von der Bf.. Ich war beim Möbelhändler2 in der Adresse2b.. Diesen Ort konnte ich mir aussuchen (es wäre auch noch Möbelhändler1 Adresse1d in Frage gekommen) und der blieb dann fix. Im Markt selber war ein fix aufgebauter Stand mit allen Produkten und Preislisten, mitbringen musste ich nichts. Melden im Markt musste ich mich nicht extra, weil man mich ja automatisch gesehen hat, dass ich da bin. Ich konnte während der ganzen Öffnungszeiten arbeiten, die Personalräume wie Toiletten, Kantine etc. konnte ich benutzen. Wenn ich eine Pause machen wollte, habe ich das den Verkäuferinnen im Markt gesagt und die haben dann für mich mitübernommen im Rahmen ihrer Beschäftigung oder sie haben mich gerufen, wenn eine besonder Kunde kam. Genauso, wenn ich einmal kurz krank war oder sonst nicht konnte. Länger krank war ich nie , Urlaub wurde mit Hr. AussendienstMA von der Bf.. ausgemacht. In diesem Fall wurde ich dann abgemeldet. Vertreten lassen von einer anderen Person habe ich mich nie, ich glaube nicht, dass das erlaubt gewesen wäre. Ich weiss auch nicht, ob ich für eine andere Firma arbeiten hätte dürfen, aber Geschirr hätte ich sicher nicht verkaufen dürfen. Am ersten Tag im Markt war Fr. MA2Bf von Bf... da, die mir alles zeigen sollte, aber ich habe schon verkauft und sie hat gemerkt, ich kann das schon. Hr. AussendienstMA von Bf... kam dann meist jede oder jede 2. Woche nachschauen, ob alles passt oder ob es Probleme gibt und hat meine Bestellungen entgegengenommen. Er hat auch mit der Abteilungsleiterin im Haus gesprochen. … … Fr. 4. gibt wahrheitsgemäß und unbeeinflusst zu Protokoll: Wann genau ich für die Bf.. beschäftigt war, kann ich nicht sagen, es waren ca. 2 Jahre. Ich habe Mo, Di, Fr und Sa gearbeitet, jeweils von 9:30/1O Uhr bis ca 18/18.30, manchmal auch früher, je nach Geschäftsgang. Die Tage habe ich mir selber ausgesucht. Was gewesen wäre, wenn ich zum Beispiel am Samstag gar nicht mehr arbeiten hätte wollen, kann ich nicht sagen, das wollte ich nie, weil da hat man am besten verdient. Ich habe am Tag 20.- fix bekommen und dann 5% des Umsatzes. Diesen habe ich jeden Tag aufgeschrieben und dann am Montag der Firma übermittelt. Die Abrechnung meines Entgeltes war dann immer ein Monat im nachhinein. Am Anfang gab es eine Einschulung in der Bf. über einen Tag und laufend gab es Schulungen, jeweils über die Produkte. Bekleidungsvorschriften gab es keine. Ich war beim Möbelhändler1 Adresse1a und Adresse1b und im Möbelhändler2 Adresse2a. Diese Orte konnte man sich aussuchen und die blieben dann fix. Im Markt selber war ein fix aufgebauter Stand mit allen Produkten und Preislisten, mitbringen musste ich nichts. Melden im Markt musste ich mich nicht. wenn ich da war. Natürlich konnte ich nur während der Öffnungszeiten arbeiten, die Personalräume wie Toiletten, Kantine etc. konnte ich benutzen. Wenn ich eine Pause machen wollte, habe ich das den Verkäuferinnen im Markt gesagt und die haben dann für mich mitübernommen im Rahmen ihrer Beschäftigung. Genauso, wenn ich einmal kurz krank war oder sonst nicht konnte. Krankheit musste man melden (bei Bf... und im Markt), Urlaub wurde mit Hr AussendienstMA von der Bf.. ausgemacht. In diesen Fällen wurde ich dann abgemeldet und war dann mit meinem Mann mitversichert. Vertreten lassen von einer anderen Person habe ich mich nie, ich kann nicht sagen, ob das gestattet gewesen wäre. Ich weiss auch nicht, ob ich für eine andere Firma arbeiten hätte dürfen. Am ersten Tag in einem neuem Markt war Hr. AussendienstMA, der Verkaufsleiter, mit und hat mich der Geschäftsleitung und den Angestellten vorgestellt und mir alles gezeigt und erklärt. Er kam dann meist jede oder jede 2. Woche nachschauen, ob alles passt, und hat meine Bestellungen entgegengenommen. … … Fr. 5 gibt wahrheitsgemäß und unbeeinflusst zu Protokoll: Ich war von Februar 2005 bis 30.6.2009 mit Unterbrechungen für die Bf. tätig. Ich habe Freitag und Samstag gearbeitet, jeweils 10 Uhr bis 18 Uhr mit 1 Stunde Mittagspause. Die Tage sind mir von der Bf.. vorgegeben worden, ich konnte jedoch einzelne Tage auch einmal tauschen, in Summe je 8 Tage pro Monat. Wenn ich zum Beispiel am Samstag gar nicht mehr arbeiten hätte wollen, das wäre nicht gegangen, weil die Märkte, in denen ich war, diese Tage wollten (verkaufsstärkste Tage). Ich habe im Monat immer die Geringfügigkeitsgrenze des jeweiligen Jahres fix verdient. Ich habe im Lieferscheinbuch immer eine Art Protokoll über die Verkäufe führen müssen, da ging ein Teil Bf.. und ein Teil an den Markt. Das war auch gleichzeitig die Kontrolle für die Bf.., dass ich gearbeitet habe. Die Abrechnung meines Entgeltes war dann immer am Ende des Monat im nachhinein. Es gab meistens 1 Mal im Jahr einen Tag Schulung über die Produkte in der Firma selbst, die wurden nicht extra bezahlt, nur das Essen haben wir bekommen und am Abend sind wir eingeladen gewesen. Bekleidungsvorschriften gab es keine, wir trugen aber Namensschilder von der Firma Ich war beim Möbelhändler1 Adresse1d, Möbelhändler1 Adresse1b, Möbelhändler3. Adresse2b.. Diese Orte wurden mir zugeteilt. Im Markt selber war ein fix aufgebauter Stand mit allen Produkten und Preislisten, mitbringen musste ich nichts außer die Produktkataloge, die ich von der Bf.. im Zuge der Schulungen bekommen habe. Im Markt habe ich mich bei den Verkäuferinnen gemeldet, wenn ich da war. Ich konnte während der ganzen Öffnungszeiten arbeiten, die Personalräume wie Toiletten, Kantine etc. konnte ich benutzen. Wenn ich eine Pause machen wollte, habe ich das den Verkäuferinnen im Markt gesagt und die haben dann für mich mitübernommen im Rahmen ihrer Beschäftigung. Wenn ich einmal krank war oder sonst nicht konnte habe ich das der Bf.. Fr. AP. gemeldet. Länger krank war ich nie , Urlaub wurde auch mit Fr. AP. ausgemacht. In diesem Fall wurde ich dann abgemeldet. Vertreten lassen von einer anderen Person konnte man sich nicht. Ich durfte auch für andere Firmen arbeiten, ob auch Geschirr verkaufen, das weiss ich nicht mehr. Am ersten Tag im Markt war Hr. AussendienstMA von Bf... da, der mir alles gezeigt hat und mich im Markt der Geschäftsleitung vorgestellt hat. Hr. AussendienstMA kam dann meist jede oder jede 2. Woche nachschauen, ob alles passt oder ob es Probleme gibt, und hat meine Bestellungen entgegengenommen, beim Möbelhändler3. hat das der Abteilungsleiter selbst gemacht. Er hat auch mit der Abteilungsleiterin im Haus gesprochen, ob von ihrer Seite meine Arbeit in Ordnung ist. … Über die Aussagen der fünf Damen hat die Wiener Gebietskrankenkasse im Zuge des Erhebungsauftrages der Überprüfung einen Erhebungsbericht verfasst, der im Wesentlichen wie folgt lautet: … Die Dienstnehmerinnen 4.., 2.., 1.., 3.. und 5.. wurden niederschriftlich befragt und gaben zusammengefasst zu Protokoll: Nach einer eintägigen Einschulung in der Bf. konnte ein Einsatzort (dzt. unbesetzte Filialen der Fa. Möbelhändler1 und Möbelhändler2) und bestimmte (verkaufsstarke) Tage im Einvernehmen mit der Firma gewählt werden, die dann im Wesentlichen fix waren. Ein Wechsel war möglich, allerdings nur langfristig und nach Verfügbarkeit einer anderen fixen Stelle. Die Einsatzzeiten waren an die Öffnungszeiten des jeweiligen Marktes gebunden, sie konnten in diesem Rahmen gewählt werden. Die dem Personal des Marktes zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten wie WC, Kantine etc. konnten mitbenützt werden, die Hausordnung des Marktes war einzuhalten (s. Vertrag). Vorgeschriebene Bekleidung gab es nicht, Namensschilder mit dem Aufdruck der Bf. waren obligatorisch. Einmal jährlich fanden verpflichtende Schulungen am Betriebsort statt. Eigene Betriebsmittel waren nicht beizustellen, der Arbeitsplatz war fertig vorgegeben und alle Unterlagen wurden zur Verfügung gestellt. Die Bezahlung betrug fix 20.- pro Einsatztag und eine Umsatzbeteiligung (Ausnahme Fr. 5: fixe Tage, fixe Zeiten, fixe Bezahlung in Höhe Geringfügigkeitsgrenze). Abwesenheiten (Krankheit, sonstige Verhinderung) waren zu melden, Urlaub mit der Firma zu vereinbaren. Eine Vertretung wurde zu keiner Zeit von keiner der Damen gestellt, die theoretische Möglichkeit dazu entweder dezitiert verneint oder mit "ich weiß nicht, ob es möglich gewesen wäre" angegeben. Kurze Abwesenheiten wurden von den Beschäftigten des Marktes abgedeckt. Es gab regelmäßige Kontrollen seitens der Firma durch Besuche des Verkaufsleiters, der auch meist die Bestellungen der Damen entgegennahm und dem die Einführung am Beginn eines neues Arbeitsortes oblag. Weiters wurde mit wöchentlichen Berichten, die von den jeweiligen AbteilungsleiterInnen im Markt gegenzuzeichnen waren, der Umsatz und somit die Anwesenheit und die Qualität der Arbeit kontrolliert. In seinem Schreiben von 4.4.12 nimmt Hr. Dr. Rainer Toperczer als Anwalt der Bf. Stellung in dieser Angelegenheit und bestätigt darin selbst einige Punkte, die eine Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4/2 ASVG begründen. Insbesondere: der vorgegebene Arbeitsplatz ohne weitere Gestaltungs-möglichkeit; die bisherige Rechtssprechung, die Werbestände in Kaufhäusern als Bestandteil des Betriebes definiert; die "Weisungen" hinsichtlich der Einsatztage sowie bezüglich des Vorgehens der Beschäftigten in Verkaufsgesprächen und das Fehlen jeglicher Gestaltungsfreiheit in unternehmerischer Hinsicht. In Bezug auf eine generelle Vertretungsmöglichkeit wird nur auf diverse Bestimmungen verwiesen und auf die Vorgangsweise im Betrieb selbst nicht eingegangen. Im Vertrag wurde eine Solche ausgeschlossen und dies auch in den Niederschriften bestätigt. Zusammenfassend wird festgestellt , dass die wesentlichen Kriterien eines Freien Dienstvertrages nicht erfüllt werden. Die Wahl des Arbeitsplatzes und der Arbeitszeit sind nur bedingt möglich (Vorgabe eines starren Rahmens seitens der Firma- "freie Plätze" in Filialen Möbelhändler, Einsatz an verkaufsstarken Tagen erwünscht), keine Vertretungsmöglichkeit, keine Gestaltungsmöglichkeit der Tätigkeit und des Arbeitsplatzes, keine Betriebsmittel, diverse Meldepflichten und Kontrollen. … IV. Beweiswürdigung Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Lohnsteuerprüfungsakt des Finanzamtes samt Prüfungsunterlagen und in die vorliegenden einzelnen Befragungen der Beraterinnen durch die Wiener Gebietskrankenkasse im Zuge der GPLA. Ebenfalls wurde Einsicht genommen in deren Aussagen, auch in Relation zu den Erfahrungen des Alltags mit Beratern in Möbelhäusern etc. und Internetrecherche betreffend der Spezialität der Produktvielfalt der Bf. Desweiteren wurde von Seiten des Bundesfinanzgerichtes Einsicht genommen in den Erhebungsbericht der Wiener Gebietskrankenkasse. Darüber hinaus wurde auch Einsicht genommen in sämtliche mittlerweile ergangenen Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichtes, dieselben Damen betreffend, bezogen auf das ASVG-Verfahren, die der Beschwerde stattgegeben haben, und denen umfangreiche Zeugenbefragungen der betroffenen Personen sowie Erhebungen zu Grunde liegen, die für den gegenständlichen Fall wichtige Informationen geboten haben. Die Verwertung von Ergebnissen eines anderen Verfahrens in einem Verwaltungsverfahren ist zulässig, zumal dem Verwaltungsverfahren der Grundsatz der unmittelbaren Beweisaufnahme fremd ist (VwGH 8.7.2009, 2006/15/0264; VwGH 28.10.2009, 2007/15/0070; 20.5.2010, 2006/15/0290). Die Bundesabgabenordnung leitet diesen Grundsatz aus den §§ 183 Abs. 2, 269 Abs. 2 und 275 Abs. 2 1. Satz ab. V. Rechtsgrundlagen § 47 EStG 1988 idF BGBl. I Nr. 8/2005 (1) Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt. Die Einkommensteuer für Bezüge und Vorteile von ausländischen Einrichtungen im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes ist durch Abzug vom Arbeitslohn auch dann zu erheben, wenn die ausländische Einrichtung im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes im Inland über keine Betriebsstätte (§ 81) verfügt; für die Erhebung ist das Finanzamt Graz-Stadt zuständig. (2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. Ein Dienstverhältnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 und 5 beziehen. § 4 ASVG idF BGBl. I Nr. 17/2012 (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet: 1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; 2. die in einem Lehrverhältnis stehenden Personen (Lehrlinge) 3. die im Betrieb der Eltern, Großeltern, Wahl- oder Stiefeltern ohne Entgelt regelmäßig beschäftigten Kinder, Enkel, Wahl- oder Stiefkinder, die das 17. Lebensjahr vollendet haben und keiner anderen Erwerbstätigkeit hauptberuflich nachgehen, alle diese, soweit es sich nicht um eine Beschäftigung in einem land- oder forstwirtschaftlichen oder gleichgestellten Betrieb (§ 27 Abs. 2) handelt; 4. die zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, abgeschlossene Hochschulbildung erfordernden Beruf nach Abschluß dieser Hochschulbildung beschäftigten Personen, wenn die Ausbildung nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt, jedoch mit Ausnahme der Volontäre; 5. Schüler (Schülerinnen), die in Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz, BGBl. I Nr. 108/1997, oder zum Krankenpflegefachdienst oder zum medizinisch-technischen Fachdienst im Sinne des Bundesgesetzes über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl. Nr. 102/1961, stehen, bzw. Studierende an einer medizinisch-technischen Akademie nach dem MTD-Gesetz, BGBl. Nr. 460/1992, oder an einer Hebammenakademie nach dem Hebammengesetz, BGBl. Nr. 310/1994; 6. Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) von Aktiengesellschaften, Sparkassen, Landeshypothekenbanken sowie Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und hauptberufliche Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) von Kreditgenossenschaften, alle diese, soweit sie auf Grund ihrer Tätigkeit als Vorstandsmitglied (GeschäftsleiterIn) nicht schon nach Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 pflichtversichert sind; 7. die Heimarbeiter und die diesen nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit arbeitsrechtlich gleichgestellten Personen; 8. Personen, denen im Rahmen beruflicher Maßnahmen der Rehabilitation nach den §§ 198 oder 303 berufliche Ausbildung gewährt wird, wenn die Ausbildung nicht auf Grund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt; 9. Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft, die von einer Entwicklungshilfeorganisation gemäß § 1 Abs. 2 des Entwicklungshilfegesetzes, BGBl. Nr. 474/1974, im Rahmen der Entwicklungshilfe als Entwicklungshelfer oder Experte beschäftigt bzw. ausgebildet werden; 10. Personen, die an einer Eignungsausbildung im Sinne der §§ 2b bis 2d des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86, teilnehmen; 11. die Teilnehmer/innen des Freiwilligen Sozialjahres, des Freiwilligen Umweltschutzjahres, des Gedenkdienstes oder des Friedens- und Sozialdienstes im Ausland nach dem Freiwilligengesetz, BGBl. I Nr. 17/2012; 12. Personen, die eine Geldleistung gemäß § 4 des Militärberufsförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 524/1994, beziehen; 13. geistliche Amtsträger der Evangelischen Kirchen AB und HB hinsichtlich der Seelsorgetätigkeit und der sonstigen Tätigkeit, die sie in Erfüllung ihrer geistlichen Verpflichtung ausüben, zum Beispiel des Religionsunterrichtes, ferner Lehrvikare, Pfarramtskandidaten, Diakonissen und die Mitglieder der evangelischen Kirchenleitung, letztere soweit sie nicht ehrenamtlich tätig sind; 14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen. (2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder 2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder 3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz. (3) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 139/1997) (4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, 2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt. (5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997) (6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus. (7) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997) VI. Rechtliche Beurteilung Gemäß § 41 Abs. 1 FLAG 1967 haben alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen, den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu leisten. Zu den Dienstnehmern gehören nach § 41 Abs. 2 FLAG 1967 Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen. Die Pflicht zur Entrichtung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gründet sich auf § 122 Abs. 7 und 8 Wirtschaftskammergesetz 1998. Die Definition des § 47 Abs 2 ist nach Fellner im Hofstätter/Reichel Kommentar zu § 47 Abs. 2 EStG, Rz 27 eine eigenständige des Steuerrechts, weder dem bürgerlichen Recht, dem Sozialversicherungsrecht noch anderen Rechtsgebieten entnommen. Die Absicht des historischen Gesetzgebers ging dahin, ein tatsächliches Verhältnis oder, mit anderen Worten, einen Zustand zu umschreiben (vgl VwGH 22. 1. 1986, 84/13/0015). Die Definition eines Dienstverhältnisses in § 47 Abs 2 EStG ist daher mit den teilweise gleichlautenden Begriffen des Arbeits- und Sozialrechts nicht immer ganz deckungsgleich. Demzufolge ist nach VwGH 22.2.1996, 94/15/0123 immer nach abgabenrechtlichen Gesichtspunkten zu untersuchen, welche Merkmale überwiegen, diejenigen, die für eine Selbständigkeit oder diejenigen, die für eine Dienstnehmereigenschaft sprechen. Allerdings ist zu beachten, dass das ASVG auch auf den § 47 Abs. 2 EStG verweist und daher ein inhaltlicher Konnex der Dienstnehmereigenschaft nach ASVG und nach § 47 Abs. 2 EStG jedenfalls gegeben ist. Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Diese beiden Hauptkriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers sind daher ausschlaggebend zur Beurteilung, ob es sich um einen Dienstnehmer handelt. Unter Weisungsgebundenheit ist die für das Dienstverhältnis charakteristische Weisungsunterworfenheit im Form von weitgehender Unterordnung zu verstehen, die in der Folge zu einer weitreichenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers führt – siehe VwGH vom 20.1.2016, 2012/13/0059. Darunter ist stets eine persönliche Weisungsgebundenheit zu verstehen – die Entschlussfreiheit muss jedenfalls über die ausdrücklich übernommenen Vertragspflichten hinaus beschränkt sein (VwGH 22.2.1996, 94/15/0123 mwN). In deutlicher Abgrenzung dazu steht die sachliche Weisungsgebundenheit, die sich bei Werkverträgen auf das zu erbringende Werk bzw. den Arbeitserfolg bezieht, wie zB die Verpflichtung eine Arbeit bis zu einem bestimmten Termin fertigzustellen (VwGH 28.5.1015, 2013/15/0162). Eine sachliche Weisungsgebundenheit steht demzufolge dem Selbständigenbegriff nicht entgegen. Persönliche Weisungen sind auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet und charakteristisch dafür, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt und nicht einzelne Arbeiten verspricht; dieses persönliche Weisungsrecht fordert also einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit (VwGH 28.3.2000, 96/14/0070). Für eine persönliche Weisungsgebundenheit spricht zB die fehlende Möglichkeit, die Annahme weiterer Arbeiten zu verweigern – siehe dazu auch Lenneis in Jakom, Kommentar zum EStG zu § 47 EStG, Rz 6. Eine solche Klausel der Ablehnungsmöglichkeit einzelner erteilter Aufträge findet sich im freien Dienstvertrag der gegenständlichen Beraterinnen explizit. Auch kann eine direkte persönliche Weisungsgebundenheit den Aussagen der Damen vor der Wiener Gebietskrankenkasse nicht entnommen werden, insbesondere weil betont wurde, dass sie sich die Möbelhäuser bzw. Arbeitsörtlichkeiten nach Verfügbarkeit aussuchen konnten. Insbesondere kann nicht von einer Weisungsgebundenheit der Beraterinnen in Bezug auf ihre Tätigkeit der Beratung ausgegangen werden, da die völlig freie Gestaltung und Herangehensweise der Beratung nicht nur von der Bf mit Nachdruck behauptet wird, sondern auch keiner der Aussagen der Damen oder anderer Personen, die vor der Gebietskrankenkasse oder vor dem Bundesverwaltungsgericht getätigt wurden, einen Anhaltspunkt für ein dementsprechendes Weisungsrecht zu entnehmen ist. Die Bf hat in ihrer als Beschwerde zu behandelnden Berufung und im Vorlageantrag mehrfach, aber zu Recht, kritisch angemerkt, dass ihrem Beweisantrag nicht Folge geleistet wurde, und die zuständige Person für Personalangelegenheiten der Bf von der Finanzverwaltung nicht vernommen wurde, die auch Ansprechperson für die freien Dienstnehmerinnen gewesen sei. Damit sei das Recht auf Parteiengehör bzw. der amtswegigen Wahrheitsermittlung gem. § 115 BAO verletzt worden. Dieser Mangel ist allerdings im Beschwerdeverfahren sanierbar (siehe Ritz BAO 6 , zu § 93 BAO Rz 16; VwGH 19.3.1998, 96/15/005; 15.3.2001, 98/16/0205-0207; 18.9.2002, 99/17/0261; 19.3.2008, 2008/15/002). In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt, dass die betreffende Person bereits vom Bundesverwaltungsgericht als Zeugin einvernommen wurde und dort im Wesentlichen ausgesagt hat, dass die Beraterinnen keinen persönlichen Weisungen unterlegen seien und auch nicht in den organisatorischen Betrieb der Bf eingebunden gewesen wären. Daher kommt der Aussage dieser Zeugin, die bei der Bf für Personal und alle Personal betreffenden Angelegenheiten verantwortlich war, im gegenständlichen Fall besondere Bedeutung zu. Die Frage, ob die Damen in irgendeiner Weise kontrolliert würden, wurde von der Zeugin so beantwortet: „Nein, die Damen werden nicht kontrolliert.“ Gefragt, ob es Weisungen von der Bf gebe, wie die Beraterinnen ihre Tätigkeit ausüben sollen, z. B., wie Kunden anzusprechen sind oder welche Kunden anzusprechen sind antwortet die Zeugin: „Nein, es gibt absolut keine Weisungen.“ Auf die Frage, ob es Weisungen gebe, dass die Damen zu einem bestimmten Tag oder zu einer bestimmten Zeit in einem Möbelhaus tätig werden müssen, war die Antwort der Zeugin: „Nein, es gibt keine Weisung über den genauen Einsatztag.“ Auch die Frage nach der Existenz von Weisungen zur Dauer der Anwesenheit im Möbelhaus, verneinte die Zeugin: „Nein, es gibt keine Anwesenheitsanweisungen.“ Die gesamte Vernehmung im Erkenntnis des BVwG W131 2004872-1 vom 13.1.2017, vermittelt den Eindruck, dass die Beraterinnen keinen persönlichen Weisungen, die einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit fordern, unterlegen sind. Auch was die Bezeichnung der Tätigkeit der gegenständlichen Damen angeht, gab es Auffassungsunterschiede – während die Finanzverwaltung durchwegs von „Warenpräsentatorinnen“ spricht, argumentiert die Bf dahingehend, dass es sich bei Warenpräsentatorinnen um Personen handle, die bei einem fix für die betreffenden Waren eingerichteten Verkaufsstand (wie zB auf einer Messe) diese Waren nur in deren Anwesenheit verkaufen, während sich im gegenständlichen Fall die Damen lediglich beratend in Möbelhäusern bei den dort ausgestellten Waren der Bf befanden und Kunden beraten haben, wobei allerdings der Verkauf gleichermaßen durch das Verkaufspersonal des Möbelhauses auch in Abwesenheit der Beraterinnen der Bf stattgefunden hat. Dieses Argument ist schlüssig und auch das Bundesverwaltungsgericht schloss sich dieser Terminologie an. Das zweite Kriterium der organisatorischen Eingliederung bedeutet, dass der Dienstnehmer Teil des geschäftlichen Organismus des Dienstgebers sein muss. Dafür spricht insb., wenn der Dienstnehmer die Tätigkeit an einem bestimmten Ort im Betrieb des Dienstgebers verrichtet (Lenneis in Jakom, Kommentar zum EStG zu § 47 EStG, Rz 7). Diesem Kriterium kommt im gegenständlichen Fall jedoch keine wesentliche Bedeutung zu, da die Beraterinnen ihre Tätigkeit nie innerhalb des Betriebes der Bf ausgeübt haben, sondern explizit in den Räumlichkeiten von Möbelhäusern, Kaufhäusern etc., die die Produkte der Bf zum Kauf angeboten haben. Dass Arbeiten nicht unbedingt in den Räumlichkeiten des Dienstgebers ausgeführt werden müssen, kann für eine selbständige Tätigkeit sprechen, spricht grundsätzlich aber auch nicht gegen das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit, da es im Wirtschaftsleben durchaus nicht unüblich ist (VwGH 29.2.2012, 2008/13/0087). Vielmehr kommt es in Bezug auf die organisatorische Eingliederung auf die Ausgestaltung der Arbeitszeit an, ob diese zB vom Dienstgeber vorgegeben wird, oder Abrufbereitschaft besteht etc. Auf die Frage, ob diese Beraterinnen in irgendeiner Weise in die Organisationsstruktur des Möbelhauses eingebunden wären, sagte die oben genannte Zeugin wörtlich aus: „Nein, unsere Dame kann kommen und gehen, wann sie möchte.“ Auch die Frage, ob die Zeugin zum Zeitpunkt der Frage wisse, wo welche Dame in diesem Augenblick, tatsächlich arbeite, wurde verneint. Gegen eine Einbindung in die Organisationsstruktur der Bf spricht auch, dass es keine Bekleidungsvorschriften für die Damen gab und sie nach eigener Aussage auch keine Betriebsmittel oder Unterlagen mit Ausnahme von Preislisten von der Bf erhalten haben. Dagegen spricht auch, dass es nach den Aussagen der Damen sowie der Aussage der oben genannten Zeugin vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Kontrollen gegeben hätte. Die entsprechenden Antwort der Zeugin auf die Frage, ob es eine Kontrolle durch den Außendienst gebe, war: „Nein. Der Außendienst besucht den Kunden eben "K***- L***" und wird dort mit der Verantwortlichen, mit der Etagenleiterin oder mit der Einkäuferin besprochen, ob noch Waren gewünscht werden oder geliefert werden sollen, ob es Aktionen gibt, die wir anbieten können. Nur das Gespräch zwischen Außendienst und der jeweiligen zuständigen Dame bei "K***- L***". Auf die weitere Frage, ob es also nicht notwendig sei, dass der Außendienst bei dieser Gelegenheit mit der Beraterin Kontakt aufnimmt, antwortete die Zeugin: „Nein, die Notwendigkeit besteht nicht. Man wird sich natürlich begrüßen und "Grüß Gott" sagen, das ist höflich.“ Erst wenn beide genannten Kriterien keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und nicht selbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, ist das Vorliegen weiterer Kriterien für eine Selbständigkeit zu prüfen, wie etwa ein Unternehmerrisiko oder die Vertretungsbefugnis. Eines dieser Kriterien, das einen Selbständigen vom Dienstnehmer unterscheidet, und im gegenständlichen Fall Bedeutung zukommen könnte, ist das Vorliegen eines Unternehmerrisikos. Ein solches liegt dann vor, wenn der Steuerpflichtige die Höhe seiner Einnahmen durch besonderen Arbeitseinsatz, besondere Tüchtigkeit, Fleiß oder Geschicklichkeit beeinflussen kann, wobei er auch Aufträge ablehnen kann bzw. für seine Ausgaben selbst aufkommen muss, weil ihm diese als Selbständiger nicht vom Auftraggeber ersetzt werden. Die Tagespauschale im gegenständlichen Fall beträgt 20 € pro Tag (darunter sind im gegenständlichen Fall mindestens sechs Stunden zu verstehen). Bei einer derartigen Geringfügigkeit kann kaum von einer nennenswerten "Entlohnung" gesprochen werden, vielmehr wird sich bei einer Provisionsbeteiligung von 5 bzw. 8 % die Haupteinnahme je nach Fleiß und Überzeugungskraft der jeweiligen Beraterin hauptsächlich aus den Provisionen der durch sie verkauften Produkte zusammensetzen. Dafür spricht auch die fast wörtlich übereinstimmende Aussage, dass die Damen besonders am Samstag arbeiten wollten, da dieser Tag am verkaufsintensivsten wäre. Fakten, die gegen ein Unternehmerrisiko sprechen, wie zB Abrechnung nach vorgegebener Arbeitszeit, Anspruch auf Zulagen, Zurverfügungstellung von Arbeitsmitteln, Entgeltfortzahlung trotz Krankheit, Urlaub etc., Ersatz von Spesen etc. können weder dem freien Dienstvertrag noch den Aussagen der Damen entnommen werden. Demzufolge wird das Vorliegen eines Unternehmerrisikos bestärkt durch die Tatsache, dass die Damen keinen Ersatz von Spesen wie zB Fahrtkosten durch die Bf erhielten (siehe dazu Lenneis in Jakom, Kommentar zum EStG zu § 47 EStG, Rz 8). Was die Vertretungsbefugnis betrifft, so lag diese – wenn auch nach Aussage der Beraterinnen nicht genutzt – im Wesentlichen uneingeschränkt vor. Wenn sich ein Auftragnehmer bei seiner Arbeitsleistung vertreten lassen kann, wobei das Bestimmungsrecht darüber – also insb. durch wen er sich vertreten lässt - nicht dem Auftraggeber zusteht, spricht dies in der Regel gegen ein Dienstverhältnis. Diese Freiheit stand den Damen laut Vertrag mit der Einschränkung zu, dass sie sich durch einen geeigneten Vertreter, also durch die Bf eingeschult vertreten lassen könnten. Da nur solch eine Person die Produkte der Bf sachgemäß bewerben und erklären kann, ist diese Einschränkung durchaus nicht als eine persönliche sondern den Lebensumständen entsprechend sachlich und logisch zu qualifizieren. Der Begriff des freien Dienstnehmers hat im Sozialversicherungsrecht, geregelt in § 4 Abs. 4 ASVG zwar eine erhöhte Bedeutung erfahren, allerdings gibt es diesen Begriff nicht im Steuerrecht. Freie Dienstnehmer sind nach dem ASVG Personen, die sich auf Grund von freien Dienstverträgen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, also gegenüber dem Auftraggeber ein Dauerschuldverhältnis eingehen, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen (siehe dazu Wiesner/Grabner/Wanke zu § 47 EStG, Rz 16). Das Steuerrecht stellt hingegen bei der Beurteilung, ob eine Dienstnehmereigenschaft vorliegt, auf die Betätigung ab - und freie Dienstnehmer erzielen, ebenso wie Personen, die auf Basis eines Werkvertrages tätig werden, als Selbständige berufliche bzw. betriebliche Einkünfte.