BFG RV/7102916/2014

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin **** in der Beschwerdesache Bf... Firma, Adresse2Bf, 1020 Wien, vertreten durch Rechtsanwälte Birnbaum Toperczer Pfannhauser, Beatrixgasse 3, 1030 Wien, über die Beschwerde vom 26.07.2012 gegen die Bescheide der belangten Behörde Finanzamt Wien 12/13/14 Purkersdorf vom Datum, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für die Jahre 2008 und 2009 sowie Säumniszuschläge und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 2008 und 2009 zu Recht erkannt: Der Beschwerde wird gemäß § 279 BAO Folge gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden – ersatzlos – aufgehoben. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Strittig ist im gegenständlichen Fall, ob die über freie Dienstverträge mit der Bf. GmbH tätigen Warenpräsentatorinnen bzw. Fachberaterinnen (idF als Beraterinnen bezeichnet) diese Tätigkeit selbständig oder als nicht selbständige Dienstnehmerinnen iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 durchgeführt haben. I. Übergang der Zuständigkeit vom UFS auf das BFG Gemäß § 323 Abs. 38 BAO, in der Fassung BGBl. I Nr. 14/2013, sind die am 31.12.2013 beim unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinne des Art. 130 Abs. 1 BVG zu erledigen. II. Verfahrensablauf Die Firma Bf (idF als Bf bezeichnet) hat in den Jahren 2008 bis 2009 fünf Damen mit der Beratung und praktischen Vorführung im Sortimentsverkauf zum Zwecke des Absatzes ihrer Erzeugnisse betraut, die an diversen Örtlichkeiten, wie zB Kaufhäusern, Möbelhäusern oder Fachhandelsgeschäften tätig waren. Mit den Beraterinnen wurden „freie Dienstverträge“ abgeschlossen, wonach die Damen selbst verpflichtet waren, die Steuer zu entrichten und auch kein Dienstgeberbeitrag oder Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag durch die Bf abgeführt wurde. Das Finanzamt 12/13/14 Purkersdorf vertrat die Ansicht, dass es sich bei den Damen um echte Dienstnehmerinnen iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 handelte und setzte mit Bescheid vom 22. Juni 2012 den Dienstgeberbeitrag (DB) sowie Säumniszuschlag und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag (DZ) für den Zeitraum Jänner 2008 bis Dezember 2009 fest. Desweiteren wurde die Bf als Arbeitgeberin für die Einbehaltung und Abfuhr der vom Arbeitslohn zu entrichtenden Lohnsteuer in Anspruch genommen und auch ein Haftungsbescheid für das Jahr 2010 festgesetzt. Gegen die Bescheide des Finanzamtes, mit denen für die Jahre 2008 und 2009 der Dienstgeberbeitrag, der Säumniszuschlag und der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag neu festgesetzt wurde, erhob die Bf am 26. Juli 2012 Berufung. Am darauffolgenden Tag am 27. Juli stellte die Bf den Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelfrist für den Haftungsbescheid für das Jahr 2010 betreffend die Lohnsteuer sowie einen Stundungsantrag bis 31. August 2012. Gegen den Haftungsbescheid erging allerdings in der Folge keine Berufung, berufen wurde nur gegen Dienstgeberbeitrag, Säumniszuschlag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag. Diese Berufung wies das Finanzamt am 11. Dezember 2013 mit Berufungsvorentscheidung ab. Daraufhin stellte die Bf am 3. Jänner 2014 den Antrag auf Entscheidung über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung durch das Bundesfinanzgericht – auch darin ist einziger Inhalt das oben genannte Berufungsbegehren gegen Dienstgeberbeitrag, Säumniszuschlag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag. Der Akt wurde dem Bundesfinanzgericht am 11. Juli 2014 vorgelegt. Am 15. März 2018 kontaktierte die rechtliche Vertretung der Bf das Bundesfinanzgericht und informierte darüber, dass in gleicher Rechtssache betreffend der Qualifizierung als freie Dienstnehmerinnen oder Dienstnehmerinnen nach § 4 ASVG vier von fünf Bescheiden der Wiener Gebietskrankenkasse, die ebenfalls die gegenständlichen Damen genau wie die Finanzverwaltung nicht als freie Dienstnehmerinnen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG beurteilten, vom Bundesverwaltungsgericht aufgehoben wurden (im fünften Fall sei die Aufhebung aus formalen Gründen erfolgt) und in den Erkenntnissen festgestellt wurde, dass Frau 1, Frau 2, Frau 3 und Frau 4 freie Dienstnehmerinnen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG und keine echten Dienstnehmerinnen gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG seien. Weiters wurde mitgeteilt, dass die Bf dies per Schriftsatz dem Finanzamt 12/13/14 Purkersdorf bekanntgegeben hätte, jedoch nicht nachvollzogen werden könne, ob diese Informationen von dort an das Bundesfinanzgericht weitergeleitet worden seien. Die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichtes lagen bis zu diesem Zeitpunkt dem Bundesfinanzgericht nicht vor. Außerdem wurde ein Schreiben der Wiener Gebietskrankenkasse an das Bundesverwaltungsgericht vom 18. November 2016 betreffend Versicherungspflicht von Fr. 1. und Fr. 5 auf Grund einer Beschäftigung bei der Bf vorgelegt, in dem mitgeteilt wird, dass die Wiener Gebietskrankenkasse im Lichte der jüngsten Judikatur bezüglich Zeiten einer geringfügigen Beschäftigung nicht mehr über das Vorliegen eines echten oder eines freien Dienstverhältnisses absprechen würde. Am 31. August 2018 sandte die Bf eine Ergänzung zur Bekanntgabe vom 15. März 2018 an das Bundesfinanzgericht, in der die Bf auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtete. Von den Bekanntgaben wurde das Finanzamt am 7. September 2018 verständigt. III. Entscheidungsrelevanter Sachverhalt Die Arbeitsverträge mit den Beraterinnen wurden von der Bf als freie Dienstverträge gem. § 4 Abs. 4 ASVG bezeichnet. Die Bf vermittelte den betreffenden Personen laut den Verträgen geeignete Kaufhäuser bzw. Fachhandelskunden zur Ausübung dieser Tätigkeit, die dort als „freie Tätigkeit“ bezeichnet wurde. Die Beraterinnen sind laut den Verträgen weder Angestellte der Bf noch Angestellte des vermittelten Kaufhauses. Der freie Dienstvertrag lautet im Wesentlichen wie folgt: … "Vereinbarung „Freier Dienstvertrag" Sehr geehrte Frau/sehr geehrter Herr Sie haben sich bereit erklärt, als freier Dienstnehmer/freie Dienstnehmerin für die Firma Bf... GmbH tätig zu sein. Die wichtigsten Eckpunkte dieser Arbeitsvereinbarung halten wir wie folgt fest: Das freie Dienstverhältnis beginnt mit ___________und wird unbefristet abgeschlossen. Es kann sowohl von der Bf als auch von Ihnen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Werktagen aufgekündigt werden. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes bleibt beiden Seiten das Recht zur sofortigen Auflösung gewahrt. Sie verpflichten sich, den Absatz von Produkten der Bf durch Beratung und praktische Vorführung dieser Produkte im Sortimentsverkauf von Vertriebspartnern zu fördern. Sie sind nicht berechtigt, mit Kunden Verträge abzuschließen, sondern üben lediglich eine beratende Tätigkeit aus. Sie sind nicht an persönliche Weisungen der Bf gebunden, wir behalten uns jedoch das Recht auf Erteilung von sachlichen Rahmenweisungen vor. Sie sind berechtigt, sich bei der Erbringung der Leistung durch eine geeignete dritte Person vertreten zu lassen. Geeignet ist ausschließlich, wer von der Bf bereits zur oben erwähnten Beratungstätigkeit eingeschult wurde. Vertretungen sind uns im Voraus unverzüglich bekannt zu geben. Weiters wird vereinbart, dass Sie im Einzelfall Ihnen erteilte Aufträge auch ablehnen können. Sollten Sie zur Ausübung Ihrer Tätigkeit aufgrund von Krankheit verhindert sein, haben Sie uns dies umgehend bzw. bei Beginn des Krankenstandes bekannt zu geben. Festgehalten wird, dass Sie zur Ausübung Ihrer beratenden Tätigkeit — abgesehen von Preislisten, die von der Bf zur Verfügung gestellt werden – keine Betriebsmittel benötigen. Der Dienstort ergibt sich aus der oben vereinbarten Tätigkeit und befindet sich in den Räumlichkeiten von geeigneten Vertriebspartnern der Bf; dies sind insbesondere Kauf- oder Möbelhäuser bzw. Fachhandelsgeschäfte. Sie sind damit einverstanden, dass die Bf geeignete Vertriebspartner, in denen Sie die Arbeitstätigkeit ausüben können, vermittelt. Der Arbeitsort in den Räumlichkeiten der Vertriebspartner richtet sich nach deren Hausordnung. Vereinbart wird, dass Sie nach Rücksprache mit der Bf jederzeit berechtigt sind, den Dienstort zu ändern. Festgehalten wird, dass Sie Ihre Tätigkeit derzeit in den Räumlichkeiten der Firma,________________Filiale __________________ausüben. Sie unterliegen hinsichtlich der Arbeitszeit keinen Weisungen der Bf, die Arbeitszeit hat sich jedoch an den Öffnungszeiten der oben erwähnten Vertriebspartner zu orientieren. Das Honorar besteht aus a) einem Taggeld in Höhe von € 20,00 sowie b) einer Provision in Höhe von 8 % des durch entsprechende Beratung vermittelten Bruttoverkaufsumsatzes (inklusive USt). Der Anspruch auf Taggeld entsteht, wenn Sie für zumindest sechs Stunden pro Tag bei einem Vertriebspartner anwesend sind. Mit diesem Honorar werden Ihnen sämtliche Ansprüche abschließend abgegolten. Sie haben zur Berechnung des Honoraranspruches die Verkaufsbelege wöchentlich bis spätestens Montag der Folgewoche an die Bf zu übermitteln, damit eine pünktliche Abrechnung und Überweisung garantiert werden kann. Die Belege sind durch den zuständigen Abteilungsleiter des Vertriebspartners gegenzuzeichnen. Die Entgeltzahlung erfolgt jeweils am Monatsletzten durch Überweisung auf das von Ihnen bekannt gegebene Konto. Vereinbart wird, dass Sie während Ihrer Tätigkeit für die Bf nicht gleichzeitig für direkte Konkurrenzunternehmen — in welcher Form auch immer – tätig sind. Darüber hinaus unterliegen Sie keinen Beschränkungen. Sozialversicherung: Die Bf meldet Sie ab Beginn der Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 4 ASVG zur Sozialversicherung an. Der Beitragssatz beträgt derzeit für die Beitragsgruppe M1r 17,62 %, für die Beitragsgruppe M2r, M2ru und M4ru 14,62 %, wird vom Bruttohonorar berechnet Mindestgrenze derzeit € 376,27), von der Bf einbehalten und an die zuständige Krankenkasse abgeliefert. In diesen Prozentsätzen ist die Kammerumlage in Höhe von 0,5 % bereits enthalten. Bei geringem Einkommen vermindert sich der zu tragende Beitrag zur Arbeitslosenversicherung von grundsätzlich 3 % wie folgt: a) bis € 1.186,00 monatliches Bruttohonorar: 0 % b) von € 1.186,00 bis € 1.294,00: 1 % c) von € 1.294,00 bis € 1.456,00: 2 % d) über € 1.456,00: 3 % Als Mitarbeitervorsorgekasse dient die VBV—Mitarbeitervorsorgekasse AG, 1020 Wien, Obere Donaustraße 49-53. Die Pflichtversicherung endet mit dem letzten Tag des freien Dienstvertrages. Sie bestätigen, keiner die Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer/freie Dienstnehmerin ausschließenden anderen Pflichtversicherung zu unterliegen. Die Sozialversicherung umfasst alle Sachleistungen der Kranken— Unfall—‚ Pensionsversicherung sowie für Beitragsgruppe M1r die Arbeitslosenversicherung, jedoch keine Sonderzahlungen. Die Abführung der Einkommensteuer an das Finanzamt bei Überschreiten der entsprechenden Freigrenzen hat durch Sie zu erfolgen. … Das Finanzamt stellte in seinem Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung die Dienstnehmereigenschaft der gegenständlichen Damen als Warenpräsentatoren gem. § 47 Abs. 1 und 2 EStG 1988 bzw. nach § 4 Abs 2 ASVG fest. Begründet wurde diese Feststellung damit, dass gem. § 47 Abs. 2 EStG 1988 ein Dienstverhältnis vorliege, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet und das sei in diesem Fall gegeben, weil die Warenpräsentatorinnen in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers gestanden hätten und im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers eingegliedert sowie verpflichtet gewesen wären, dessen Weisungen zu befolgen. Darüber hinaus seien Tätigkeiten als Warenpräsentatorinnen solche, die ein Dienstverhältnis gem. § 47 Abs. 2 EStG 1988 begründen und daher als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gem. § 25 EStG nachzuversteuern wären. Dieser Bericht war die Begründung für die Bescheide des Finanzamtes vom 22. Juni 2012, mit dem der Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen, der Säumniszuschlag und der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für die Jahre 2008 und 2009 neu festgesetzt wurde. Mit der als Beschwerde zu behandelnden Berufung vom 26. Juli 2012 wurden diese Bescheide des Finanzamtes, woraus sich eine Nachforderung ergibt, zur Gänze angefochten. Bezug genommen wird auf die Grundlage der bekämpften Bescheide uzw. „Feststellungen“ im Rahmen einer Gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben durch die Wiener Gebietskrankenkasse. Diese Feststellungen seien nicht vermögend die Abgabenbescheide in rechtlicher Hinsicht zu begründen, darüber hinaus lägen Verfahrensmängel vor, weil der rechtserhebliche Sachverhalt nicht vollständig ermittelt bzw. festgestellt worden sei. Die Bf bezieht sich auf die gesetzliche Grundlage für die bescheidmäßige Festsetzung des Dienstgeberbeitrages § 41 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 in der Fassung BGBI I Nr.71/2003. Dienstnehmer im Sinne des FLAG seien Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stünden. Bestritten wird, dass eine Dienstnehmereigenschaft im Sinne des EStG hinsichtlich der mit der Bf in einem Vertragsverhältnis stehenden – von der Bf als „Fachberaterinnen“ bezeichneten und als „freie Dienstnehmerinnen“ beschäftigte – Damen (von dieser) vorliege, sodass eine Nachforderung des Dienstgeberbeitrages nicht gerechtfertigt sei. Folglich wäre auch kein Säumniszuschlag für den Dienstgeberbeitrag vorzuschreiben gewesen. Betreffend des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag, der sich auf § 122 Abs. 7 WKG gründe, der auf § 41 FLAG verweise, hält die Bf fest, dass § 128 WKG im vorliegenden Fall nicht anzuwenden sei und bestreitet damit die Umlagepflicht der Bf nicht grundsätzlich, sondern der Höhe nach. Begründet wird die als Beschwerde zu behandelnde Berufung damit, dass ein Dienstverhältnis iSd einschlägigen § 47 Abs. 2 EStG vorliege, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers stehe oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet sei. Die Verweise des § 47 Abs. 2 auf § 22 Z 2 und § 25 EStG seien nicht einschlägig. Verwiesen wird auf die Rechtsprechung des VwGH 22.1.1986, 84/13/0015), derzufolge die Definition des § 47 Abs. 2 EStG eine eigenständige des Steuerrechtes und weder dem bürgerlichen Recht, dem Sozialversicherungsrecht, noch anderen Rechtsgebieten entnommen sei. Die Absicht des Gesetzgebers wäre gewesen, ein tatsächliches Verhältnis zu umschreiben, daher komme es darauf an, ob die ausgeübte Tätigkeit in ihrer äußeren Erscheinungsform dem Tatbild des § 47 Abs. 2 EStG entspreche (VwGH 23.3.1983, 82/13/0063). Die Bf betont, dass weder ein Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber noch die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers sich aus den Feststellungen ergeben hätte, weil diese auch nicht vorlägen. Zitiert wird ein VwGH Erkenntnis vom 14.6.1988, 88/14/0024, das besage, dass eine sachliche oder technische Weisungsgebundenheit, die sich lediglich auf den Erfolg einer bestimmten Arbeitsleistung bezieht, kein Dienstverhältnis begründe. Aus den Feststellungen sei jedoch lediglich ein sachliches Weisungsrecht ersichtlich. Die Bf legt dar, dass ein persönliches Weisungsrecht, welches für eine Arbeitnehmereigenschaft sprechen würde, auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet sei und es charakteristisch wäre, dass ein Arbeitnehmer nicht die Ausführung einzelner Arbeiten verspreche, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stelle (VwGH 21.12.1993, 90/14/0103; VwGH 23.5.2000, 97/14/01 67; VGH 20.12.2000, 99/13/0223). Aus den Feststellungen gehe nicht hervor, dass Fachberaterinnen der Bf lediglich ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen bzw. in persönlicher Abhängigkeit zur Bf stehen würden. Schon allein aufgrund dieses Umstandes liege keine Dienstnehmereigenschaft iSd § 47 Abs 2 EStG vor, zumal festgestellt worden sei, dass „sachliche Rahmenanweisungen“ durch die Bf erfolgen könnten und eine persönliche Weisungsgebundenheit nicht erwähnt werde. Daran vermöge auch die pauschale Behauptung in der Bescheidbegründung, Fachberaterinnen wären („stets“) Dienstnehmerinnen iSd EStG, nichts zu ändern, da sich diese Behauptung nicht mit den Umständen des Einzelfalls konkret auseinandersetze und in dieser absoluten Form jedenfalls unrichtig sei. Betont wird, dass auch in tatsächlicher Hinsicht die Fachberaterinnen keinen Weisungen oder Kontrollen unterlägen, die ihre persönliche Gestaltungsfreiheit der geschuldeten Tätigkeit einschränken würden. Ein Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs 2 EStG setze nach VwGH 17.9.1989, 85/13/0099 auch eine organisatorische Eingliederung des Dienstnehmers in den Betrieb des Auftraggebers vor, die Judikatur zufolge (VwGH 15.9.1999, 97/13/0164; VwGH 21.12.1993, 90/14/0103) ua durch Vorgabe von Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel definiert werde. Weder Arbeitszeit noch Arbeitsort wären von der Bf vorgegeben worden. Soweit diesbezügliche Einschränkungen von den Vertriebspartnern der Bf vorgenommen worden wären, basieren diese ausschließlich auf der Natur der ausgeübten Tätigkeit. Bestätigt wird grundsätzlich die Feststellung, dass die Tätigkeit der Fachberaterinnen in der Beratung und praktischen Vorführung der Produkte der Bf bei Vertriebspartnern (in der Regel Möbel- und Kaufhäuser) bestehe und es der Natur der Tätigkeit entspreche, dass diese Beratungstätigkeit nur während der Öffnungszeiten der Vertriebspartner ausgeübt werden könne. Daraus alleine sei jedoch keine — eine echte Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG begründende — Einschränkung der Gestaltungsfreiheit der Fachberaterinnen abzuleiten. In diesem Sinn habe der VwGH (VwGH 27.4.2011, 2009/08/0123) bereits bei der Beurteilung einer vergleichbaren Rechtsfrage bezüglich der Abgrenzung zwischen echtem und freiem Dienstnehmer iSd ASVG) ausgesprochen, dass dann, wenn die Festsetzung von Zeit und Ort der Tätigkeit Ausdruck einer organisatorischen Notwendigkeit ist, eine Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit nicht vorliege. Die Bf weist nachdrücklich daraufhin, dass die Fachberaterinnen innerhalb der – aufgrund einer organisatorischen Notwendigkeit – vorgegebenen Rahmenbedingungen noch die Möglichkeit hätten, den Ablauf ihrer Arbeit selbst zu regeln und eigenständig zu ändern, indem sie zB nach ihrem Gutdünken Pausen einlegen, an manchen Tagen überhaupt nicht arbeiten oder den konkreten Ablauf ihrer Präsentationstätigkeit selbst bestimmen könnten. Auch Arbeitszeit und Arbeitsort seien nur Ausdruck einer organisatorischen Notwendigkeit, weil dann, wenn diese Einschränkungen nicht gelten würden, die Ausübung der vereinbarten Tätigkeit denkunmöglich wäre. Ebenfalls hingewiesen wird darauf, dass sich aus den Feststellungen nicht ergebe, dass die Fachberaterinnen darüber hinaus in der Gestaltung ihrer Tätigkeit eingeschränkt wären und insbesondere sich aus den Feststellungen kein Kontrollrecht ergebe. Bestritten wird desweiteren die Feststellung, wonach der „Dienstort vertraglich festgelegt“ worden sei, weil wie an anderer Stelle ebenso festgestellt — der Dienstort von der Bf nur vermittelt und nicht vorgegeben worden sei. Zur Änderung des Dienstortes bedürfe es (auch nach den vorgelegten Verträgen) nicht eines Einvernehmens, sondern die Fachberaterinnen hätten lediglich Rücksprache mit der Bf zu halten. Diese Vertragsklausel schränke die Gestaltungsfreiheit der Fachberaterinnen nicht ein, sondern diene nur der organisatorischen Abwicklung und Verrechnung. Die Bf betont, dass die Fachberaterinnen hinsichtlich der Arbeitszeit und des Arbeitsortes keinen zwingenden Vorgaben durch sie unterliegen würden. Als Arbeitsort werde von der Bf unverbindlich Vertriebsstätten vorgeschlagen, in denen sie ihre Tätigkeit ausüben können und die Bf nehme ihnen so einen Teil ihrer Organisationsarbeit ab, ohne dass damit Weisungs-, Kontrollrechte oder gar Sanktionen verbunden wären. Dies sei nicht nur aus den Verträgen ersichtlich, sondern auch aus der geübten Praxis. Daher seien die im EStG erwähnten Hauptkriterien (persönliche Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers) nicht erfüllt und es handle sich bei den mit der Bf in einem Vertragsverhältnis stehenden Fachberaterinnen nicht um Dienstnehmer im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG; die Beiträge vom Finanzamt seien daher zu Unrecht nachgefordert worden. Auch anhand der ergänzender Kriterien wie zB das Vorliegen eines Unternehmerrisikos, das Vertretungsrecht, Arbeitspflicht bzw die Form der Entlohnung, die nach der Judikatur (VwGH 21.12.1993, 90/14/0103) heranzuziehen seien, wenn die Hauptkriterien keine eindeutige Zuordnung ermöglichen würden, ergäbe sich im gegenständlichen Fall keine Dienstnehmereigenschaft der Fachberaterinnen iSd EStG. Die Rechtsprechung (VwGH 6.4.1988, 87/13/0202; 23.5.2000, 97/14/0167) nehme ein Unternehmerwagnis — welches eine Dienstnehmereigenschaft ausschließe — dann an, wenn der Erfolg und daher die Höhe der erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit abhängig sei und die mit der Tätigkeit verbundenen Aufwendungen nicht vom Auftraggeber ersetzt würden. Dieses Unternehmerrisiko komme darin zum Ausdruck, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit habe, im Rahmen seiner Tätigkeit Aufträge anzunehmen oder abzulehnen und so Art und Umfang seines Tätigwerdens bzw. seinen wirtschaftlichen Erfolg selbst zu bestimmen (VwGH 17.5.1989, 85/13/0110). Im Gegensatz dazu sei wesentliches Merkmal eines Dienstverhältnisses iSd § 47 Abs. 2 EStG, dass fortlaufendes, im Wesentlichen gleich bleibendes Arbeiten mit einem fortlaufenden gleich bleibenden Betrag entlohnt werde, wobei ein Anspruch auf Lohnfortzahlung auch bestehe, wenn der Dienstnehmer ohne Verschulden (zB aufgrund von Krankheit) an der Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten gehindert sei (VwGH 17.5.1989, 85/13/0110). Aus den Feststellungen ergäbe sich aber typischerweise ein Unternehmerwagnis, das eine echte Dienstnehmereigenschaft ausschließe: Den überwiegenden Bestandteil des Entgeltes würden nach den tatsächlichen Verhältnissen Provisionen bilden, welche die Fachberaterinnen anhand des durch Beratung vermittelten Bruttoverkaufsumsatzes erwirtschaften. Die Höhe dieser Einnahmen hänge neben unbeeinflussbaren Umständen wie zB Kauffreudigkeit und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Kunden entscheidend von persönlicher Tüchtigkeit, Fleiß, Ausdauer, Geschicklichkeit und der aufgewendeten Zeit der Fachberaterinnen ab. Bestritten wird, dass die Fachberaterinnen ein fortlaufendes, gleichbleibendes Entgelt bezögen, wie dies bei Dienstnehmern iSd EStG typisch wäre. Ebensowenig hätten die Fachberaterinnen der Bf Anspruch auf Lohnfortzahlung, wenn sie ihre Tätigkeit (beispielsweise im Krankheitsfall) nicht ausüben, was sich sowohl aus den getroffenen Feststellungen als auch aus den wahren Verhältnissen ergäbe. Auch der Umstand, dass die Fachberaterinnen ein (geringes) Taggeld erhalten würden, spräche nicht für eine Dienstnehmerinnereigenschaft iSd EStG. Wesentlich sei, dass eine Arbeitspflicht für die Fachberaterinnen weder aus den Feststellungen ersichtlich sei noch tatsächlich bestehe bzw. gelebt würde. Nach VwGH 13.12.1989, 88/13/0209 würde bereits eine Entlohnung, die sich nach den geleisteten Arbeitsstunden richte, für ein Unternehmerrisiko sprechen. Das weitere Kriterium, wonach nach VwGH 30.11.1993, 89/14/0300 ein Unternehmerwagnis vorliege, wenn mit der Tätigkeit verbundene Aufwendungen nicht ersetzt würden, hätte im gegenständlichen Fall kaum praktische Relevanz, weil außer Fahrtkosten keine Aufwendungen zu tätigen seien und diese von der Bf als Auftraggeberin nicht ersetzt würden. Gegenteiliges ergäbe sich weder aus den Feststellungen noch aus der gelebten Praxis. Aufwendungen für Betriebsmittel wären keine zu tätigen, weil abgesehen von einer Preisliste keine erforderlich seien. Die Fachberaterinnen würden weder Proben noch Verkostungen zur Verfügung stellen. Dass Preislisten von der Bf zur Verfügung gestellt würden, ergäbe sich zwanglos aus dem Umstand, dass hinsichtlich deren Waren beraten werden solle. Bei der Preisberatung handle es sich um eine sachliche Weisung, die nicht geeignet sei, eine Dienstnehmereigenschaft iSd EStG begründen zu können und keine persönliche Abhängigkeit zur Folge habe. Auch eine Arbeitskleidung der Fachberaterinnen werde von der BF weder konkret vorgeschrieben, noch zur Verfügung gestellt. Betreffend eines ergänzenden Kriteriums, des Vertretungsrechts der Fachberaterinnen liege nach VwGH 21.4.2004, 2000/08/0113 eine — die Dienstnehmereigenschaft iSd EStG ausschließende — generelle Vertretungsbefugnis dann vor, wenn der Beschäftigte berechtigt sei, jederzeit (wenn auch nach Rücksprache) irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 21.11.2001, 2001/08/0086). Keine generelle Vertretungsberechtigung stelle die eingeschränkte Befugnis dar, sich bloß unter bestimmten Voraussetzungen, zB bei Krankheit oder Urlaub, vertreten zu lassen oder bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeiten mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen. Festgestellt worden sei, dass die Fachberaterinnen ein Vertretungsrecht hätten, das ausschließlich damit eingeschränkt sei, dass Vertreter Schulungen erhalten haben müssen und im Voraus bekanntzugeben seien. Beide Kriterien würden die generelle Vertretungsbefugnis im Sinne der oben dargestellten Judikatur nicht entscheidend einschränken und eine Vertretungsbefugnis „nach Rücksprache“ sei unschädlich. Auch bei einem generellen Vertretungsrecht müssten Vertreter geeignet sein – diese Eignung ergäbe sich aus der Natur der Tätigkeit nur, wenn sie die vereinbarte Beratung und Vorführung der Produkte der Bf ausüben können würden. Daher seien nur Personen geeignet, die bestimmte Schulungen der Bf absolviert hätten. Dadurch würde der „Pool“ der in Frage kommenden Vertreter nicht unzumutbar eingeschränkt, zumal sich auch ein Arzt, der nicht Dienstnehmer iSd EStG ist, nicht durch jede beliebige Person vertreten lassen könne, sondern nur durch eine gleichermaßen ausgebildete. Eine ungeschulte Person könne die geschuldete Tätigkeit daher nicht ausüben. Unzutreffend sei daher die Feststellung, dass die Vertretungsmöglichkeit nur auf bei der Bf beschäftigte Personen eingeschränkt wäre, geeignete Vertreter wären auch ehemalige Fachberaterinnen, weil es nicht auf ein aufrechtes Vertragsverhältnis mit der Bf ankomme, sondern nur auf das Vorliegen einer Schulung. Zusammengefasst sei festzuhalten, dass bei Prüfung des § 47 Abs. 2 EStG mehrere Kriterien eindeutig gegen und kein Kriterium zwingend für das Vorliegen einer Arbeitnehmereigenschaft spräche, sodass die Behörde eine Umqualifizierung der Fachberaterinnen als Dienstnehmerinnen iSd § 47 Abs. 2 EStG nicht vornehmen und in weiterer Folge Dienstgeberbeiträge nach § 47 FLAG bzw. Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag nach § 122 Abs. 7 WKG für die Fachberaterinnen nicht vorschreiben hätte dürfen. Dies ergebe sich schon anhand der ohnehin getroffenen Feststellungen, wobei eine Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse die Qualifikation der Fachberaterinnen als Personen, die nicht dem § 47 Abs 2 EStG unterliegen würden, weiter erhärtet hätte. Eine Prüfung der wahren Verhältnisse, insbesondere durch die Ansprechperson der Fachberaterinnen im Unternehmen der Bf, Frau AP, hätte insbesondere ergeben, dass Fachberaterinnen keiner Kontrolle, die persönliche Abhängigkeit indizieren könnte bei Ausübung der Tätigkeit unterlegen gewesen seien, der Großteil des tatsächlich von den Fachberaterinnen bezogenen Entgelts erfolgsabhängig und damit Ausdruck des Unternehmerwagnisses wäre und die Fachberaterinnen keiner Arbeitspflicht unterliegen würden und das eingeräumte Vertretungsrecht auch praktisch handhaben würden. Daher stellte die Bf den Antrag in der als Beschwerde zu behandelnden Berufung, die Nachforderung hinsichtlich des Dienstgeberbeitrages und des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 2008 und 2009 auf € 0,-- zu reduzieren und die Festsetzung des Säumniszuschlages mangels Nachforderung ersatzlos zu streichen. Ebenfalls wurde der Antrag gemäß § 212a BAO auf Aussetzung der Einhebung der Nachforderung gestellt, wobei sich der Antrag auf einen Gesamtbetrag von € 40.407, 26 beziehe, der sich aus den Bescheiden des Finanzamtes vom 22. Juni 2012 als Nachforderung hinsichtlich des Dienstgeberbeitrages, des Säumniszuschlages sowie des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag errechne. Die Bf beantragte, die Nachforderung auf € 0,- zu reduzieren bzw. den Säumniszuschlag ersatzlos zu streichen. Nicht umfasst von der Aussetzung und auch von den Berufungsanträgen — sei der Haftungsbescheid über € 1.304,— Lohnsteuer, der ebenso am 22. Juni 2012 erlassen wurde. Daraufhin erließ das Finanzamt eine Berufungsvorentscheidung am 11. Dezember 2013, mit der die Berufung abgewiesen wurde. Begründet wurde das seitens des Finanzamts im Wesentlichen wie folgt: Im Zuge der GPLA (gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben) wurde festgestellt, dass es sich bei den bisher als freie Dienstnehmer behandelten Personen um echte Dienstnehmer im Sinne des § 47 EStG handelt und die Lohnabgaben daher nachverrechnet. … Die Dienstnehmerinnen 4.., 2.., 1.., 3.. und 5.. wurden von der Prüferin niederschriftlich befragt und gaben folgendes zusammengefasst zu Protokoll: Nach einer eintägigen Einschulung in der Bf. konnte ein Einsatzort (dzt. unbesetzte Filialen der Fa. Möbelhändler1 und Möbelhändler2) und bestimmte (verkaufsstarke) Tage im Einvernehmen mit der Firma gewählt werden, die dann im Wesentlichen fix waren. Ein Wechsel war möglich, allerdings nur langfristig und nach Verfügbarkeit einer anderen fixen Stelle. Die Einsatzzeiten waren an die Öffnungszeiten des jeweiligen Marktes gebunden, sie konnten in diesem Rahmen gewählt werden. Die dem Personal des Marktes zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten wie WC, Kantine etc. konnten mitbenützt werden, die Hausordnung des Marktes war einzuhalten (s. Vertrag). Vorgeschriebene Bekleidung gab es nicht, Namensschilder mit dem Aufdruck der Bf. waren obligatorisch. Einmal jährlich fanden verpflichtende Schulungen am Betriebsort der Bf.. statt. Eigene Betriebsmittel waren nicht beizustellen, der Arbeitsplatz war fertig vorgegeben und alle Unterlagen wurden zur Verfügung gestellt. Die Bezahlung betrug fix 20.— pro Einsatztag und eine Umsatzbeteiligung (Ausnahme Fr. 5 fixe Tage, fixe Zeiten, fixe Bezahlung in Höhe Geringfügigkeitsgrenze). Abwesenheiten (Krankheit, sonstige Verhinderung) waren zu melden, Urlaub mit der Firma zu vereinbaren. Eine Vertretung wurde zu keiner Zeit von keiner der Damen gestellt, die theoretische Möglichkeit dazu entweder dezitiert verneint oder mit "ich weiß nicht, ob es möglich gewesen wäre“ angegeben. Kurze Abwesenheiten wurden von den Beschäftigten des jeweiligen Marktes abgedeckt. Es gab regelmäßige Kontrollen seitens der Firma durch Besuche des Verkaufsleiters, der auch meist die Bestellungen der Damen entgegennahm und dem die Einführung am Beginn eines neues Arbeitsortes oblag. Weiters wurde mit wöchentlichen Berichten, die von den jeweiligen AbteilungsleiterInnen im Markt gegenzuzeichnen waren, der Umsatz und somit die Anwesenheit und die Qualität der Arbeit kontrolliert. Schlussfolgerung: Hinsichtlich Dienst- bzw. Arbeitsort wäre anzumerken, dass dieser sehr wohl vorgegeben wird und nicht beliebig von den Warenpräsentatoren ausgesucht werden kann, Vertragspartner der Kaufhäuser ist das geprüfte Unternehmen und nicht die Warenpräsentatoren. Somit war eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers gegeben (u.a.Kriterium gem. § 47 EStG für ein Dienstverhältnis). Zum Vertretungsrecht: Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine genereile Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit kann aber die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde. Nach den Feststellungen der Prüfung haben die freien Dienstnehmer von einer derartigen Befugnis, die Leistungserbringung nach Art eines Selbständigen jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren, niemals Gebrauch gemacht. Bloße Vertretungsregelungen und Mitspracherechte im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung, wie sie im Arbeitsleben häufig vorkommen und die auch als "Vertretungsfälle" bezeichnet werden könnten, haben mit dem für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien eines "generellen Vertretungsrechts" nichts zu tun und berühren die in der Phase der Beschäftigung bestehende persönliche Abhängigkeit nicht. Im vorliegenden Fall wurde ein „generelles“ Vertretungsrecht nicht gelebt, wenn dann wurden Vertretungen über die Bf.. geregelt. Schulungen waren Voraussetzung. Zusammenfassend wird festgestellt, dass die wesentlichen Kriterien eines freien Dienstvertrages nicht erfüllt werden. Die Wahl des Arbeitsplatzes und der Arbeitszeit sind nur bedingt möglich (Vorgabe eines starren Rahmens seitens der Firma "freie Plätze" in Filialen Möbelhändler, Einsatz an verkaufsstarken Tagen erwünscht), keine Vertretungsmöglichkeit, keine Gestaltungsmöglichkeit der Tätigkeit und des Arbeitsplatzes, keine Betriebsmittel, diverse Meldepflichten und Kontrollen. Entscheidend ist allein der wahre wirtschaftliche Gehalt der steuerrechtlich zu beurteilenden Tätigkeit. Im vorliegenden Fall überwiegen die Merkmale eines Dienstverhältnisses gem. § 47 Abs. 2 EStG. … Gegen die Berufungsvorentscheidung stellt die Bf Antrag auf Vorlage an das Bundesfinanzgericht. Neben Kritik am Finanzamt, Verfahrensgrundsätze der amtswegigen Wahrheitsermittlung und der Wahrung des Parteiengehörs iSd § 115 BAO wesentlich verletzt zu haben, gibt die Bf auch eine umfangreiche Begründung der aus ihrer Sicht unrichtigen rechtlichen Beurteilung des Finanzamts zum gegenständlichen Fall ab. Der Vorlageantrag lautet im Wesentlichen wie folgt: … 1. Die Abgabenbehörde hat die Verfahrensgrundsätze der amtswegigen Wahrheitsermittlung und der Wahrung des Parteiengehörs (§ 115 BAO) wesentlich verletzt. Das Recht auf Parteiengehör besteht nach der Judikatur ua. darin, dass dem Abgabenpflichtigen Gelegenheit gegeben wird, das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen, sowie sich zu behördlichen Sachverhaltsannahmen zu äußern (aaO, § 115, El63 m.w.N.). § 115 Abs. 2 BAO verbietet es, einen Bescheid auf Beweismittel zu stützen, die der Partei nicht zugänglich sind (aaO, § 115, E 168 m.w.N.). Die Behörde darf nicht Aussagen von Auskunftspersonen und Zeugen, die gegenüber der Partei verdeckt bleiben, zum Nachweis von Tatsachen, die der Partei nachteilig sind, heranziehen. Es darf nichts in die Entscheidung einfließen, wozu der von der Entscheidung Betroffene keine Gelegenheit hatte, Stellung zu nehmen (aaO, § 115, El 69 m.w.N.). Gegen diese Grundsätze der Judikatur hat die Abgabenbehörde verstoßen, indem sie ihre Entscheidung auf Beweismittel gestützt hat, die sie uns nicht vorab zur Stellungnahme zugänglich gemacht hat. In der Berufungsvorentscheidung werden diese Beweismittel nicht einmal detailliert angeführt, sondern es wird nur auf eine „Niederschrift und einen Bericht“ Bezug genommen (Seite 6). Die Befragung von 5 Dienstnehmerinnen wird in der Berufungsvorentscheidung bloß „zusammengefasst“ wiedergegeben. Weiters verbietet es § 115 BAO. die vom Abgabenpflichtigen zum relevanten Beweisthema angebotenen Beweise abzulehnen. Die Abgabenbehörde verletzt ihre amtswegige Ermittlungspflicht, wenn sie die vom Abgabenpflichtigen vorgelegten Urkunden (hier: freier Dienstvertrag) als unglaubwürdig oder unwesentlich abtut, ohne weitere mögliche Beweise aufzunehmen oder den Abgabenpflichtigen zur Ergänzung eines Beweisanbotes aufzufordern (aaO, § 115, E138, E139 m.w.N.). Vor Erlassung des Abgabenbescheides 1. Instanz (nach der Schlussbesprechung der GPLA, aber vor den durch die Betriebsprüferin durchgeführten Erhebungen) hat die Abgabenbehörde keinen Kontakt mit uns aufgenommen. Davon, dass Befragungen von Fachberaterinnen stattgefunden hätten, hat sie uns nicht informiert. Unabhängig davon haben wir in der Berufung vom 26. Juli 2012 (Seite 11) einen erheblichen Beweisantrag, nämlich die Einvernahme von Frau AP per Adresse der Abgabenpflichtigen, gestellt. Wir haben dazu konkrete Beweisthemen angegeben und somit den Beweisantrag ordnungsgemäß iSd Rechtsprechung ausgeführt (vgl. aaO, § 115, El26 m.w.N.). Der Beweisantrag war wesentlich, er bezog sich auf die Entkräftung der behaupteten Kontrolle der Fachberaterinnen durch uns sowie das Vertretungsrecht und das Unternehmerwagnis der Fachberaterinnen. Unverständlich ist, dass die Abgabenbehörde in der Berufungsvorentscheidung Kontrollen der Fachberaterinnen durch uns sowie das Fehlen einer Vertretungsmöglichkeit (Seite 8) als gegeben annimmt, ohne sich mit unserem Beweisantrag auseinander zu setzen. Schließlich halten wir fest, dass wir in diesem Verfahren mit Vollmachtsbekanntgabe vom 30. Mai 2012 einen Vertreter, nämlich die Rechtsanwälte Dr. Brigitte Birnbaum, Dr. Rainer Toperczer und Mag. Diether Pfannhauser, namhaft gemacht haben. Unser Rechtsbeistand wurde im Zustellvorgang übergangen, was einen weiteren Verfahrensmangel darstellt (aaO, § 115, E191 m.w.N.). Aus all diesen Gründen ist die Entscheidung der Abgabenbehörde mangelhaft. Unsere Beweisanträge halten wir aufrecht. 2. Die Niederschriften der Einvernahmen der 5 Dienstnehmerinnen durch die Betriebsprüferin mittlerweile (nach Bescheiderlassung) trotzdem bekannt, weil auch der Sozialversicherungsträger in Parallelverfahren auf diese Niederschriften Bezug nahm. Die Abgabenbehörde stellt den Inhalt der Niederschriften nicht bloß „zusammengefasst", sondern in wesentlichen Punkten unrichtig dar. Wir legen zur Klarstellung eine Kopie der 5 Niederschriften bei. Bestritten wird zunächst folgende Feststellung (Seite 6, 7): „Nach einer eintägigen Einschulung in der Bf. konnten ein Einsatzort (derzeit unbesetzte Filialen der Firma Möbelhändler1 und Möbelhändler2) und bestimmte (verkaufsstarke) Tage im Einvernehmen mit der Firma gewählt werden, die dann im Wesentlichen fix waren. Ein Wechsel war möglich, allerdings nur langfristig und nach Verfügbarkeit einer anderen Stelle." Dazu hat Frau 2. angegeben: „Ich war beim Möbelhändler1 Adressen1 und im Möbelhändler2 Adresse2. Diese Orte konnte man sich nach Verfügbarkeit aussuchen und die blieben dann fix." Frau 2. war weniger als 2 Jahre als Fachberaterin tätig. Schon der Umstand, dass sie in dieser kurzen Zeitspanne an 5 Arbeitsorten eingesetzt war, steht der Behauptung der Abgabenbehörde, der Wechsel wäre nur langfristig möglich gewesen, entgegen. Frau 4. hat zu Protokoll gegeben: „Ich war beim Möbelhändler1 Adresse1a und im Adresse1b und im Möbelhändler2 Adresse2a. Diese Orte konnte man sich aussuchen und die blieben dann fix." Somit war auch sie an drei Arbeitsorten in einem Gesamtzeitraum von unter 6 Monaten für uns tätig. Von einer langfristigen Bindung kann keine Rede sein. Die Ergänzung „die Orte blieben dann fix" findet sich wortgleich in anderen Niederschriften, was nicht lebensnah ist. Aufklärungsbedürftig bleibt, was unter dieser Formulierung überhaupt zu verstehen ist. Frau 3. hat ausgesagt: „Ich bin beim Möbelhändler1 im Adresse1c. Diesen Ort konnte man sich nach Verfügbarkeit aussuchen und er blieb dann, außer man will es ändern." Frau 1. hat ausgesagt: „Ich war beim Möbelhändler2 in der Adresse2b. Diesen Ort konnte ich mir aussuchen (es wäre auch noch Möbelhändler1 Adresse1d infrage gekommen) und der blieb dann fix.“ Von einer Zuteilung war keine Rede, mehrere Orte standen zur Wahl. Die oben genannten 4 Auskunftspersonen haben vergleichbare Aussagen gemacht. welche den behördlichen Feststellungen nicht entsprechen. Im Gegensatz dazu liest sich die Niederschrift von Frau 5. Sie behauptet, die Arbeitsorte wären ihr „zugeteilt“ worden. Dass ein Wechsel des Arbeitsortes nur langfristig möglich wäre, ergibt sich nicht einmal aus der Aussage von Frau 5. Hätten wir vor Bescheiderlassung Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt, hätten wir vorgebracht, dass sich alle Fachberaterinnen den Arbeitsort selbst ausgesucht haben und wir ihnen nur bei Bedarf unverbindlich eine Vertriebsstätte vorgeschlagen haben. Weiters, dass ein Wechsel des Arbeitsortes auch kurzfristig möglich war und der gelebten Praxis bei Fachberaterinnen entspricht. Dieses Vorbringen holen wir hiermit nach. Des Weiteren hätten wir bei Wahrung unseres rechtlichen Gehörs die Einvernahme von Frau AP zu diesem Thema als Beweis beantragt. Sie kann aus eigener Wahrnehmung berichten, dass die freie Wahl und der kurzfristige Wechsel des Arbeitsortes der gelebten Praxis entsprechen. 3. Bestritten wird die Feststellung (Seite 7), dass es regelmäßige Kontrollen seitens der Firma durch Besuche eines Verkaufsleiters gab. Bestritten wird, dass durch wöchentliche Berichte, die von den jeweiligen Abteilungsleiterinnen im Markt gegenzuzeichnen waren, der Umsatz, die Anwesenheit und Qualität der Arbeit der Fachberaterinnen kontrolliert worden wären. Frau 4. und Frau 1. haben zu diesem Thema zu Protokoll gegeben, dass sie jeweils vom Außendienstmitarbeiter vorgestellt wurden, der ihnen alles gezeigt und erklärt hat. Sie haben ausgesagt, dass der Außendienstmitarbeiter meist jede zweite Woche nachschauen kam „ob alles passt" und Bestellungen entgegennahm. Davon, dass der Außendienstmitarbeiter sie kontrolliert oder sich über ihre Leistung erkundigt hätte, ist nichts erwähnt. Frau 3. und Frau 2. gaben an, dass der Außendienstmitarbeiter alle 2 Monate nachschauen kam ob alles passt und stimmt oder ob sie ein Anliegen haben. Weiters ist aus der Niederschrift ersichtlich: „ Ich und die Abteilungsleiterin werden auch befragt wie alles läuft und ob wir zufrieden sind. Das kann ich aber auch jederzeit telefonisch machen." Daraus ergeben sich keine Kontroll- oder Weisungsrechte wie sie von der Abgabenbehörde festgestellt werden. Wie bei anderen Punkten ist es wieder Frau 5, die als einzige behauptet, der Außendienstmitarbeiter hätte mit der Abteilungsleiterin im Haus gesprochen, „ob von ihrer Seite meine Arbeit in Ordnung ist." Die Behörde stützt sich nur auf diese Angabe von Frau 5, die im Widerspruch zu den stimmigen Aussagen der weiteren Auskunftspersonen steht. Diese Widersprüche werden weder angesprochen noch aufgelöst. Wären wir vor Bescheiderlassung mit den Ergebnissen der Beweisaufnahme konfrontiert worden, hätten wir folgendes vorbringen können, was wir hiermit nachholen: Herr AussendienstMA ist Außendienstmitarbeiter für Wien und betreut unsere Kunden, unter anderem Kauf- und Möbelhäuser, die unsere Produkte auf eigene Rechnung sowie im eigenen Namen verkaufen und die wir mit unserer Ware beliefern. Es ist die Aufgabe des Außendienstmitarbeiters, Kontakt mit Kunden zu halten. Dazu gehört der Besuch jener Personen, die mit dem Bestellwesen in den jeweiligen Häusern betraut sind. Bei dieser Gelegenheit nimmt der Außendienstmitarbeiter Kontakt mit einer allfällig anwesenden Fachberaterin auf, allerdings ist dies ein Service für die Fachberaterin, die sonst wenig Kontakt mit uns hat, weil sie in unsere Betriebsorganisation nicht eingebunden ist, und keine Kontrolle (wir verweisen dazu auch auf die Ausführungen zum zugrunde liegenden System unter 4.). Der Außendienstmitarbeiter ist zu einer Kontrolle gar nicht befugt. Im Übrigen bleibt unklar, was genau er eigentlich kontrollieren soll. Dies geht aus den Niederschriften der 5 Fachberaterinnen jedenfalls nicht hervor. Es wird zu diesem Beweisthema die Einvernahme von Frau AP. und Herrn AussendienstMA. beide per Adresse der Abgabenpflichtigen, beantragt. Weiters wird es im fortgesetzten Beweis verfahren notwendig sein, die Fachberaterinnen mit anderen Niederschriften zu konfrontieren, um Widersprüche aufzuklären. Richtig ist, dass von den Fachberaterinnen der erzielte Umsatz aufgeschrieben und von der Abteilungsleitung des Kaufhauses gegengezeichnet wird. Die Lieferscheine über die verkauften Produkte und den erzielten Umsatz werden wöchentlich übermittelt. Diese Form der Abrechnung wird entgegen den Feststellungen nicht als Kontrollmöglichkeit genutzt. Es besteht keine Arbeitspflicht und wurde eine solche nicht festgestellt. Arbeitszeiten werden nicht vorgegeben, so dass keine Notwendigkeit besteht, deren Einhaltung zu kontrollieren. Der festgestellte Ablauf hat andere, naheliegende Gründe: Es ist nicht möglich, aus allen bei einem Vertriebspartner verkauften Bf...—Produkten auf den konkreten Erfolg und damit die Provisionshöhe der Fachberaterinnen zu schließen, weil der Produktabsatz von der Anwesenheit der Fachberaterin nicht (ausschließlich) abhängig ist. Die Übermittlung der Belege hat den Zweck, das der Fachberaterin zustehende Entgelt konkret und nachvollziehbar zu berechnen. Das ergibt sich auch aus den Aussagen von Frau 4., Frau 1., Frau 3. und Frau 2.. Wieder ist es Frau 5, die als einzige in ihrer Niederschrift den von der Abgabenbehörde aufgegriffenen Begriff der „ Kontrolle“ verwendet. Auch mit diesem Widerspruch setzt sich die Behörde nicht auseinander. Im Übrigen verweisen wir auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 19.12.2012, 2012/08/0224), wonach die Kontrolle bloßer Arbeitsergebnisse mit dem Vorliegen eines freien Dienstvertrages nicht im Widerspruch steht. 4. Bestritten werden die Feststellungen der Abgabenbehörde zu Betriebsmitteln. Die Behörde führt zunächst (Seite 6) aus, wir als Abgabenpflichtige würden an Fachberaterinnen Verkaufsstände vergeben. Auf Seite 7 der Berufungsvorentscheidung heißt es: „Eigene Betriebsmittel waren nicht beizustellen. Der Arbeitsplatz war fertig vorgegeben und alle Unterlagen wurden zur Verfügung gestellt. " Zunächst weisen wir darauf hin, dass es einen aufgebauten Verkaufsstand im Sinn einer Betriebsstätte entgegen den Feststellungen gar nicht gibt. Diese Ausführungen der Abgabenbehörde zeugen von einem unrichtigen Grundverständnis: Wir als Großhändler liefern unsere Ware an Vertriebspartner, diese nehmen alle oder einzelne Produkte in das Einzelhandelssortiment auf und bieten diese in den Haushaltsabteilungen ihrer Häuser an und verkaufen sie dort wie jede andere Ware im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Der Vertrieb findet laufend statt; insbesondere auch, wenn Fachberaterinnen nicht anwesend sind. Letztere unterstützen die Kauf- und Möbelhäuser, indem sie zu den von ihnen frei wählbaren Zeiten interessierte Kunden in jenem Bereich der Haushaltswarenabteilung, in denen Bf...- Produkte ohnedies ausgestellt und angeboten werden, beraten. Das verstärkt den Absatz der Produkte, ist aber nicht dessen Voraussetzung. Dadurch unterscheiden sich die Fachberaterinnen von typischen Warenpräsentatoren wie sie zum Beispiel auf Messen auftreten. Letztere verfügen tatsächlich über einen extra eingerichteten, spezialisierten Verkaufsstand, der nur in Betrieb ist, wenn er vom Präsentator besetzt wird. Im vorliegenden Fall hingegen ist der Verkauf der Ware nicht von der Anwesenheit der Fachberaterin abhängig und es gibt keinen abgegrenzten Verkaufsstand. Dieses für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft wesentliche Vertriebssystem blieb bei der Beurteilung der Abgabenbehörde unberücksichtigt. Zum Beweis unseres Vorbringens beantragen wir die Einvernahme von Frau AP. Unter den oben dargestellten Rahmenbedingungen ist es nicht nachvollziehbar, wenn die Behörde von einem „fertig vorgegebenen Arbeitsplatz " spricht. Durch uns wird der Arbeitsplatz jedenfalls nicht vorgegeben. Die Fachberaterinnen sind in unsere Betriebsorganisation nicht eingegliedert.