BFG RV/6100589/2013

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin IBV in der Beschwerdesache Bf, abc, vertreten durch WTGmbH, def, über die Beschwerde vom 21.12.2011 gegen die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2009 des Finanzamtes vom 14.11.2011 zu Recht erkannt: 1. Der Beschwerde gegen die Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2009 wird gemäß § 279 BAO teilweise Folge gegeben. Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der festgesetzten Abgaben sind den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil des Spruches dieses Erkenntnisses. 2. Die Beschwerde gegen die Umsatzsteuerbescheide 2004 bis 2009 wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. 3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Beim Beschwerdeführer (Bf) wurde über die Jahre 2004 bis 2009 eine Außenprüfung durchgeführt und im Bericht vom 14.11.2011 ua. Folgendes festgestellt: TZ 4 a Konto 7788 Pflichtbeiträge A: Diese würden die GnbR betreffen und hätten auch dort berücksichtigt gehört. Die im Jahr 2004 vorzunehmende Hinzurechnung betrage 3.215,29 Euro. TZ 4 b Konto 7789 Pflichtbeiträge B: Diese würden die GnbR betreffen und hätte auch bei dieser berücksichtigt gehört. TZ 7 a und b Die Fa. D besitze in Deutschland keine Betriebsstätte. Das Betriebsergebnis sei nach österreichischem Recht zu adaptieren und innergemeinschaftliche Erlöse, die österreichische Firmen betreffen würden, seien mit 20 % Umsatzsteuer zu versteuern. TZ 8 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: Der Überschuss aus Vermietung und Verpachtung betrage aufgrund einer vereinfachten Ermittlung in den Jahren 2004 bis 2009 56.217,25 Euro, 67.845,23 Euro, 67.014,93 Euro, 98.351,47 Euro, 96.229,75 Euro und 99.284,36 Euro. Die Erlöse aus Gewerbebetrieb würden um die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung vermindert werden. TZ 10 Subsumierend sei festzuhalten, dass § 11 a EStG 1988 in den Jahren 2005 und 2007 bis 2009 nicht zustehe. Die im Rahmen der Außenprüfung getroffenen Feststellungen führten ua. zur Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Umsatz- und Einkommensteuer 2004 bis 2009 und zur Erlassung neuer Sachbescheide. Mit Schriftsatz vom 21.12.2011 brachte der steuerliche Vertreter des Bf fristgerecht Berufung gegen die wiederaufgenommenen Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2009 mit nachstehender Begründung ein: TZ 4a: gemäß Vereinbarung anlässlich des Übergangs von GnbR sei vereinbart gewesen, dass sämtliche Verpflichtungen aus dieser GnBR, die nach Übernahmestichtag vorgeschrieben würden, vom Bf zu übernehmen seien. Dies habe auch die Begleichung der Pflichtbeiträge beinhaltet. Diese seien vom Bf als Bestandteil der Übernahmebedingungen als Aufwand eingebucht und vereinbarungsgemäß auch bezahlt worden. Folgerichtig seien sie andererseits weder bei A noch bei B als Aufwand angesetzt worden. Demnach sei auch die Hinzurechnung beim Bf nicht richtig. TZ 7: Der Bf habe eine Betriebsstätte in Deutschland. Die Betriebsstätte sei vom deutschen Finanzamt ursprünglich im Zuge einer Nachschau anerkannt worden. Erst später sei auf Intervention eines deutschen Betriebsprüfers die Betriebsstätte angezweifelt worden. Im deutschen Verfahren seien dem Betriebsprüfer noch umfangreiche Unterlagen nachgereicht worden, die das Vorliegen einer Betriebsstätte beweisen würden. Bescheide über eine abschlägige Beurteilung einer Betriebsstätte in Deutschland würden nicht vorliegen. Es würde jedenfalls in Deutschland der Instanzenweg beschritten werden. Die Feststellungen der Außenprüfung würden auf den Angaben des deutschen Betriebsprüfers beruhen, die auf das entschiedenste zurückgewiesen würden und es werde davon ausgegangen, dass die deutsche Betriebsstätte zumindest im Instanzenweg bestätigt werde. TZ 8 iVm TZ 10: Im Zuge der Außenprüfung sei festgestellt worden, dass die Einstufung der Mieterträge als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung möglicherweise nicht richtig sei und es sich tatsächlich um Einkünfte aus Gewerbebetrieb handle. Sollte es sich jedoch herausstellen, dass es sich tatsächlich um Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung handle, dann sei Folgendes dazu zu sagen: Der Überschuss aus Vermietung sei laut Außenprüfung vereinfachend ermittelt worden. Dies habe zur Folge, dass im Jahr 2009 hinsichtlich des § 11a EStG eine ungünstigere Änderung eintrete als gegenüber einer nicht vereinfachenden Ermittlung. Einkünfte aus Vermietung 2005: Auf Seite 4 der Änderung der Besteuerungsgrundlagen seien bei der Berechnung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 2005 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach Außenprüfung mit 80.640,25 Euro ausgewiesen worden. Im Einkommensteuerbescheid würden die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht nachvollziehbar 93.435,27 Euro betragen. Es dürfte sich dabei um einen Fehler handeln. Mit Bescheid vom 06.03.2012 wurde die gegenständliche Berufung gemäß § 281 Abs. 1 BAO ausgesetzt, da der Ausgang des offenen Verfahrens in der Bundesrepublik Deutschland betreffend das Vorliegen einer deutschen Betriebsstätte von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung über die Berufung sei. Mit Schriftsatz vom 30.07.2013 wurde vom Finanzamt DD Folgendes mitgeteilt: Die Bundesrepublik Deutschland sei gerne bereit im Wege der Amtshilfe und im Interesse einer zutreffenden Besteuerung den österreichischen Behörden Informationen zur Verfügung zu stellen. Dies sei im Falle des Bf bereits umfangreich geschehen. Sollten noch weitere Unterlagen benötigt werden, möge dies mitgeteilt werden. Es werde gebeten, die Rechtsangelegenheit in eigener Zuständigkeit zum Abschluss zu bringen und das Ergebnis mitzuteilen. Die Bundesrepublik Deutschland sei nicht bereit den Rechtsstreit darüber zu führen, die Steuern niedriger festsetzen zu dürfen. Dies würde auch keinen Sinn machen, da der Bf danach immer noch der österreichische Rechtsweg offen stünde. Bringe hingegen die Republik Österreich zunächst das Verfahren um ihre höhere Steuer zu Ende, werde der Bf im Falle einer Niederlage, die Null-Steuer in Deutschland selbstverständlich akzeptieren. Den österreichischen Behörden stünden für dieses Verfahren grundsätzlich dieselben Informationen zur Verfügung wie den deutschen Behörden. Die Angelegenheit sei zudem ausermittelt und die umsatzsteuerlichen Rechtsgrundlagen seien in beiden Staaten die Gleichen. Das Finanzamt ersuchte daraufhin den Bf – unter Hinweis auf die Antwort des Finanzamtes DD - mit Schriftsatz vom 09.08.2013, dem Finanzamt mitzuteilen, ob er einer Fortsetzung des Berufungsverfahrens zustimme. Zugleich wurde der Bf eingeladen, Unterlagen, die er zwischenzeitlich von der deutschen Behörde erhalten habe und die für das gegenständliche Berufungsverfahren von Bedeutung sein könnten, vorzulegen. Mit Schriftsatz vom 29.08.2013 teilte der Bf Folgendes mit: Der deutsche steuerlich Vertreter habe den Vorschlag gemacht, die Umsatzsteuer „beim Alten“ zu lassen, dh insofern eine Betriebsstätte in DA zu akzeptieren, da der fiskalische Effekt insofern begrenzt sei (wegen Anlieferungen dorthin und gegebenenfalls ein innergemeinschaftliches Verbringen nach Österreich bzw. Rechnungsberichtigungen durch die Lieferanten, insbesondere das Autohaus), einkommensteuerlich eine Hilfsbetriebsstätte im Sinne von Art. 5 Abs. 4 e DBA Deutschland anzunehmen, womit sämtliche Einkünfte Österreich zustünden. Das Finanzamt DD habe sich mit dieser Lösung einverstanden erklärt. Allerdings habe er sein Einverständnis damit verbunden, dass auch das österreichische Finanzamt so vorginge. Mit Schriftsatz vom 02.09.2013 erklärte sich der Bf aufgrund einer Anfrage des Finanzamtes mit der Weiterführung der Berufung einverstanden. Im Vorhalt vom 10.09.2013 führte das Finanzamt ua. Folgendes aus: Bezüglich der Einstufung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sei laut Auskunft der Außenprüfung festzustellen, dass der steuerliche Vertreter selbst im Vorfeld der Schlussbesprechung ersucht worden sei, mit dem Bf zu besprechen, ob es sich um eine gewerbliche oder um eine „normale“ Vermietungstätigkeit handle. Bei der Schlussbesprechung sei von Seiten des Bf mitgeteilt worden, dass es sich um Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung handle. Sollte dies nicht zutreffend sein, liege es am Bf dies entsprechend zu begründen. Bezüglich der vereinfachten Ermittlung der Einkünfte sei anzumerken, dass eine andere Ermittlung zwar grundsätzlich möglich sei, diese hätte aber für alle Jahre zu erfolgen, nicht nur für ein Jahr. Sollte daher die Ermittlung nach der im Rahmen der Berufung für 2009 angeführten Berechnung erfolgen, wären auch die anderen Zeiträume entsprechend zu adaptieren und die Grundlagen zu übermitteln. Was die Berechnung für 2009 betreffe, so sei die Ermittlung der Prozentsätze (Anteil V+V) für die Ausgaben nicht nachvollziehbar. Der Bf werde ersucht, diese näher zu erläutern und entsprechend nachzuweisen. In der Vorhaltsbeantwortung vom 30.10.2013 führte der Bf zu dem angeführten Streitpunkt „Vermietungseinkünfte“ Folgendes aus: Hierbei handle es sich um die Vermietung einer gewerblich genutzten Fläche mitsamt Betriebsgebäude von 2.728 m 2 und von Maschinen. Zur Dokumentation werde eine Rechnung beigelegt, aus der die einzelnen Vermietungspositionen detailliert hervorgingen. Die Maschinen würden vom Bf gewartet werden (Schmiertätigkeit, Lagerwechsel, Reparaturen…). Des Weiteren werde ein Ausdruck von GIS-Online beigelegt, aus dem die Größe des Grundstückes entnommen werden könne. Folgende Tätigkeiten würden vom Bf bezüglich der Liegenschaft/Gebäude gemacht werden: Überwachung Brandschutz, Überwachung Alarmanlage, Schneeräumung, regelmäßige Kehrtätigkeit mit einer Kehrmaschine, Mähen der Böschung und der Grünflächen und Schneiden der Stauden, aufgrund der zunehmenden Hochwasserproblematik Treffen von Vorsorgemaßnahmen, Überwachungstätigkeit, Aufstellen und Betrieb von Pumpen, zusätzlich laufende Tätigkeiten wie Dachrinne ausräumen, Leuchtmittel ergänzen, Sicherungen wechseln, Abflüsse und Sanitäranlagen warten. Aufgrund der angeführten Tätigkeiten handle es sich um eine gewerbliche Vermietungstätigkeit. Es werde in eventu eine Aufstellung der adaptierten Vermietungs- und Verpachtungseinkünfte für den Zeitraum 2004 bis 2009 beigelegt. Aufgrund der oben ausgeführten umfangreichen Tätigkeiten sei der im Schätzungsweg von 20% Aufwandsanteil an den gesamten Kosten absolut nachvollziehbar. Zum Streitpunkt „Betriebsstätte BRD“ werde ergänzend Folgendes beigelegt: Schreiben der Bundesagentur für Arbeit DDD über die Betriebsnummernzuteilung und Meldebescheinigung für Arbeitnehmer, Unterlagen zur Umsatzsteuersonderprüfung des Finanzamtes DDD 2005 (Die Betriebsstätte sei nicht in Frage gestellt worden) und 2 Schreiben vom 22.11.2011 und vom 23.11.2011. Mit Bericht vom 11.11.2013 wurde die Beschwerde dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt. Ergänzend erfolgten ua. nachstehende Ausführungen: Pflichtbeiträge: Die Pflichtbeiträge würden A und B betreffen. Diese Beiträge würden die GnbR betreffen und hätten – da Nachzahlungen zu erwarten gewesen seien – bei der GesnbR bilanziert (rückgestellt) werden müssen und würden keine steuerlich anzuerkennenden Ausgaben beim Bf darstellen. Es werde auch auf RZ 2534 EStRL hingewiesen. Nichtanerkennung der Betriebsstätte in DA/BRD: Die Nichtanerkennung der Betriebsstätte in DA/BRD basiere auf den Ermittlungen des Finanzamtes DDD, welche der ho Behörde in Form einer Spontanauskunft des Finanzamtes DDD vom 06.12.2010 mitgeteilt worden sei. Die deutschen Behörden seien ersucht worden, weitere Unterlagen zu diesen Ermittlungen zu übermitteln. Dies seien noch nicht eingelangt, würden aber sofort nach der Übermittlung an den unabhängigen Finanzsenat weitergleitet werden. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: Nach Ansicht des Finanzamtes würden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorliegen. Es liege kein schriftlicher Mietvertrag zwischen dem Bf und der GmbH vor, deren angestellter Gesellschafter-Geschäftsführer ebenfalls der Bf sei. Es lasse sich somit nicht abgrenzen, welche Tätigkeiten der Bf in seiner Funktion als Angestellter der GmbH oder als Vermieter durchführe, sodass nicht von gewerblichen Einkünften ausgegangen werden könne. Die im Rahmen der Vorhaltsbeantwortung neu ermittelten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung könnten vom Finanzamt so akzeptiert werden. Mit Vorhalt vom 09.11.2016 führte das Bundesfinanzgericht zu den nachstehenden Streitpunkten Folgendes aus: 1) Vermietungstätigkeit: Einer im Rahmen der Vorhaltsbeantwortung vom 30.10.2013 vorgelegten Aufstellung sind folgende Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu entnehmen: | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 38.731,55 | 39.942,45 | 35.922,67 | 52.287,47 | 57.339,75 | 79.242,92 Im Beiblatt zum Vorlagebericht des Finanzamtes vom 11.11.2013 wurde festgehalten, dass das Finanzamt keine Einwände gegen diese Ansätze habe. Der Bf werde zu einer kurzen Stellungnahme, ob der Ansatz von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung mit den genannten Beträgen als richtig angesehen werde oder nicht, eingeladen. 2) Pflichtbeiträge: Da der Feststellungsakt der Fa. GnbR, Str.Nr. 123, von Seiten des Finanzamtes nicht dem Bundesfinanzgericht vorgelegt werden könne, werde der Bf - sofern dieser Streitpunkt aufrechterhalten werde - eingeladen a) die zwischen ihm und der Fa. GnbR anlässlich des Übergangs abgeschlossene Vereinbarung vorzulegen, b) den letzten Jahresabschluss der Fa. GnbR (samt Ermittlung des Veräußerungsgewinns) vorzulegen, c) bekanntzugeben, für welche Zeiträume die Entrichtung der streitgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge erfolgt sei, d) die entsprechenden Unterlagen zu Pkt. c vorzulegen, e) bekannt zu geben, ob A und B zuletzt Gesellschafter der Fa. GnbR gewesen seien und f) alle sonstigen für diesen Streitpunkt entscheidungsrelevanten Unterlagen vorzulegen. Der Bf werde zusätzlich aufgefordert, die rechtlichen Überlegungen für die Erfassung der Sozialversicherungsbeiträge der gewerblichen Wirtschaft betreffend A und B als Betriebsausgaben seines Einzelunternehmens darzulegen. Der Bf teilte mit Vorhaltsbeantwortung vom 18.01.2017 im Wesentlichen mit, dass die Einstufung als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung anerkannt, der Streitpunkt „Pflichtbeiträge“ nicht aufrechterhalten und die Beschwerde in diesem Punkt zurückgezogen werde. Nachdem das Bundesfinanzgericht in einem an das Finanzamt gerichteten Vorhalt vom 01.03.2017 um Stellungnahme zu den Ansätzen im Zusammenhang mit dem Streitpunkt „Vermietungstätigkeit“ und um Stellungnahme zum Lösungsvorschlag des steuerlichen Vertreters des Bf vom 29.08.2013 im Zusammenhang mit dem Streitpunkt „Betriebsstätte“ ersucht hatte, teilte dieses am 06.03.2017 mit, dass dem Lösungsvorschlag zum Streitpunkt „Betriebsstätte“ nicht gefolgt werden könne und dass gegen die Ansätze beim Streitpunkt „Vermietungstätigkeit“ keine Bedenken bestünden. Mit Vorhalt vom 24.04.2017 teilte das Bundesfinanzgericht dem Finanzamt mit, dass im Zusammenhang mit der gegenständlichen Beschwerde folgende Ermittlungen bzw. Nachreichungen von Unterlagen und Auskünften zum Streitpunkt „Betriebsstätte DA“ durch das Finanzamt erforderlich seien: 1. Im Bericht des P, Finanzamt DDD, vom 15.12.2011 über die beim Bf durchgeführte Außenprüfung werde ein von F verfasster Schriftsatz vom 09.07.2010 angesprochen. Dieser Schriftsatz sei dem UFS bzw. BFG nicht vorgelegt worden. Es werde um Nachreichung dieses Schriftsatzes ersucht. 2. Im AP-Akt finde sich eine Skizze jener Wohnung, in welcher sich offensichtlich das vom Bf (angeblich) (mit)benutzte Büro befinde (siehe Beilage). Es würden sich dazu für den Streitzeitraum 2004 bis 2009 folgende Fragen stellen: Habe diese Wohnung F als Privatwohnung gedient und mit wem habe er diese Wohnung geteilt? Wofür und in welchem zeitlichen Ausmaß habe er das Büro verwendet? Der von F verwendete Firmenstempel „H“ weise als Firmenadresse xyz, aus. Habe es sich bei dem in der Wohnungsskizze enthaltenen Büro um die Betriebsstätte des von F betriebenen Unternehmens gehandelt? Wie viel Zeit habe F selbst in diesem Büro verbracht? Habe F Mitarbeiter gehabt, die ebenfalls in diesem Büro tätig gewesen seien? Wer habe das dort befindliche Telefon in Abwesenheit des F betreut? Sei der Eintritt in das Büro über den Flur und die Küche erfolgt bzw. seien die einzelnen Räume wie eingezeichnet bzw. beschriftet genutzt worden? Wo befinde sich die Abstellkammer, in welchem der Klapptisch des Bf gelagert worden sei? Wie sei das gegenständliche Büro im Einzelnen eingerichtet gewesen bzw. wie seien die einzelnen Möbelstücke darin angeordnet gewesen und wieviel Raum hätten sie eingenommen (zB Schreibtisch und Flügel (Klavier) des F)? 3. F und der Liegenschaftseigentümer O würden zusätzlich von der dem Bf eingeräumten Möglichkeit zur Mitbenutzung einer Garage sprechen. Die Vorlage eines Liegenschaftsplans und die Kennzeichnung der davon betroffenen Garage (samt Angaben über die Größe dieser Garage) und die Kennzeichnung von im Freien bestehenden Parkplätzen seien daher erforderlich. Folgende Fragen wären dazu noch für den Streitzeitraum 2004 bis 2009 zu beantworten: Sei diese Garage vermietet worden oder sei sie vom Liegenschaftseigentümer selbst genutzt worden? Wie sei diese Garage konkret durch den Mieter oder Liegenschaftseigentümer genutzt worden? Seien darin ein oder mehrere Fahrzeuge untergestellt worden? Wieviel Parkmöglichkeit hätte im Freien bestanden und wieviel Mitbewohner mit Fahrzeugen habe es während des Streitzeitraumes gegeben? 4. Der Bf habe Sch, klm, für die Zeit von 04.07.2005 bis 31.12.2008 als bei der Fa. D, xyz, geringfügig Beschäftigte angemeldet. Es sei in diesem Zusammenhang durch Befragung der Sch zu ermitteln, welche Tätigkeiten sie für die Fa. D konkret ausgeführt habe, wie viele Stunden in der Woche und im Monat sie tätig geworden sei und wo sie die Arbeiten verrichtet habe (habe sie sich zur Verrichtung der ihr übertragenen Aufgaben im gegenständlichen Büro in xyz, aufgehalten und wenn ja, in welchem zeitlichen (wöchentlichen bzw. monatlichem) Ausmaß? Könne sie das Büro und dessen Einrichtung im Detail beschreiben?). 5. Sofern Sch erkläre, dass sie im gegenständlichen Büro gearbeitet habe, wären F und O zu befragen, ob andere Personen als der Bf das gegenständliche Büro nutzen hätten dürfen und tatsächlich genutzt hätten und wenn ja, um wen es sich konkret gehandelt habe. Nach Durchführung der noch erforderlichen Ermittlungen werde das Finanzamt eingeladen, anhand des festgestellten Sachverhaltes seine Einschätzung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer ertragsteuerlichen Betriebsstätte im Sinne des Art. 5 DBA Deutschland in xyz, bekannt zu geben. Sofern sich herausstellen sollte, dass die Tatbestandsmerkmale einer Betriebsstätte erfüllt seien, würde sich noch die Frage stellen, ob möglicherweise die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 4 DBA Deutschland gegeben seien. In diesem Zusammenhang sei auch zu erwähnen, dass dem für die Umsatzsteuer heranzuziehende § 29 BAO eine dem zwischenstaatlichen Betriebsstättenbegriff vergleichbare Einschränkung hinsichtlich vorbereitender und Hilfstätigkeiten fehle, sodass auch bloße betriebliche Hilfsdienste, die ausschließlich innerbetrieblich erbracht würden, zu einer Betriebsstätte führen könnten. Mit Vorhaltsbeantwortung vom 19.06.2018 wurde im Wesentlichen eine Stellungnahme des deutschen Betriebsprüfers vom 20.03.2018 und eine mit Sch als Auskunftsperson am 06.06.2018 aufgenommene Niederschrift vorgelegt. Dazu wurde vom Finanzamt festgehalten, dass aufgrund der nunmehr vorliegenden Unterlagen keinesfalls von einer deutschen Betriebsstätte in xyz, ausgegangen werde, da einerseits die Ausführungen der deutschen Betriebsprüfung dagegen sprächen, andererseits die Aussage der Sch, dass sie zwar dort gearbeitet hätte, aber keinerlei Beschreibung dazu liefern könne, nicht glaubwürdig sei. Mit Vorhalt vom 18.07.2018 wurde das Finanzamt hinsichtlich der angefochtenen Einkommensteuerbescheide ersucht, für die einzelnen Streitjahre jeweils den Gesamtbetrag der Einkünfte, aufgegliedert nach den einzelnen Einkunftsarten, vorzulegen, wobei darin zu berücksichtigen wäre, dass der Bf den Streitpunkt Pflichtbeiträge nicht mehr aufrecht erhält und hinsichtlich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zwischen den Streitparteien Einigung erzielt worden sei (vgl. Vorhalt des BFG vom 09.11.2016 und Vorhaltsbeantwortung des Bf vom 18.01.2017). Im Zusammenhang mit den Einkünften aus Gewerbebetrieb dürfe darauf hingewiesen werden, dass diese Einkünfte nach § 4 Abs. 1 EStG 1988 ermittelt worden seien bzw. zu ermitteln seien. Gleichzeitig werde das Finanzamt eingeladen, zu den anlässlich der Nichtanerkennung der Betriebsstätte in Deutschland im Rahmen der Außenprüfung vorgenommene Änderung der Besteuerungsgrundlagen der Umsatzsteuer sowohl hinsichtlich des Sachverhaltes als auch in rechtlicher Hinsicht eine Stellungnahme abzugeben. Mit Vorhaltsbeantwortung vom 08.08.2018 wurde der Gesamtbetrag der Einkünfte für die Jahre 2004 bis 2007 unter Berücksichtigung der USt-Passivierung dargestellt und darauf hingewiesen, dass durch die Änderung der Einkünfte auch eine Änderung bei der Besteuerung des § 11a EStG 1988 (TZ 10 des Prüfungsberichtes) ergebe: 2004: § 11a EStG 1988 stehe nicht zu, 2006: keine Nachversteuerung. Die Umsatzbesteuerung sei bei den bisher als ig Erlöse für Lieferungen und Leistungen an österreichische Firmen behandelten Erlösen vorgenommen worden, da nach ha Ansicht keine Betriebsstätte in Deutschland vorgelegen sei. Die Lieferungen und Leistungen würden nach Auskunft der Prüferin ausschließlich den Unternehmensgegenstand des Unternehmens (Lieferung und Erzeugung von Bautischlerwaren und Holzmöbeln) betreffen und seien zur Gänze in Österreich ausgeführt, es sei nur die deutsche Rechnungsadresse verwendet worden. Für das Umsatzsteuerrecht sei der in § 29 BAO vorgesehene Betriebsstättenbegriff maßgeblich, soweit für die Auslegung des Betriebsstättenbegriffes nicht die Judikatur des EuGH zur festen Niederlassung heranzuziehen sei, wie zB bei der Bestimmung des Ortes der Lieferung oder der sonstigen Leistung gemäß § 3 und § 3a UStG 1994. Der Begriff der Betriebsstätte im Sinne des § 3 und des § 3a UStG 1994 bestimme sich nicht nach § 29 BAO, sondern nach der Judikatur des EuGH zur festen Niederlassung. Nach dem Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BAO sei eine Betriebsstätte jede feste örtliche Anlage oder Einrichtung, die der Ausübung des Betriebes oder wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes diene. Maßgebliche Kriterien dafür seien die dauernde Verbindung zu einem bestimmten Punkt der Erdoberfläche und die Regelmäßigkeit der Benutzung. Nicht erforderlich sei das Eigentum des Ausübenden; wohl aber seine Verfügungsmacht über die Einrichtung (statisches Element) und die Ausübung der betrieblichen Tätigkeit in dieser Einrichtung (funktionelle Zweckbestimmung). Dazu komme ein zeitliches Moment, wonach eine nur vorübergehende Nutzung keine solche feste Geschäftseinrichtung begründe. Der Begriff der Betriebsstätte bestimme sich für die Feststellung des Liefer- oder Leistungsortes nach der Judikatur des EuGH zur festen Niederlassung. Das Gemeinschaftsrecht verwende nicht den Begriff „Betriebsstätte“, sondern den Begriff „feste Niederlassung“, wobei die Judikatur des EuGH zu einer eigenständigen, teleologisch bestimmten Interpretation der „festen Niederlassung“ tendiere. Der EuGH fordere als Voraussetzung einer festen Niederlassung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der 6. EG-RL ein ständiges Zusammenwirken von persönlichen und Sachmitteln, die für die Erbringung der betreffenden Leistungen erforderlich seien sowie einen hinreichenden Grad an Beständigkeit, eine Struktur, die von der personellen und technischen Ausstattung her eine autonome Erbringung der Leistung ermögliche. In richtlinienkonformer Interpretation des EuGH setze eine feste Niederlassung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der 6. EG-RL ein ständiges Zusammenwirken von persönlichen und sachlichen Mitteln voraus. Nach der vorliegenden Sachlage bzw. Unterlagen und Mitteilungen der deutschen Finanzbehörde würden der gegenständlichen „Postadresse“ in Deutschland sowohl die grundlegenden Merkmale einer Betriebsstätte in dieser Einrichtung nach § 29 BAO (Ausübung der betrieblichen Tätigkeit, Regelmäßigkeit der Benutzung, Verfügungsmacht über die Einrichtung) als auch die Voraussetzungen einer festen Niederlassung nach der EuGH Judikatur (Vorliegen einer Struktur, die von der personellen und technischen Ausstattung her eine autonome Erbringung der Leistung ermögliche) fehlen. Mit Vorhalt vom 22.08.2018 brachte das Bundesfinanzgericht das bisherige Vorhalteverfahren dem Bf zur Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis und räumte die Möglichkeit zur Stellungnahme ein. Im Rahmen der Vorhaltsbeantwortung vom 21.09.2018 legte der steuerliche Vertreter des Bf umfangreiche Unterlagen vor und führte dazu im Wesentlichen Folgendes aus: 1. Die Gewerbeanmeldung sei bei der Gemeinde DA am 30.09.2004 erfolgt. 2. Am 30.09.2004 sei eine Vereinbarung bezüglich Büroraumnutzung getroffen worden. Ein entsprechender Plan werde beigelegt. Auffallend sei, dass hier ein Abstell-, Nebenraum eingezeichnet sei, der in der Finanzamt-Unterlage fehle. Büro und Abstellraum seien mit einem eigenen, abgetrennten Eingang erreichbar gewesen. Die Wohnung, die von F privat gemietet gewesen sei, habe einen eigenen Zugang gehabt. Im Schnitt sei der Bf zwei bis dreimal wöchentlich in der Betriebsstätte gewesen, in manchen Wochen einmal, dann wieder täglich, je nach Aufwand. Unternehmensbedingt habe er sich überwiegend im Außendienst (beim Kunden) befunden. Mitarbeiter habe F nicht gehabt. In Abwesenheit des F sei das Telefon bei Anwesenheit vom Bf von diesem betreut worden und umgekehrt. Zusätzlich sei jedoch angemerkt, dass die Telefonate fast ausschließlich mittels Handy abgewickelt worden sei und das Festnetz, wie auch die allgemeine Erfahrung zeige, hauptsächlich für Faxnachrichten verwendet worden sei. Der Flügel habe ausschließlich als Dekoration gedient und sei vornehmlich als Ablage (wie ein Sideboard) verwendet worden. 3. Die Steuernummer sei vom Finanzamt DDD mit Datum 13.10.2004 vergeben worden. 4. Die entsprechende Umsatzsteuer-Identifikationsnummer sei mit Datum 14.11.2004 vom Bundesamt für Finanzen vergeben worden. 5. Es sei mit Prüfungsanordnung vom 07.06.2005 zu einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung gekommen. Diese habe geringfügige Abweichungen hinsichtlich der Umsatzsteuerschuld festgestellt. 6. Der damalige Prüfer des Finanzamtes DDD habe laut Aktenvermerk vom 13.01.2011 und Schreiben an die Steuerberatungsgesellschaft vom 04.07.2011 vom Bf das Büro in Anwesenheit von F, UP und dem Bf besichtigt und die Betriebsstätte nicht infrage gestellt. 7. Die Deutsche Rentenversicherung habe mit Datum 21.01.2006 die Versicherungsnummer für Sch bekannt gegeben und am 21.06.2006 eine Vollständigkeitskontrolle für das Jahr 2005 hinsichtlich der Anmeldung von Sch durchgeführt. Am 19.02.2009 sei von der Deutschen Rentenversicherung eine Betriebsprüfung nach Sozialgesetzbuch durchgeführt worden. Die Jahresentgeltmeldungen 2007 und 2008 für Sch seien gemäß Feststellungen korrigiert worden. Die Betriebsnummernzuteilung von der Bundesagentur für Arbeit für Zwecke der Beschäftigung sei am 30.12.2005 erfolgt. 8. Die Büroraum-Erklärung von F (Fax datiert vom 09.07.2010), in welcher er erklärt der alleinige Nutzer des Büros zu sein, entspreche den Gegebenheiten zur Zeit der Abfassung dieser Erklärung. 9. F habe am 01.12.2010 den Sachverhalt ausführlich klargestellt. 10. Mit Schreiben vom 22.11.2011 habe der Eigentümer O ebenfalls eine sehr detaillierte Stellungnahme abgegeben. 11. Mit Schreiben vom 23.11.2010 habe F sehr detailliert die Nutzung des Büros beschrieben und eine Bestätigung hinsichtlich Betriebsstätte abgegeben. 12. Die beiden letztgenannten Schreiben seien aufgrund der Betriebsprüfung des Finanzamtes DDD angefordert worden. Die deutsche Steuerberatungsgesellschaft habe umfangreiche Schreiben zum Sachverhalt an die deutsche Finanzbehörde mit ausführlicher rechtlicher Würdigung geschickt. Auf diese rechtliche Würdigung beziehe sich der steuerliche Vertreter des Bf ausdrücklich soweit anwendbar in Österreich. Nicht nachvollziehbar sei im gesamten Zusammenhang die Vorgangsweise des damaligen deutschen Betriebsprüfers. Die stichhaltigen Argumente seien negiert worden. Die erlassenen Bescheide seien von der Steuerberatungsgesellschaft beeinsprucht worden und das Verfahren sei offen. Auffallend seien in der Stellungnahme des Amtsbeauftragten Schwierigkeiten mit dem deutschen Betriebsprüfer. 13. Hinsichtlich der angeführten Niederschrift von Sch lege der steuerliche Vertreter des Bf ein Schreiben von Sch vom 05.09.2018 bei. Sie habe sich offensichtlich sehr eingeschüchtert gefühlt und nach ihren Aussagen die Niederschrift gar nicht gelesen und nicht gewusst, was sie da unterschreibe. Sch habe den steuerlichen Vertreter des Bf aufgrund ihres angespannten Zustandes nach dem ersten Anruf des Finanzbeamten gebeten, sie im „Spannungsfeld Finanzamt“ zu unterstützen. Leider sei der steuerliche Vertreter des Bf schlussendlich bei der Einvernahme nicht zugegen gewesen, da ansonsten der subjektiv verstörende Ablauf in der Wahrnehmung von Sch nicht zustande gekommen wäre, zumal der steuerliche Vertreter den betreffenden Finanzbeamten als gewissenhaften und korrekten Prüfer kenne und schätze. Sch habe dem steuerlichen Vertreter gesagt, dass ihr die unvollständige Skizze mit der gesamten Privatwohnung und dem abgetrennten Büro vorgelegt worden sei und sie habe nichts damit anfangen können. Die Privaträume habe sie nie gesehen (diese seien völlig getrennt vom Büro mit eigenem Eingang gewesen). Sie habe immer nur den einen Büroraum und den Abstellraum gesehen. Unter dieser Stresssituation und nach derart langer Zeit sei es völlig verständlich, dass sie die Räumlichkeit nicht beschreiben habe können. Der Bau sei laut dem Bf kein klarer Baukörper, sondern komplex und verschachtelt angelegt. Der Eingangsbereich sei so verschachtelt und über Halbstöcke erreichbar, sodass die Zuordnung eines Stockwerkes in der Erinnerung nur sehr schwer möglich sei. 14. Ergänzend sei angeführt, dass die Gründung des Unternehmens mit Aufnahme einer Betriebsstätte hauptsächlich aus betriebswirtschaftlichen Gründen erforderlich gewesen sei. Die Einkaufspreise für ein deutsches Unternehmen in Deutschland seien um ein Vielfaches günstiger als vergleichsweise in Österreich. DAZU WIRD ERWOGEN: A) Zuständigkeit: Gemäß § 323 Abs. 38 erster Satz BAO idF BGBl I Nr 70/2013 sind die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Entsprechend dieser Übergangsbestimmung fällt die am 31.12.2013 beim unabhängigen Finanzsenat anhängig gewesene Berufung vom 21.12.2011 gegen die (wiederaufgenommenen) Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2009, welche am 11.11.2013 dem unabhängigen Finanzsenat vorgelegt wurde, nunmehr in den Zuständigkeitsbereich des Bundesfinanzgerichtes und ist von diesem als Beschwerde im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. B) Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2009: Der in abc, wohnhafte Bf erklärte im Veranlagungsjahr 2004 erstmals für sein Einzelunternehmen Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Branche Bautischlerei und Bauschlosserei unter der Adresse stu. Der Bf ermittelte in den Streitjahren 2004 bis 2009 den Gewinn nach § 4 Abs. 1 EStG 1988. Neben Einkünften aus Gewerbebetrieb erzielte er in sämtlichen Streitjahren Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, welche ab 02.02.2004 aus einem mit der Fa. GmbH bestehenden Dienstverhältnis herrühren. Die Fa. GmbH wurde am 20.06.1998 mit Sitz in der Gemeinde Ö Ö und mit dem Geschäftszweig Tischlereigewerbe und Möbelhandel ins Firmenbuch eingetragen. Während der Streitjahre 2004 bis 2009 waren A, B, G und der Bf Gesellschafter der GmbH. Der Bf ist seit 20.04.2004 alleiniger Geschäftsführer der Fa. GmbH. Letztlich wurden in den Streitjahren 2004 bis 2009 auch jeweils Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus der Beteiligung an der Vermietungsgemeinschaft aBf Vornamen in den Erstbescheiden berücksichtigt. 1 gesetzliche Grundlagen in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung: Nach § 1 Abs. 2 EStG 1988 sind jene natürlichen Personen unbeschränkt steuerpflichtig, die im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben. Die unbeschränkte Steuerpflicht erstreckt sich auf alle in- und ausländische Einkünfte. Nach Art. 7 Abs. 1 DBA Deutschland dürfen Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaats nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, das Unternehmen übt seine Tätigkeit im anderen Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte aus. Übt das Unternehmen seine Tätigkeit auf diese Weise aus, so dürfen die Gewinne des Unternehmens im anderen Staat besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie dieser Betriebsstätte zugerechnet werden können. Nach Art. 5 Abs. 1 DBA Deutschland bedeutet der Ausdruck „Betriebsstätte“ im Sinne dieses Abkommens eine feste Geschäftseinrichtung, durch die die Tätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Der Ausdruck „Betriebsstätte“ umfasst nach Abs. 2 insbesondere: a) einen Ort der Leitung, b) eine Zweigniederlassung, c) eine Geschäftsstelle, d) eine Fabrikationsstätte, e) eine Werkstätte und f) ein Bergwerk, ein Öl- oder Gasvorkommen, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen. Die Republik Österreich und die Bundesrepublik Deutschland haben laut Protokoll anlässlich der Unterzeichnung des Abkommens zwischen den beiden Staaten zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen am 24. August 2000 in Berlin die nachstehenden Bestimmungen vereinbart, die Bestandteil des Abkommens sind: (16) Auslegung des Abkommens Es gilt als vereinbart, dass den Abkommensbestimmungen, die nach den entsprechenden Bestimmungen des OECD-Musterabkommens auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen abgefasst sind, allgemein dieselbe Bedeutung zukommt, die im OECD-Kommentar dazu dargelegt wird. Die Vereinbarung im vorstehenden Satz gilt nicht hinsichtlich der nachstehenden Punkte: a) alle Bemerkungen der beiden Vertragsstaaten zum OECD-Muster oder dessen Kommentar; b) alle gegenteiligen Auslegungen in diesem Protokoll; c) alle gegenteiligen Auslegungen, die einer der beiden Vertragsstaaten in einer veröffentlichten Erklärung vornimmt, die der zuständigen Behörde des anderen Vertragsstaates vor In-Kraft-Treten des Abkommens übermittelt worden ist; d) alle gegenteiligen Auslegungen, auf die sich die zuständigen Behörden nach In-Kraft-Treten des Abkommens geeinigt haben. Der OECD-Kommentar – der von Zeit zu Zeit überarbeitet werden kann – stellt eine Auslegungshilfe im Sinne des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 dar. Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 DBA Deutschland entspricht zur Gänze Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 OECD-Musterabkommen. Art. 7 Abs. 1 OECD-Musterabkommen regelt ebenso wie Art. 7 Abs. 1 DBA Deutschland die Aufteilung der Besteuerungsrechte an den Gewinnen grenzüberschreitend tätiger Unternehmen. Nach § 1 Abs. 1 Z. 1 erster Satz UStG 1994 unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Abgabenbehörden haben nach § 114 Abs. 1 BAO darauf zu achten, dass alle Abgabepflichtigen nach den Abgabenvorschriften erfasst und gleichmäßig behandelt werden, sowie darüber zu wachen, dass Abgabeneinnahmen nicht zu Unrecht verkürzt werden. Sie haben alles, was für die Bemessung der Abgaben wichtig ist, sorgfältig zu erheben und die Nachrichten darüber zu sammeln, fortlaufend zu ergänzen und auszutauschen. Die Abgabenbehörden haben nach § 115 Abs. 1 BAO die abgabepflichtigen Fälle zu erforschen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind. Zur Erfüllung der im § 114 bezeichneten Aufgaben ist die Abgabenbehörde nach § 143 Abs. 1 BAO berechtigt, Auskunft über alle für die Erhebung von Abgaben maßgebenden Tatsachen zu verlangen. Die Auskunftspflicht trifft jedermann, auch wenn es sich nicht um seine persönliche Abgabepflicht handelt. Als Beweismittel im Abgabenverfahren kommt nach § 166 BAO alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Nach § 167 Abs. 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisses des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Nach § 269 Abs. 1 erster Satz BAO in der derzeit gültigen Fassung haben im Beschwerdeverfahren die Verwaltungsgerichte die Obliegenheiten und Befugnisse, die den Abgabenbehörden auferlegt und eingeräumt sind. Die Verwaltungsgerichte können gemäß § 269 Abs. 2 BAO in der derzeit gültigen Fassung das zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes erforderliche Ermittlungsverfahren durch eine von ihnen selbst zu bestimmende Abgabenbehörde durchführen oder ergänzen lassen. 2 Einkommensteuer 2004 bis 2009: 2.1 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: 2.1.1 Vermietungstätigkeit: Einer im Rahmen der Vorhaltsbeantwortung vom 30.10.2013 vom steuerlichen Vertreter des Bf vorgelegten Aufstellung sind – im Beschwerdeverfahren zunächst hinsichtlich ihrer Zuordnung strittig gewesene - Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in nachstehender Höhe zu entnehmen: | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 38.731,55 | 39.942,45 | 35.922,67 | 52.287,47 | 57.339,75 | 79.242,9 Da der steuerliche Vertreter des Bf in der Vorhaltsbeantwortung vom 18.01.2017 die Einstufung als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung anerkannte und die Richtigkeit dieser Zuordnung sowie die Höhe der angesetzten Beträge von Seiten des Finanzamtes im Bericht vom 11.11.2013 und in der Vorhaltsbeantwortung vom 06.03.2017 bestätigte, bestehen von Seiten des Bundesfinanzgerichtes keine Bedenken gegen die Zuordnung der aufgelisteten Beträge zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. 2.1.2 Berechnung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: | | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | | 38.731,55 | 39.942,45 | 35.922,67 | 52.287,47 | 57.339,75 | 79.242,92 | Str.Nr. ghi | 13.678,99 | 12.795,02 | 8.593,73 | 8.689,10 | 5.144,50 | 13.938,03 | Einkünfte aus V+V | 52.410,54 | 52.737,47 | 44.516,40 | 60.976,57 | 62.484,25 | 93.180,95 2.2 Einkünfte aus Gewerbebetrieb: 2.2.1 Pflichtbeiträge: Der steuerliche Vertreter des Bf teilte mit Vorhaltsbeantwortung vom 18.01.2017 über Nachfrage des Bundesfinanzgerichts zu seinen diesbezüglichen rechtlichen Überlegungen mit, dass der Streitpunkt „Pflichtbeiträge“ nicht aufrechterhalten und die Beschwerde in diesem Punkt zurückgezogen wird; die geforderten Unterlagen wurden nicht vorgelegt. Das Bundesfinanzgericht folgt daher der rechtlichen Einschätzung des Finanzamtes, wonach die Pflichtbeiträge A und B im Jahr 2004 bei Ermittlung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen sind. 2.2.2 ausländische Betriebsstätte: 2.2.2.1 Sachverhalt laut vorliegenden Unterlagen bzw. Beweismitteln: Das in Ö uvw, Österreich, ansässige Einzelunternehmen des laut Zentralem Melderegister unter der Adresse abc, wohnhaften Bf befasst sich mit der Erzeugung von Bautischlerwaren und Holzmöbel; betrieben wird eine Bau- und Möbeltischlerei, angeschlossen ist der Einzelhandel mit Möbeln. (vgl. auch https:// rst). Zusätzlich reichte der Bf bei der Gemeinde DA, ijk Deutschland, eine Gewerbe-Anmeldung ein und gab darin bekannt, dass er am 30.09.2004 in xyz, Deutschland, einen Handel mit Möbeln, Elektrogeräten ua. begonnen habe. Am 13.10.2004 stellte das Finanzamt DDD einen Nachweis der Eintragung als Steuerpflichtiger (Unternehmer) aus und bescheinigte darin, dass der Bf unter der Steuernummer 234 eingetragen ist. Diese Steuernummer galt für folgende Steuerarten: Einkommensteuer und Umsatzsteuer. Am 04.11.2004 wurde dem Bf vom deutschen Bundesamt für Finanzen auch die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer 184 zugeteilt, wobei als Europaadresse: D, xyz, Deutschland, angeführt wurde. Am 30.12.2005 erfolgte die Betriebsnummernzuteilung durch die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit DDD, 10 DDD. Am 21.01.2006 gab die Knappschaft Bahn See die Versicherungsnummer für Sch dem Bf bekannt. Der Bf meldete Sch laut Meldebescheinigung vom 12.07.2006 für die Zeit von 04.07.2005 bis 31.12.2005 als geringfügig Beschäftigte an; Laut Meldebescheinigung vom 07.01.2009 habe die geringfügige Beschäftigung der Sch auch im Jahr 2008 bestanden. Eine Betriebsprüfung nach dem Sozialgesetzbuch umfasste laut Schriftsatz Deutsche Rentenversicherung Bund, Abteilung Prüfdienst, vom 19.02.2009 den Prüfungszeitraum 04.07.2005 bis 31.12.2008. Sch ist eine Schwägerin des Bf (Vgl. Schriftsatz vom 02.04.2012 der Steuerberatungsgesellschaft). Mit Schriftsatz vom 20.10.2010 teilte der Bf dem Finanzamt DDD mit, dass die Fa. D von xyz, ihren Sitz nach mno, verlege. Am 18.10.2010 unterzeichnete der Bf für die Fa. D einen Mietvertrag über einen Nebenraum in mno. Folgende behördliche Prüfungen fanden bei der Fa. D für den Zeitraum 2004 bis 2009 in der Bundesrepublik Deutschland statt: Am 07.06.2005 erfolgte die Anordnung einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung hinsichtlich des Besteuerungs-/Voranmeldungszeitraumes 2004 bis April 2005. Am 08.06.2005 führte Herr USP, Finanzamt DDD, diese Umsatzsteuer-Sonderprüfung durch, welche im September 2005 zu einer Mitteilung nach § 202 l Abgabenordnung führte. Im eMail vom 13.01.2011 teilte der Bf seinem steuerlichen Vertreter in Österreich mit, dass der Prüfer USP die Prüfung damals in der Betriebsstätte vorgenommen habe und dass bei Prüfungsbeginn und Besprechung im Büro folgende Personen anwesend gewesen seien: F, UP, Herr USP und der Bf. Am 13.03.2006 erließ das Finanzamt DDD Bescheide für 2004 über Einkommensteuer, Umsatzsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag. Im Bescheid für 2004 über Umsatzsteuer wird zur Art der Festsetzung Folgendes festgehalten: "Die am 09.12.2005 eingegangene Steuererklärung steht einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich. Die Steuerfestsetzung ist nach § 164 Abs. 2 AO geändert. Der Vorbehalt der Nachprüfung bleibt bestehen." Mit Schriftsatz vom 16.04.2008 kündigte die Deutsche Rentenversicherung Bayern Süd, Prüfdienst, eine Betriebsprüfung nach dem Sozialgesetzbuch an; am 09.12.2008 erfolgte die Bekanntgabe, dass am 19.02.2009 durch LP eine Betriebsprüfung ab 01.01.2005 in den Geschäftsräumen des Steuerbevollmächtigten UP stattfinden werde. Am 19.02.2009 wurde sodann tatsächlich eine Sozialversicherungsprüfung von LP über den Zeitraum 04.07.2005 bis 31.12.2008 durchgeführt. In der Zeit von 18.11.2010 bis 07.12.2011 erfolgte durch das Finanzamt DDD beim Bf eine Außenprüfung betreffend Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuer 2004 bis 2009. In den Erläuterungen Tz 1.2.1. des Berichts vom 15.12.2011 hielt der Prüfer P ua. Folgendes fest: "Im Rahmen der Prüfung erklärte Herr aBf in Bezug auf diese Betriebsstätte, dass er mit F, einem befreundeten Unternehmer, vereinbart hätte, dass er dessen Büro in DA ab Ende September 2004 unentgeltlich mitbenutzen und jederzeit betreten durfte (ebenso dessen Telefon und Telefax). In diesem Büro habe er an einem Klapptisch seine Angebote sowie Vor- und Nacharbeiten zur Buchführung erledigt und Preisanfragen bearbeitet. Objektive Nachweise hierfür hat Herr aBf nicht vorgelegt; vielmehr weisen verschiedene im Rahmen der Prüfung festgestellte Fakten darauf hin, dass sich in diesem Büro allenfalls eine Postanlaufstelle und/oder ein Waren(zwischen)lager befand. So erklärte z.B. Herr von AB zu einem Zeitpunkt weit vor Beginn der Außenprüfung (mit Schreiben vom 09.07.2010), dass er alleiniger Nutzer seines Büros in xyz, sei und in diesem in seiner Abwesenheit lediglich seine Mutter gelegentlich den Post- und Telefondienst erledigen würde. Aber auch wenn der oben dargestellte Sachverhalt zutreffen sollte, würde dies nicht dazu führen, dass in dem Büro eine Betriebsstätte von Herrn aBf begründet worden wäre. Denn eine bloße Mitbenutzung von Räumen und Einrichtungen begründe noch keine Betriebsstätte (BFH vom 23.05.2002; III R 8/00; BStBl II 2002, S. 512 ff.). Denn Herr aBf hätte keinerlei rechtliche Absicherung dafür gehabt, dass ein einseitiger Entzug der Nutzung des Büros gegen seinen Willen praktisch unmöglich gewesen wäre. Zudem muss eine feste Einrichtung, soll sie eine Betriebsstätte eines Unternehmers sein, diesem für seine Tätigkeit ständig zur Verfügung stehen. Dies ist nicht der Fall, wenn die Einrichtung während der Abwesenheit des Unternehmers der gewerblichen Tätigkeit eines anderen Unternehmers zuzuordnen ist (BFH vom 28.06.2006 I R 92/05). Somit bestand im Prüfungszeitraum in DA keine Betriebsstätte. Damit habe gemäß Art. 7 DBA-Österreich die Bundesrepublik Deutschland kein Besteuerungsrecht für die erklärten Einkünfte aus Gewerbebetrieb; die für die Jahre 2004 bis 2009 ergangenen Einkommen-, Gewerbe- und Verlustfeststellungsbescheide sind deshalb aufzuheben." Zu der vom Bf behaupteten Betriebsstätte in xyz, Deutschland, deren Existenz vom Prüfer P bestritten wurde, ist des Weiteren Folgendes anzuführen: Eigentümer der Liegenschaft xyz, Deutschland, ist O, welcher eine Wohnung in diesem Gebäude an seinen Neffen F vermietete. (vgl. Schriftsatz des F vom 23.11.2010). F verband eine Freundschaft mit dem Bf. F befasst sich unter dem Namen „H“ mit der Einrichtung von Hotels und Gastronomie; Firmensitz ist xyz, die auf dem Firmenstempel angegebenen Telefonnummer lautet: 0049 789, die Fax-Nummer lautet 0049 135. Laut Auskunft des P, Finanzamt DDD, war das Büro in der xyz, die einzige Betriebsstätte des F. Auf den im Akt aufliegenden Rechnungen der D scheint folgender Briefkopf auf: D – rt – uv – Deutschland Tel. 0049/246 – Fax. 0049/149 mailto: vwz auf. Am Fußende wird neben einer österreichischen Bankverbindung eine deutsche Bankverbindung und als Gerichtsstand DDD angeführt. Die von D auf den Rechnungen angeführte Telefon- und die Fax-Nummer entspricht der (betrieblichen) Telefon- und der (betrieblichen) Fax-Nummer des F. F und O erklärten in den Schriftsätzen vom 23.11.2010 (F) und vom 22.11.2011 (O) im Wesentlichen, dass der Bf unentgeltlich zu jeder Zeit uneingeschränkt das Büro in der Wohnung des F in der xyz, nutzen habe dürfen und ihm zu diesem Zwecke ein Haustürschlüssel und ein Bundbartschlüssel für den Bürozugang am 30.09.2004 ausgehändigt worden sei. Zur Nutzung des Büros habe der Bf einen Klapptisch mit der Größe von 150 cm x 75 cm, welcher im Abstellraum gegenüber dem Büroeingang gelagert worden sei, aufstellen und die Sessel, welche sich neben einem Schreibtisch des F im Büro befunden hätten, benutzen dürfen. Diverse Ordner und Büromaterial habe der Bf bei Gebrauch in einem separat versperrbaren kleinen Unterschrank unter dem in diesem Büroraum befindlichen Klavier lagern dürfen. Laut einem erstmals mit der Vorhaltsbeantwortung vom 21.09.2018 dem Bundesfinanzgericht vorgelegten Schriftstück mit dem Titel "Vereinbarung" mit Datum 30.09.2004 habe F sowie dessen Onkel O dem Bf den Nebenraum/Abstellraum gegenüber dem Büro des F unentgeltlich sowie uneingeschränkt für seine Bürozwecke zur Nutzung und Betretung überlassen. Hierzu seien ihm ein Haustürschlüssel und ein Buntbartschlüssel für den Nebenraum ausgehändigt worden. In einer mit Fax vom 09.07.2010 übermittelten „Büroraumerklärung“ gab F gegenüber dem Finanzamt DDD bekannt, dass er alleiniger Nutzer seines Büros in der xyz, sei. In seiner Abwesenheit erledige seine Mutter gelegentlich den Post- und Telefondienst sowie Bankdienste (Internetbanking). Der erstmals mit der Vorhaltsbeantwortung vom 21.09.2018 dem Bundesfinanzgericht vorgelegte Schriftsatz mit Datum 01.12.2010, in welchem F als Verfasser aufscheint, enthält eine Richtigstellung der Erklärung vom Juli 2010 dahingehend, dass er die damalige Erklärung unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt der Erklärung maßgebenden Verhältnisse – nämlich, dass er sein Büro mit Datum Juli alleinig nutze – abgegeben habe. Anfang des Jahres 2010 habe ihm der Bf in einem Gespräch mitgeteilt, dass er zwischen Sommer und Herbst 2010 seinen Firmensitz verlegen werde. Ab Juli 2010 habe sich der Bf auf Urlaub befunden. Von August bis Anfang 2010 habe der Bf die Büroräumlichkeit nicht mehr genutzt, sondern nur mehr die Post abgeholt. F habe daher im Juli 2010 erklärt, dass die Büronutzung von ihm alleine erfolge. Der gänzliche Umzug der D habe sich etwas verzögert. Die Abmeldung des Firmensitzes sei am 20.10.2010 erfolgt. Mit der D sei – wie im Schreiben vom 23.11.2010 dargestellt – die Mitbenutzung seiner Büroräumlichkeiten ab 30.09.2004 geregelt. Dies sei durch die Überlassung der entsprechenden Schlüssel zum Betreten des Gebäudes sowie des Büro- und Abstellraumes hinreichend vollzogen. Der Bf habe die Räumlichkeiten vorbehaltslos betreten und mitbenutzen können. Auch sei der Vermieter O über die Vereinbarung zwischen F und dem Bf informiert gewesen. Zusätzlich habe der Hauseigentümer laut seiner Aussage dem Bf erlaubt, ein kleines Firmenschild bei der Hausglocke im Erdgeschoß neben der Haustüre des F und am Briefkasten im Stiegenhaus Erdgeschoß anzubringen (Schriftsatz des O vom 22.11.2011).