BFG RV/7103132/2013

Sachverhalt zu erheben, bei der kontoführenden Bank nachzufragen oder den angebotenen Zeugen Herrn N. zu befragen. Statt dessen hat die Betriebsprüfung vorgelegtes Beweismaterial zur Schlussbesprechung nicht gewürdigt, weil der Schlussbericht bereits fertig gestellt war und die Betriebsprüfung diesen nicht mehr ändern wollte. Die Abgabenbehörde verstößt damit gegen die Pflicht des von ihr amtswegig durchzuführenden Ermittlungsverfahrens. Dies ist ein schwerwiegender Verfahrensmangel. Weiters hat DDr. X. die Betriebsprüfung unter Hinweis auf die laufenden Gerichtsverfahren um Erstreckung der Frist für die Beibringung der Kontoauszüge gebeten, da diese bei der Ag gelagert waren, die mittlerweile in Konkurs gegangen war und deren Vorsitzender, A. R., eine unbedingte Haftstrafe verbüßt. Auch diese Fristerstreckung hat die Betriebsprüfung nicht gewährt. Mittlerweile konnte DDr. X. sämtliche Kontoauszüge von der Deutsche Bank in Kopie bekommen, die als Beilagenkonvolut ./1 angeschlossen sind. Aus den Unterlagen geht hervor, dass im Zeitraum von 31.12.2007 (Kontostand EUR 35.541,78 (Beilage ./5) bis zur Schließung am 15.7.2008 (Kontostand - EUR 167.396,19, vgl. (Beilage ./6) insgesamt ein Verlust in Höhe von EUR 202.937,97 entstanden ist. Dieser Verlust ist allerdings nicht als Spekulationsverlust sondern als Verlust aus gewerblichem Wertpapierhandel zu qualifizieren (vgl. die Ausführungen oben unter I.) Wir stellen daher den Antrag die Verluste aus gewerblichem Wertpapierhandel mit EURO 202.937,97 festzustellen. Zu Tz 2 Einkommensteuerrechtliche Beurteilung des Verzichts auf ein Recht gegen Entgelt Die Ansicht des Finanzamtes, dass es sich beim Verzicht auf Ankauf einer Liegenschaft der DDr. X. von HV-GmbH, P. GmbH und der ZT GmbH um Einkünfte aus Leistungen gemäß § 29 Z 3 EStG handelt, ist nicht zutreffend. Der Sachverhalt entspricht nicht dem entgeltlichen Verzicht auf die Ausübung eines Vorkaufsrechts. Dazu im Einzelnen: Abgrenzung zwischen Optionsrecht und Vorkaufsrecht Ein Optionsrecht ist ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht mit welchem ein inhaltlich bereits festgelegtes Schuldverhältnis durch einseitige Erklärung in Geltung gesetzt werden kann (vgl. OGH 25.05.2000 1 Ob 318/ 99t). Von Optionen ist die vertraglich vereinbarte Pflicht, jemandem ein Angebot zu machen (Vorkaufsrecht), zu unterscheiden (vgl. Rummel in Rummel, § 862 Rz 6). Das Vorkaufsrecht ist im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch in § 1072 definiert: "Wer eine Sache mit der Bedingung verkauft, dass der Käufer, wenn er eine solche wieder verkaufen will, ihm die Einlösung anbieten soll, der hat das Vorkaufsrecht." Das Vorkaufsrecht bewirkt, dass der Verpflichtete im Vorkaufsfall (dh wenn der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Vermögensgegenstand abgeschlossen hat oder ein bindendes Offert des Dritten vorliegt) den Vermögensgegenstand dem Berechtigten zur Einlösung anzubieten hat. Dritten gegenüber wirkt ein solches Vorkaufsrecht nur, wenn es im Grundbuch eingetragen ist. Im Fall der Verbücherung gewährt es dem Vorkaufsberechtigten einen "Abforderungsanspruch" gegen jeden Dritten, der das Eigentum oder wenigstens den Besitz an der Sache erlangt hat (vgl. Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 1073, VWGH 99/15/0003). Das Vorkaufsrecht kann gemäß § 1074 ABGB weder einem Dritten abgetreten noch auf die Erben des Vorkaufsberechtigten übertragen werden. Damit soll der freie Geschäftsverkehr vor überlangen Bindungen geschützt werden (vgl. Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 1074). Ein Vorkaufsrecht im Sinne dieser Bestimmung bedeutet daher, dass der Berechtigte im Falle eines Verkaufes die Möglichkeit zu haben, zu denselben Bedingungen zu kaufen, die eine andere Person anbietet. Das Vorkaufsrecht begründet damit die Befugnis zum bevorzugten Erwerb der Sache für den Fall, dass der Verpflichtete die Absicht hat, sie zu verkaufen (OGH 50b28 /94). Das Vorkaufsrecht muss nicht in erster Linie darauf gerichtet sein, einen Vermögensgegenstand zu erwerben, sondern kann auch dazu dienen, unerwünschte Veräußerungsvorgänge an einen Dritten zu unterbinden, indem der Berechtigte von seinem Vorkaufsrecht, das sich in diesem Zusammenhang als Abwehrrecht darstellt, Gebrauch macht (vgl. VWGH 99/15/0003). Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Eintritt des Vorkaufsfalls, also der Abschluss eines wirksamen Kaufvertrages über den das Vorkaufsrecht betreffenden Gegenstand zwischen Vorkaufsverpflichtetem und Drittkäufer. Die Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt durch Erklärung des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsverpflichteten (Einlösung, § 1075 ABGB). Der Tatbestand des Vorkaufsrechtes kann daher nur durch den Verpflichteten, nicht aber den Berechtigten herbeigeführt werden. Optionsverträge hingegen sind Verträge, die einem Beteiligten das Recht einräumen, in inhaltlich schon vereinbartes, in Aussicht genommenes Rechtsgeschäft durch einseitige Erklärung in Gang zu setzen (Bydlinski in Klang 791; wbl 1995, 164). Es handelt sich daher bei der Einräumung dieses Optionsrechtes von der Verabredung eines künftigen Vertrags im Sinne des § 936 ABGB und nicht um die Einräumung eines Vorkaufsrechtes. Einordnung des DDr. X. gewährten Rechts Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages hängt nicht vom Willen der vertragschließenden Parteien und von der von ihnen allenfalls gewählten Bezeichnung ab, sondern in erster Linie vom Inhalt ihrer - ausdrücklich oder schlüssig getroffenen - Vereinbarungen (OGH RS 0014509). Der Wille der Vertragsparteien zeigt, dass die Einräumung des Optionsrechts durch die Eigentümer an DDr. X. gerade kein Vorkaufsrechts sein sollte. Die Eigentümer wollten das Gebäude verkaufen und fanden keinen geeigneten Käufer. DDr. X. bot an, sich um die Verwertung zu kümmern und Käufer zu finden. Im Gegenzug erklärten sich die Eigentümer einverstanden, DDr. X. das Optionsrecht einzuräumen, die Liegenschaft um den Preis von € 600.000 zu erwerben. Damit sollte DDr. X. die Möglichkeit eingeräumt werden, die Differenz zwischen dem Ausübungspreis und einem allfälligen H Verkaufspreis zu lukrieren. Dieses Optionsrecht wurde im Jänner 2008 eingeräumt und war bis zum 31.12.2008 befristet. Ein Vorkaufsrecht hätte den exakt gegenteiligen Effekt gehabt: Die Eigentümer hätten in diesem Fall nicht nur selbst tätig werden müssen sondern einen allfälligen mit einem Interessenten abgeschlossenen Kaufvertrag DDr. X. zur Einlösung anbieten müssen. Damit wären die Stillhalter zusätzlich durch das Vorkaufsrecht am Verkauf gehindert gewesen. Daher hätte auch kein rational handelnden Marktteilnehmer DDr. X. in dieser Situation ein Vorkaufsrecht eingeräumt. Kein höchstpersönliches Recht, wahrer wirtschaftlicher Gehalt des Verzichts Weiters war entsprechend dem Vertragswillen der Parteien das Recht auch nicht höchst persönlich. DDr. X. hat das Optionsrecht auch mehrfach an Dritte angeboten (vgl. zB Anbot an Herrn Premeiss, Beilage ./7). Schließlich hat DDr. X. innerhalb der Optionsfrist eine Gruppe von 10 Investoren zusammengestellt, die bereit waren, die Liegenschaft zu je einem Zehntel zu erwerben. Einer der Käufer war DDr. X. selbst. Da DDr. X. den anderen 9 Investoren nicht offen legen wollte, dass er die Differenz zwischen dem mit den Investoren vereinbarten Gesamtkaufpreis von EUR 750.000 und dem Ausübungspreis in Höhe von EUR 600.000 erhalten sollte, war ein direkter Verkauf der Option an die Investoren nicht tunlich. Die Stillhalter und DDr. X. haben daher mehrere mögliche Abwicklungsvarianten besprochen. Letztlich hat man sich darauf geeinigt, dass die Investoren EUR 750.000 als offiziellen Kaufpreis an die Eigentümer bezahlen sollten und DDr. X. im Gegenzug die Differenz in Höhe von EUR 150.000 direkt von den Eigentümern erhält. Sowohl der zivilrechtliche Verzicht auf die Optionsrechte durch DDr. X. als auch die Auszahlung der jeweils EUR 50.000 (insgesamt EUR 150.000) durch die Eigentümer war daran gebunden, dass die Liegenschaft an die von DDr. X. namhaft gemachten Käufer verkauft wird und dass die Käufer jeweils EUR 75.000 (insgesamt also EUR 750.000) an die Eigentümer bezahlen (vgl. Aktennotiz Beilage ./8). In wirtschaftlicher Betrachtungsweise hat DDr. X. seine Option hinsichtlich 9 Investoren an die von ihm namhaft gemachten Käufer verkauft. Der 10. Investor war, wie erwähnt, DDr. X. selbst. DDr. X. hat, ebenso wie alle anderen Käufer, 10% der Liegenschaft um EUR 75.000 erworben. Daher hat DDr. X. den auf sich selbst entfallenden Anteil der Option "an sich selbst verkauft." Wirtschaftlich handelt es sich bei diesem Anteil daher um eine Kürzung der Anschaffungskosten des Liegenschaftsanteils von DDr. X.. Mit dem Optionsverzicht fand daher wirtschaftlich der Übergang eines "Optionsrechtes" statt und es wurde nicht lediglich auf dessen Ausübung verzichtet. Der Vorgang ist daher als Veräußerung oder als eine der Veräußerung gleichzuhaltende Vermögensumschichtung anzusehen. Im vorliegenden Fall wurde kein Dritter durch den in Rede stehenden Verzicht auf das Optionsrecht durch den Abgabepflichtigen in die Lage versetzt, über alle Anteile der Liegenschaft frei zu verfügen. Damit wurde dem Dritten durch den Optionsverzicht auch kein wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des § 29 Z 3 EStG verschafft. Weiters hätte es auch keinen Sinn für die Stillhalter ergeben, DDr. X. im Dezember 2008 EUR 150.000 für den Verzicht zu bezahlen, da die Option ohnehin mit 31.12.2008 befristet war. Die Stillhalter hätten daher durch simples Zuwarten die Zahlung vermeiden können. Prüfung der Subsumption unter § 29 Z 3 EStG 1988 Im vorliegenden Fall wurden die Stillhalter durch den in Rede stehenden Verzicht auf das Optionsrecht durch DDr. X. nicht in die Lage versetzt, über die Liegenschaft frei zu verfügen, da Voraussetzung für den Verzicht der Verkauf an die Investorengemeinschaft war und dieser auch im Dezember 2008 durchgeführt wurde. Damit wurde dem Dritten durch den Optionsverzicht auch kein wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des § 29 Z 3 EStG verschafft (vg. VwGH 2007/13/0059). Zur Tatbestandsmäßigkeit müsste jedenfalls ein Unterlassen gegen Entgelt vorliegen, durch welches einem anderen ein wirtschaftlicher Vorteil eingeräumt wurde. In diesem Fall steht der Subsumtion unter § 29 Z 3 EStG 1988 daher entgegen, dass der Vorgang als Veräußerung eines Vermögensgegenstandes oder eine einem Veräußerungsvorgang gleichzuhaltende Vermögensumschichtung anzusehen ist. Da also der Vorgang, anders als das etwa beim Verzicht auf Nachbarrechte oder auf ein Belastungs- oder Veräußerungsverbot der Fall ist, als Veräußerung von Vermögen oder eine einem Veräußerungsvorgang gleichzuhaltende Vermögensumschichtung anzusehen ist (vgl. Schubert/Pokorny/Schuch/Quantschnigg, Tz 14 zu § 29 EStG 1972), ist DDr. X. durch die Subsumtion unter § 29 Z 3 EStG in seinen Rechten verletzt worden. Fazit: Der Verzicht war eine Vermögensumschichtung, da DDr. X. sein Optionsrecht in wirtschaftlicher Betrachtungsweise an die Käufer der Liegenschaft weiterverkauft hat. Für eine Subsumption unter § 29 Z 3 EStG bleibt daher kein Raum. Wir stellen daher den Antrag, die Einkünfte aus Leistungen im Sinne des § 29 Z 3 EStG mit Null fest zu setzen. Tz 4 HN an die ZT GmbH Am 15.3.2008 räumte DDr. X. der ZT GmbH das Optionsrecht ein, die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft Wien Top 17 bis 19 um EUR 130.000 zu erwerben. Dieses Recht war mit 30.9.2009 befristet. Als Optionsprämie wurde ein Betrag von EUR 46.000 vereinbart und von ZT GmbH an DDr. X. bezahlt. Bei der Einräumung des Optionsrechtes an die ZT GmbH handelt es sich ebenfalls nicht um die Einräumung eines Vorkaufsrechtes (siehe dazu obige Ausführungen zur Abgrenzung unter Tz 2). ZT GmbH hat vielmehr das Optionsrecht eingeräumt erhalten, die Liegenschaft Wien Top 17 bis 19 zum Ausübungspreis über eine vereinbarte Frist zu kaufen. Damit oblag es ZT GmbH dieses Gestaltungsrecht auszuüben und damit ein Rechtsgeschäft in Gang zu setzen. DDr. X. hat dieses Recht gewährt und als Stillhalter eine Optionsprämie vereinnahmt. Keinesfalls wollte DDr. X. ZT GmbH ein Vorkaufsrecht einräumen, da ihn dies in der Verfügung über seine Liegenschaft eingeschränkt hätte. Gemäß § 30 Abs 1 Z 2 EStG idF 2008 sind Termingeschäfte einschließlich Differenzgeschäfte, weiters innerhalb von einem Jahr abgewickelte Optionsgeschäfte einschließlich geschriebene Optionen und Swaphandelsgeschäfte Spekulationsgeschäfte. Die Einräumung der Option durch DDr. X. ist daher unter § 30 EStG 1988 zu subsumieren. Da die Optionsfrist mehr als ein Jahr betrug (15.3.2008 bis 30.9.2009) ist die von DDr. X. vereinnahmte Optionsprämie nicht steuerpflichtig. Subsidiarität von § 29 Z 3 EStG zu §§ 30 und 31 EStG Eine Leistung iSd § 29 Z 3 EStG 1988 kann in einem Tun, einem Dulden oder einem Unterlassen bestehen (vgl. VwGH 98/15/0117). Eine Leistung iSd zitierten Bestimmung ist jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, einem anderen einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen (vgl. VwGH 86/14/0072). Nach §§ 30 und 31 EStG dürfen Erlöse aus der Veräußerung von Vermögensgegenständen unter dort im Einzelnen festgelegten Voraussetzungen einkommensteuerlich erfasst werden. § 29 Z 3 EStG regelt ausdrücklich die Regelung der Subsidiarität gegenüber den Tatbeständen des § 30 und des 31 EStG. Aus der Gesetzessystematik und dem offenkundigen Willen des Gesetzgebers ergibt sich, dass in Fällen, die durch § 30 und § 31 EStG erfasst werden, nicht eine Besteuerung nach § 29 Z 3 EStG einsetzen soll. Daraus leitet die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, dass die Veräußerung von Vermögensgegenständen und die einem Veräußerungsvorgang gleichzuhaltende Vermögensumschichtung nicht auch als Leistung iSd § 29 Z 3 EStG angesehen werden kann. In Fällen, in welchen die Veräußerung von Privatvermögen nicht durch die §§ 30 und 31 EStG erfasst wird, soll nicht eine Besteuerung nach § 29 Z 3 EStG einsetzen. Es bedürfte nämlich nicht der auf bestimmte Vermögensgegenstände und bestimmte Fristen abgestellten und durch Ausnahmebestimmungen eingeschränkten Regelungen der §§ 30 und 31 EStG 1988, wäre ohnedies jegliche Veräußerung von Vermögensgegenständen des Privatvermögens dem Grunde nach im Einkommen zu erfassen (vgl. VwGH 95/14/0029). Fazit: Die Besteuerung der vereinnahmten Optionsprämie als Leistung iSd § 29 Z 3 ist rechtswidrig, die vereinnahmte Optionsprämie ist als Einkunft iS des § 30 Abs 1 Z 2 EStG aufgrund des Überschreitens der Einjahresfrist nicht steuerbar. Wir stellen daher den Antrag die steuerbaren Einkünfte aus der vereinnahmten Optionsprämie mit Null festzusetzen." In der gegen die Beschwerde erfolgten Stellungnahme der Betriebsprüfung wurde folgendes ausgeführt: "Zu Tz 1 Verlust aus lFl-Modell (Handel mit Optionen) Einkommensteuerrechtliche Beurteilung l. Vermögensverwaltung oder gewerblicher Wertpapierhandel Art des Tätigwerdens: Der VwGH hat in seiner Entscheidung VwGH vom 25.02.1998, 98/14/0005 ausgeführt, dass der An- und Verkauf von Wertpapieren unter Einschaltung von Banken nur unter besonderen Umständen, insbesondere wenn Transaktionen auf fremde Rechnung durchgeführt werden und Dritten gegenüber - etwa im Weg der Unterhaltung eines einschlägigen Büros - Händlerdienste angeboten werden ein Gewerbebetrieb sein kann. Auch Doralt (Doralt, EStG Kommentar, zu § 23, Tz 107ff) erläutert, dass der regelmäßige An- und Verkauf von Wertpapieren unter Einschaltung von Banken (wie im vorliegenden Fall gegeben) noch keinen Gewerbebetrieb begründet. Wesentliche Kriterien für Gewerblichkeit sind der Abschluss von Geschäften für fremde Rechnung und das Anbieten von Wertpapiergeschäften einer breiten Öffentlichkeit gegenüber. Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben. Bedient sich der Steuerpflichtige für den An- und Verkauf von Papieren der Dienste von Banken (als Kommissionäre), kann er die für eine allg. Handelstätigkeit typische Einflussnahme auf die Höhe des Preises und auf einzelne Kaufkonditionen nur sehr eingeschränkt entfalten; diese Art der Kaufabwicklung deutet daher für sich nicht auf einen Gewerbebetrieb. DDr. X. fungierte bei den getätigten Optionsgeschäften auch als Stillhalter und erhielt hierfür Prämien. Laut Berufung sei diese Art der Tätigkeit aufgrund des unbegrenzten Verlustpotentials besonders risikoreich und wird von einer typischen österreichischen Geschäftsbank für Privatkunden gar nicht angeboten. Aus diesem Grund habe sich DDr. X. einer deutschen Bank bedient. Ob Transaktionen mit hohem Risiko behaftet sind oder nicht, ist nicht entscheidend, weil risikoreiche Transaktionen in gleicher Weise auf eine gewerbliche wie auf eine spekulative Betätigung hinweisen (vgl. E 24.3.2004, 2003/14/0096 ÖStZB 2004, 561, sowie Doralt, EStG Kommentar, zu § 23, Tz 112). Der Rahmen der Vermögensverwaltung ist erst überschritten, wenn das Tätigwerden des Steuerpflichtigen nach Art und Umfang deutlich jenes Maß überschreitet, das üblicherweise mit der Verwaltung eigenen Vermögens verbunden ist, wenn also durch die Marktteilnahme nach Art- und Umfang der Tätigkeit ein Bild erzeugt wird, das der privaten Vermögensverwaltung fremd ist. ln Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit, wenn sie in den gewerblichen Bereich fallen soll, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb, eine "bankentypische Tätigkeit" - ausmacht (Jakom EStG 2011, zu § 23, Tz 49). Von einer bankentypischen Tätigkeit ist im vorliegenden Fall schon allein deshalb nicht auszugehen, da eine Bank bei den Abwicklungen involviert war, aufgrund der Einstufung als Privatkunde ein höheres Schutzniveau vorlag und die Bank auch als die Verluste der Positionen von DDr. X. gestiegen sind von sich aus diese Positionen geschlossen hat. Der An- und Verkauf von Wertpapieren unter Einschaltung von Banken begründet regelmäßig keinen Gewerbebetrieb (E 25.2.1998, 98/14/0005, ÖStZB 1999, 36; Doralt, EStG Kommentar, zu 5 23, Tz 107). Umfang der Tätigkeit: Liegt die Anzahl der An- und Verkäufe im Durchschnitt der Jahre für sich betrachtet jeweils unter 30, spricht dies nicht für Gewerblichkeit (siehe Jakom EStG 2011, zu § 23, Tz 51, beruhend auf VwGH 29.7.97, 96/14/0115). ln einer weiteren Entscheidung des VwGH (vom 25 02.1998; GZ 98/14/0005) stellt der bloße An- und Verkauf von Wertpapieren ungeachtet von insgesamt 146 Transaktionen im Streitjahr selbst bei erheblichem Fremdmitteleinsatz keine gewerbliche Tätigkeit dar. Laut Berufung wurden im Jahr 2007 ca. 90 An- und Verkäufe, vom 1.1.2008 bis 16.7.2008 145 An- und Verkaufe durchgeführt. In Anlehnung an obige VwGH-Entscheidung wäre damit schon allein aufgrund der Anzahl der Transaktionen keine Gewerblichkeit gegeben. Transaktionen auf fremde Rechnung Gegen Gewerblichkeit spricht weiters der Umstand, dass keine Transaktionen auf fremde Rechnung durchgeführt wurden. Nach Doralt (Doralt, EStG Kommentar, zu § 23, Tz 109) sind der Abschluss von Geschäften für fremde Rechnung und das Anbieten von Wertpapiergeschäften einer breiten Öffentlichkeit gegenüber wesentliche Kriterien für die Gewerblichkeit. Dies ist schlüssig, da um Gewerblichkeit zu erlangen eine bankentypische Tätigkeit gegeben sein muss und diese regelmäßig Transaktionen auf fremde Rechnung einschließt. Wird nur das eigene Vermögen verwaltet spricht dies für private vermögensverwaltende Tätigkeit. Transaktionen auf fremde Rechnung wurden nicht durchgeführt. Wie auch in der Berufung selbst ausgeführt (siehe Seite 3 letzter Absatz der Berufung ESt 2008 vom 27. September 2012) spricht dies gegen eine gewerbliche Tätigkeit. Selbst eine geringfügige Tätigkeit im Bereich der Fremdverwaltung (gelegentliche für Dritte durchgeführte Transaktionen) führt nicht zu einem gewerblichen Wertpapierhandel hinsichtlich der auf eigene Rechnung betriebenen Transaktionen (E 24.32004, 98/14/0179, ÖStZB 2004, 515 Doralt, EStG Kommentar zu § 23, Tz 109). Art der Finanzierung: Der Fremdfinanzierung der angeschafften Papiere kommt kein entscheidendes Gewicht mehr zu (insbes. seit VwGH 26.6.53, 1862/52), da sich in jüngerer Zeit zunehmend neue Formen der privaten Vermögensbildung entwickelt haben, die den anfängliche Einsatz von Fremdkapital haben (siehe Jakom, EStG Kommentar, zu § 23 Tz 51). Die Fremdfinanzierung ist somit als ein gering zu gewichtendes Kriterium in einer Gesamtbetrachtung zu sehen. Auf den Umsatz von Wertpapieren bezogener Beruf: DDr. X. war (zwischen 2005 und 2008) als Prokurist bei der lFl AG tätig. Die Tätigkeit als Prokurist an sich muss nicht zwingend ein auf den konkreten Umsatz von Wertpapieren bezogener Beruf sein. Die Tätigkeit als Prokurist bei einem Finanzunternehmen wird sicher eher für dieses Kriterium sprechen als die Tätigkeit als Prokurist bei einem Produktionsunternehmen. Der auf den Umsatz von Wertpapieren bezogene Beruf ist jedoch insbesondere jener des Wertpapiermaklers (Jakom, EStG Kommentar, zu § 23, Tz 51). Zur Einstufung als Privatkunde: lm Zuge der Einvernahme (Landesgericht für ZRS Wien, Protokoll vom 26.1.2012 Seite 7) des Dr. N. wurde dieser von der Richterin befragt, aus welchen Gründen DDr. X. als Privatkunde eingestuft worden sei. Laut Dr. N. konnte DDr. X. nicht professioneller Kunde sein, dafür waren die Voraussetzungen nicht gegeben. Die Einstufung als professioneller Kunde setzt eine bestimmte Volumensgröße und eine bestimmte Ordertätigkeit (Stückzahl) voraus. Der Einstufung als Privatkunde entsprechend der MlFlD (EU-Richtlinie) kommt insofern Gewicht zu, als dass bei einer Einstufung als Privatkunde ein höheres Schutzniveau vorliegt. Die einzelnen Geschäfte werden über eine Bank und nicht direkt über eine Börse abgewickelt, die Bank hat auch die Positionen geschlossen als die Verluste zu groß wurden. Dies spricht nicht für Gewerblichkeit. ll. Verluste aus Spekulationsgeschäften (§ 30) iZh lFl-Modell Bis zum Datum der Schlussbesprechung war es nicht möglich entsprechende Unterlagen zu erhalten, um ermitteln zu können, ob Einkünfte aus Spekulationsgeschäften vorliegen. Am Tag der Schlussbesprechung wurde eine Umsatzliste vorgelegt, auf dieser ist die namentliche Nennung des DDr. X. nicht ersichtlich. Für die BP war es nicht möglich eine Zuordnung zu DDr. X. vorzunehmen. Weiters wurden Kontoübersichten vom 01.02.2007, vom 31.12.2007 und vom 18.07.2008 vorgelegt. Die Depotentwicklung X. (Grafik) wurde nochmals vorgelegt. Aus obigen Kontoübersichten und der Depotentwicklung X. sind aber die einzelnen An- und Verkäufe, Bewegungen zwischen Beginn und Ende nicht ersichtlich. Erst im Rahmen der Berufung konnten die einzelnen Kontoauszüge vorgelegt werden. Bis zum Tag der Schlussbesprechung bestand der Eindruck, dass es DDr. X. nicht möglich ist noch entsprechende Unterlagen vorzulegen. Weiters ist für die BP unverständlich, vor allem, wenn es sich hier um einen Gewerbebetrieb handeln soll, warum entsprechende Unterlagen zur Darstellung der einzelnen An- und Verkäufe vom DDr. X. selbst nicht aufbewahrt wurden und dieser sie von der Bank erst anfordern musste. Betr. Hr. N. kann sich die Betriebsprüfung nicht daran erinnern, dass dieser als Zeuge "angeboten" wurde. Herr N. ist der klagenden Partei - Deutsche Bank AG - zugehörig. Übernommen wurde ein Protokoll des Landesgerichts für ZRS Wien - hier wurde Herr N. als Zeuge einvernommen. Zum Vorwurf des Verstoßes gegen die Pflicht des von der BP amtswegig durchzuführenden Ermittlungsverfahrens: Ergibt die Schlussbesprechung auf Grund von Einwendungen oder Beweisanträgen, dass weitere Prüfungshandlungen erforderlich sind, ist die Schlussbesprechung zu unterbrechen. Ob eine Schlussbesprechung zu unterbrechen ist, ist aber ausschließlich die Entscheidung der Behörde (um zB einer Verschleppungsabsicht des Abgabepflichtigen entgegen zu wirken). Im Zuge der Berufung wurden nun sowieso die entsprechenden den Verlust nachweisenden Unterlagen vorgelegt, die zeigen, wie der Verlust entstanden ist. Da in der Berufung vorgebracht wird, dass es sich bei diesem Verlust um einen Verlust aus Gewerbebetrieb handeln solle, das Finanzamt aber die Auffassung vertritt, dass kein Gewerbebetrieb, und somit auch, kein Verlust aus Gewerbebetrieb vorliegt, sondern, wenn, dann ein Verlust aus Spekulationsgeschäften iSd § 30 EStG (alt), wird eine konkrete Würdigung dieser Unterlagen aufgrund dieser offenen Vorfrage im Rahmen des fortgesetzten Verfahrens beim UFS durchgeführt werden. Zu Tz 2 Einkommensteuerliche Beurteilung des Verzichts auf ein Recht gegen Entgelt Hier wird auf die Tz 2 des Berichts vom 4.6.2012 verwiesen. Und weiters auf die mit der P. GmbH, "HV-GmbH und der ZTGmbH abgeschlossenen Vereinbarungen vom 30.11.2008 ("Der Berechtigte verzichtet auf das ihm eingeräumte Recht. lm Gegenzug verpflichtet sich die Berechtigende bis spätestens 31.12.2008 einlangend EUR 50.000 für den Verzicht zu bezahlen"). Hier kommt der Wille hervor, dass für den Verzicht bezahlt wird. Ad der im Rahmen der Berufung der BP vorgelegten Beilagen 7 und 8: steuerlich sind konkrete Vereinbarungen und nicht mögliche Varianten relevant (tatsächlich verwirklichter Sachverhalt). Es fand somit kein Übergang eines "Optionsrechtes" statt, sondern es wurde gegen Entgelt auf die Ausübung eines Rechtes verzichtet. Der Vorgang ist nicht als Veräußerung oder als eine der Veräußerung gleichzuhaltende Vereinbarung anzusehen (vgl. zum Beispiel VwGH 2007/13/0059 v. 20.10.2009) Da § 30 EStG 1988 nicht anwendbar ist, kommt § 29 Z 3 EStG 1988 zur Anwendung. Die Leistung "Verzicht" ist entscheidend für die bezahlt wurde und diese war gemäß § 29 Z 3 EStG 1988 zu versteuern. Zu Tz 4 HN an die ZT GmbH Auf den Betriebsprüfungsbericht vom 4.6.2012 wird verwiesen. Die Rechtsansicht der Finanzverwaltung ist Tz 4 zu entnehmen. Entgelte für die Einräumung eines Vorkaufsrechts an einem privaten Grundstück fallen unter § 29 Z 3 EStG 1988. § 30 EStG kommt nur dann in Frage, wenn ein bereits eingeräumtes Vorverkaufsrecht weiterverkauft werden würde, was hier nicht der Fall ist. Das Entgelt wurde für den Vorgang "Einräumung" des Rechtes gezahlt. Da § 30 EStG nicht anwendbar ist, war § 29 Z 3 EStG anzuwenden. Folgende Gegenäußerung des Bf. erfolgte: "Zu Tz. 1 Verlust aus I. Modell: I. Abgrenzungskriterien gewerbl. Wertpapierhandel / Vermögensverwaltung Art des Tätigwerden: die Argumentation der Betriebsprüfung betrifft den An- und Verkauf von Wertpapieren und verkennt damit die von DDr. X. tatsächlich durchgeführte Tätigkeit. DDr. X. hat keine Wertpapiere an- und verkauft, sondern hat sich im Rahmen von so genannten Optionen berechtigt und verpflichtet. Eine Option kann als ein individueller Vertrag zwischen dem Optionsnehmer und dem Optionsgeber (Stillhalter) abgeschlossen werden. Sie ist als solcher frei gestaltbar. Solche direkt zwischen zwei Vertragsparteien abgeschlossene Optionen nennt man gemeinhin OTC-Optionen. Der größte Teil des weltweiten Handels mit Optionen besteht jedoch aus standardisierten Kontrakten, die an Terminbörsen wie der EUREX in Europa oder der CBOT in den USA gehandelt werden. Die Standardisierung soll die Liquidität der Optionen erhöhen, macht aber aus Optionen kein Wertpapier sondern einen standardisierten Vertrag. Optionen können durch Emittenten auch als Wertpapier, den so genannten Optionsschein gestaltet werden. Im Gegensatz zu börsengehandelten Optionen "oder OTC-Optionen eignen sich Optionsscheine auch für den Vertrieb am Retail-Markt, denn sie können in kleineren Losgrößen gehandelt werden. Kauf- und Verkaufsorder für Optionsscheine können - genauso wie bei Aktien - durch Angabe der WKN in einem Ordersystem beauftragt werden. Ein Zugang zu einer Terminbörse ist nicht erforderlich. Optionsscheine verbriefen das Recht, nach einem bestimmten Bezugsverhältnis einen bestimmten Basiswert (englisch underlying) (z.B. Aktien, Anleihen, Währungen, Indizes) zu einem vorher festgelegten Ausübungspreis innerhalb einer festgelegten Bezugsfrist (Amerikanische Option) oder zum Ende einer Bezugsfrist (Europäische Option) zu kaufen (Call-Option) oder zu verkaufen (Put-Option). Bei Optionsscheinen ist immer der Emittent der Stillhalter der verbrieften Optionen. Wie in der Berufung vom 27. September 2012 ausgeführt, hat DDr. X. keine Optionsscheine und damit keine Wertpapiere gehandelt. DDr. X. ist insbesondere Stillhalte-Positionen ("Short-Positionen") eingegangen. Dadurch verpflichtete sich DDr. X., zu einem vorbestimmten Preis während einer vorbestimmten Laufzeit Aktien zu kaufen bzw. zu verkaufen. Dafür erhielt er als Stillhalter eine Prämie für das übernommene Risiko ("Prämienkredit"). Weiters hat DDr. X. auch Indexoptionen als Stillhalter gehandelt. Dabei wurde dafür, dass ein gewisser Wert eines Aktienindex zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunktes nicht unterschritten wird (Put) oder überschritten wird (Call-Option) von DDr. X. eine Stillhalteprämie vereinnahmt. Je nach tatsächlichem Indexwert zu diesem Zeitpunkt verfällt die Option entweder wertlos oder die Differenz muss in Geld ausgeglichen werden. DDr. X. hat daher eine Rolle übernommen, die normalerweise von Emittenten von Optionsscheinen (zB. Banken) übernommen wird. Daher spricht schon entsprechend der Art des Tätigwerdens gegen die Annahme einer privaten Vermögensverwaltung. Aus diesem Grund ist schon die Art des Tätigwerdens im Sinne der Abgrenzung zwischen gewerbl. Wertpapierhandel und Vermögensverwaltung ungewöhnlich. Betreffend den Umfang der Tätigkeit und die Art der Finanzierung wird im wesentlichen auf die Ausführungen in der Berufung verwiesen. Im Jahr 2007 wurden ca. 90 An- und Verkäufe, vom 1.1.2008 bis zur Zwangsschließung des Kontos durch die Deutsche Bank aufgrund der Verlustsituation am 16.7.2008 wurden sogar 145 An- und Verkäufe durchgeführt. Auf 12 Monate hochgerechnet sind dies über 267 An- und Verkäufe. Zu weiteren Geschäftsfällen kam es aufgrund der Glattstellung durch die Deutsche Bank nicht mehr. Dies übertrifft die durchschnittliche Anzahl von 30 An- und Verkäufen pro Jahr, bis zu der Vermögensverwaltung anzunehmen ist, um ein vielfaches. Daher ist bereits nach Art und Umfang deutlich das Maß der Vermögensverwaltung überschritten. Auf die Zweifelsregel der bankentypischen Tätigkeit muss daher nicht zurückgegriffen werden. Darüber hinaus bedienen sich auch Banken beim Handel von Optionsrechten wiederum anderer Banken, weil dieses Geschäfts ansonsten nicht durchführbar wäre. Ein Rückgriff auf die Zweifels Regel, dass auf eine "bankentypische Tätigkeit" für eine Qualifikation der Betätigung als gewerblich erforderlich ist, ist daher auch aus diesem Aspekt nicht zielführend. Betreffend den auf den Umsatz von Wertpapieren bezogenen Beruf und zur Einstufung als Privatkunde wird auf die Ausführungen in der Berufung verwiesen. Es ergibt sich somit anhand aller Abgrenzungskriterien mit Ausnahme des Tätigwerdens auf fremde Rechnung eindeutig, dass die von DDr. X. ausgeübte Tätigkeit gewerblich war: Auf Grund des an sich ungewöhnlichen Geschäfts (kein Wertpapierhandel sondern Eingehen von standardisierten Verträgen), der sehr hohe Zahl an Umschichtungen und eine durchgängige und weitaus überwiegende Fremdfinanzierung liegt im Rahmen der Gesamtbetrachtung des Sachverhalts gewerblicher Wertpapierhandel und nicht bloß Vermögensverwaltung vor. II. Verluste aus Spekulationsgeschäft (§ 30) iZh dem I.-Modell Wie erwähnt hat DDr. X. im Zuge der Betriebsprüfung mitgeteilt, dass die genaue Klärung des Hergangs, insbesondere die einzelnen Geschäftsfälle, Gegenstand eines anhängigen Gerichtsverfahrens ist. In erster Instanz wurde DDr. X. mittlerweile verurteilt, den Differenzbetrag zwischen dem Negativsaldo in Höhe von € -167.680,28 und den von der Deutsche Bank bereits verwerteten Sicherheiten in Höhe von Euro 140.000 zuzüglich Zinsen und Kosten zu bezahlen. Nunmehr wurde dieses Urteil auch in zweiter Instanz bestätigt unter Verweigerung eines weiteren ordentlichen Rechtsmittels bestätigt. DDr. X. hat die Betriebsprüfung immer offen über den Verlauf des Verfahrens gegen die Deutsche Bank informiert. Weiters hat er die Betriebsprüfung darüber informiert, dass die Ag in Insolvenz gegangen ist und der Vorstandsvorsitzende zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt wurde. Die Aufbewahrung der Unterlagen wurde von der Ag für Dr. Dr. X. vorgenommen, daher konnten diese aufgrund der Insolvenz und der strafrechtlichen Verurteilung nur durch direkte Anforderung bei der Deutsche Bank neu beschafft werden. Zu keiner Zeit bestand die von der Betriebsprügung angedeutete Verschleppungsabsicht seitens DDr. X.. Im übrigen wird auf die Ausführungen in der Berufung verwiesen. Zu Tz 2 Einkommensteuerrechtliche Beurteilung des Verzichts auf ein Recht gegen Entgelt Hierzu verweisen wir ebenfalls auf die Ausführungen in der Berufung. Zu Tz 4 HN an die ZT GmbH Hierzu verweisen wir ebenfalls auf die Ausführungen in der Berufung. Im Rahmen der am 15. März 2018 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde nach Vorbringen des Sachverhaltes durch die Richterin festgehalten, dass im gegenständlichen Fall über folgende strittige Punkte zu verhandeln ist, 1.) ob der gegenständliche Verkauf und Kauf von Wertpapieren Vermögensverwaltung oder gewerblichen Wertpapierhandel darstellt, 2.) ob der entgeltliche Verzicht des Bf. auf das eingeräumte Recht, dass er die Liegenschaft bis spätestens 31.12.2008 um € 600.000 erwerben könne, in Höhe von € 150.000 sonstige Einkünfte aus Leistungen gem. § 29 Z 3 EStG 1988 sind, und 3) ob die Einräumung des mit 30.9.2009 befristeten Rechts gegen Entgelt in Höhe von € 46.000, die im Eigentum des Bf. stehende Eigentumswohnung um € 130.000 erwerben zu können, sonstige Einkünfte iS d § 29 Z 3 EStG sind. Zu Punkt 1) führte der Bf. wie in den bisherigen Schriftsätzen aus und betonte, dass in dem strittigen Jahr ca 145 An- und Verkäufe in seinem Auftrag von der Bank getätigt worden seien. Im Jahr 2007 habe er ca. 90 Aufträge erteilt. Er führte aus, dass er von der Deutsche Bank als Privatkunde eingestuft worden sei, und dies mit der steuerlichen Beurteilung, ob eine gewerbliche Tätigkeit oder Vermögensverwaltungstätigkeit vorliege, nichts zu tun habe. Alle anderen Kriterien, insbesondere die Fremdfinanzierung und die Anzahl der Transaktionen, würden für die Gewerblichkeit sprechen. Dem hielt der Finanzamtsvertreter entgegen, dass gegen die Gewerblichkeit spräche, 1) dass der Wertpapierhandel nur auf Rechnung des Bf. getätigt wurde, 2) die Einstufung des Bf. als Privatkunde bei der Bank und 3) das Schreiben betreffend "Schadensfall" vom 14.8.2008 in dem der Bf. erläutert, dass der Schadensfall in Zusammenhang mit der Durchführung von Veranlagungen durch die Ag und die Deutsche Bank resultierte. DDr. X. führte dazu aus, dass er als Privater keine Lizenz für den Wertpapierhandel (Bank-Lizenz) erhalten könne, allerdings könne dies nicht Voraussetzung für die steuerliche Beurteilung sein, ob eine gewerbliche Tätigkeit oder eine Vermögenstätigkeit vorliege. Im Jakom 2011 werde dazu ausgeführt, dass das nur ein weiteres Merkmal der Abgrenzung sein könne. Weiters, wie bereits vorstehend ausgeführt, sei die Einstufung der MIFID nicht für die steuerliche Beurteilung relevant. Zu dem Brief an die Deutsche Bank führte der Bf. aus, dass es für ihn um einen allfälligen Schadensersatz der Bank gegangen sei. Diese Vorgangsweise habe eine rein zivilrechtliche Relevanz, keine steuerrechtliche. Dr. Landl merkte dazu an, dass die Ausführungen auf Seite 6 des Schreibens vom 14.8.2008 - "steuerlich betrachtet müssen die Positionen nur eine Verpflichtungslaufzeit von 366 Tagen aufweisen, um damit völlig einkommenssteuerfrei (§ 30 EStG) zu sein" - für Vermögensverwaltung sprächen. Weiters seien die Verluste in der ursprünglichen Einkommensteuererklärung nicht als gewerbliche Verluste erklärt worden. DDr. X. hielt dem entgegen, dass dieser oben angeführte Absatz in den Verkaufsunterlagen der Ag gestanden sei. Das habe dafür gesprochen, dass "im Jahr wenige Transaktionen durchgeführt würden und diese über eine Laufzeit von mehr als einem Jahr zu halten seien." In seinem Fall habe das nicht zugetroffen. Auf die Frage von Dr. Landl führte DDr. X. aus, dass es keine weiteren Dienstleistungen betreffend Wertpapierhandel gegeben habe, bzw. habe geben können, mangels Lizenz. Weiters führte der Vertreter des FA aus, dass selbst wenn man von der Gewerblichkeit der Tätigkeit ausgehen würde, der § 2 Z 2a EStG den Verlust nicht zuließe (siehe Jakom 2013 zu § 2 Tz 163 und RV/0087-K/02 vom 9.10.2003, VwGH 2003/14/0096 vom 24.3.2004) Zu Punkt 2.) erläuterte DDr. X., dass er mit den 3 gegenständlichen GmbH´s (Stillhalter) vereinbart habe, deren Liegenschaftsanteil um je € 200.000,00, innerhalb der festgesetzten Frist, ankaufen zu können. Dies sei ein Gestaltungsrecht gewesen, das es ihm ermöglicht habe, das Rechtsgeschäft mit einseitiger Erklärung (Ausübung der Option) in Gang zu setzen. Dies hätte er gemacht, um die Liegenschaft anschließend an die von ihm gefundenen Investoren verkaufen zu können (um die 750.000 Euro). Statt des Kaufes und Verkaufes habe er auf die ihm eingeräumte Option verzichtet und dafür jeweils € 50.000,00 erhalten. Damit seien die Verkäufer so gestellt gewesen, als wenn sie die Liegenschaft um € 600.000,00 an ihn verkauft hätten und er im Gegenzug so gestellt gewesen, als hätte er die Liegenschaft um € 600.000,00 angekauft und um € 750.000,00 verkauft hätte. Um nicht offenzulegen, dass er durch den An- und Verkauf der Liegenschaft eine Kaufpreisdifferenz von € 150.000,00 lukriere und zur Vereinfachung der Transaktion, habe er sich entschieden, anstatt des An- und Verkaufs auf das Optionsrecht gegen Entgelt zu verzichten. Dr. Landl führte dazu aus, dass aus der Sicht des Finanzamtes dies ein Vorkaufsrecht im Sinne des § 29 Z 3 EStG sei, weil ein Recht eingeräumt worden sei und kein Anschaffungsvorgang stattgefunden habe. Er verwies auf Jakom 2017, § 29 Tz 42 EStG und VwGH vom 7.3.2003, 99/15/0003. Dem hielt DDr. X. entgegen, dass im gegenständlichen Fall ein Optionsrecht vorlliege, da er die Möglichkeit gehabt habe zu gestalten und den Kauf in Gang zu setzen. Dazu führte der Finanzamtsvertreter aus, dass dem Bf. durch Verzicht auf die Kaufoption Entgelt zugeflossen sei. Dem Bf. sei in der Vereinbarung vom 31.1.2008 das (nunmehr unterlassene) Recht unentgeltlich eingeräumt worden. Nach DDr. X. hätte das mit der Einordnung des Rechtsgeschäfts, ob ein Optionsrecht oder Vorkaufsrecht vorliege, jedoch nichts zu tun. Zu Punkt 3.) der Honorarnote an ZT GmbH führte der Bf. aus, dass er der ZT GmbH das Optionsrecht eingeräumt habe, die Wohnung innerhalb der Frist von 15.3.2008 bis 30.9.2009 um € 130.000,00 zu erwerben. Dafür habe er als Stillhalter für die Einräumung dieser Option eine Optionsprämie in Höhe von € 46.000,00 erhalten. Dazu führte die Betriebsprüferin aus, dass in der Beschwerde die Optionsfrist bereits mit 15.3.2008 bis 30.9.2009 angegeben wurde. Die Honorarnote für die Einräumung dieses Rechts sei datiert mit 15.12.2008. Eine Vereinbarung vom 15.3.2008 sei nicht im Akt. Die Vereinbarung, ein Optionsvertrag vom 15.03.2008, wurde von DDr. X. nachgereicht und dem Finanzamt zur Kenntnis gebracht. Laut dem Vertrag beginnt die Frist zur Ausübung der Option am 15.03.2008 und endet am 30.9.2009. Für die Dauer der Optionsfrist verpflichtet sich der Optionsgeber, die Wohnung nicht ohne Zustimmung des Optionsnehmers zu veräußern oder nur so zu belasten, dass die Lastenfreistellung bei Kaufvertragsabschluss möglich ist. Gemäß § 323 Abs. 38 Bundesabgabenordnung (BAO, idF des FVwGG 2012, BGBl. I 2013/14 ab 1.1.2014) sind die am 31. Dezember 2013 bei dem Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen vom Bundesfinanzgericht als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen.   Über die Beschwerde wurde erwogen:   Folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde zu legen ist, ergibt sich aus den im Akt aufliegenden Unterlagen, den Feststellungen der Betriebsprüfung, der Beschwerdeausführungen und den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung. zu Punkt 1) Der Bf. DDr. X. war ab 03.12.2005 Prokurist bei der Ag . Die Funktion wurde im Firmenbuch mit 13.03.2008 gelöscht. Laut seinen Angaben war er für Networking und Kundenansprache im Raum Wien zuständig. Der Geschäftszweig der Ag war die Vermögensberatung. Vorstand der Ag war seit 31.08.2002 Herr Mag. R., welchen der Bf. nach eigenen Angaben über Freunde kennengelernt habe. Dieser habe ihm das Geschäftsmodell der Ag erläutert und erklärt, dass dieses Modell von der Deutsche Bank AG (Deutschland, Deutschland) geprüft und als valide befunden worden sei und dass diese Bank mit der Ag zusammenarbeite. Das Geschäftsmodell, die Investmentstrategie der Ag, basiere darauf, dass man Aktien über sogenannte Short-Puts einkaufe, die Short-Puts-Prämie lukriere und in weiterer Folge auch die Aktien kaufen könne. Dem Bf. wurde von Herrn Mag. R. empfohlen, bei der Deutsche Bank AG ein Konto zu eröffnen und einen Kredit aufzunehmen Der Bf. eröffnete daraufhin bei der Deutsche Bank AG ein Depotkonto und schloss mit dieser einen Kreditvertrag über € 140.000,00. Die Deutsche Bank war somit die Depotbank und der Kreditgeber. Der Bf. wurde von der Deutsche Bank wurde als Privatkunde eingestuft. Der Rahmenvertrag zwischen der Bank und dem Bf. diente als Grundlage für weitere einzelne Finanztermingeschäfte, die die Bank im Auftrag des Bf. als Kommissionsgeschäfte abschloss. Der Wertpapierhandel wurde nur auf Rechnung des Bf. getätigt. Der Bf. hat nach eigenen Ausführungen (vgl. Schreiben vom 6.3.2012) 20 Optionen mit Gewinnabsicht gekauft und verkauft. In der Beschwerde hat der Bf. angegeben, dass im Jahr 2007 ca. 90 An- und Verkäufe, vom 1.1.2008 bis zur Zwangsschließung des Kontos durch die Deutsche Bank auf Grund der Verlustsituation am 16.07.2008 145 An- und Verkäufe durchgeführt worden seien. In dem Schreiben des Bf. vom 14.08.2008 (betreffend den Schadensfall) führte dieser aus, dass dieses Geschäftsmodell in der Praxis so funktionierte, dass die I.-AG einen Vorschlag gemacht habe und dieser dem Kunden zur Unterschrift geschickt wurde. Diese Vorgangsweise sei deshalb optimal gewesen, weil die Ag die Feinabstimmung der Limits habe vornehmen habe können und damit die für alle Kunden bessere Ausführungswerte garantiert hätte. Der Kauf und Verkauf von Optionen wurde über standardisierte Börsen ( zB CCBOT, EUREX) abgewickelt. Laut weiteren Ausführungen des Bf. kam es durch die Weltwirtschaftskrise im Jahr 2008 zu einem Einbruch der Aktienmärkte um mehr als 50%. Dadurch waren seine Sicherheiten nicht mehr ausreichend. Auf Grund der negativen Kursentwicklung entstand eine erhebliche Unterdeckung zu Lasten des Bf.. Die Deutsche Bank stellte am 10.07.2008 die Optionen glatt, daraus resultierte ein Verlust von € 168.876,92. Die Bank zog die Bankgarantie in Höhe von € 140.000,- , betreffend den übersteigenden Betrag in Höhe von € 28.876,92 klagte die Bank den Bf. die Unterdeckung auszugleichen und obsiegte. Auch in dem Schreiben vom 14.08.2008 betreffend Schadensfall erläuterte der Bf., dass der Schadensfall in Zusammenhang mit der Durchführung von Veranlagungen durch die Ag und die Deutsche Bank resultierte. In der Einkommensteuererklärung für das Jahr 2008 wurde vom Bf. kein Verlust aus Gewerbebetrieb erklärt. Laut den Ausführungen des Bf. hat er die Verluste als Verluste aus Spekulation mit anderen Einkünfte aus Spekulation gegengerechnet. (siehe Punkt 2 und 3) Der nunmehr in der Beschwerde geltend gemachte Verlust in Höhe von € 202.937,97 errechnete sich aus dem negativen Konto. (+35.541,78, 000 und - 167.396,19 am Ende im Jahr 2008 vgl. Beschwerdeausführungen)). Strittig ist, ob die gegenständliche Tätigkeit, der Kauf und der Verkauf der Optionen, eine gewerbliche Tätigkeit oder Vermögensverwaltung darstellt. (Verlust in Höhe von 202.937,97 EURO). Rechtliche Beurteilung Gemäß § 23 Z 1 EStG 1988 sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Einkünfte aus einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch als selbständige Arbeit anzusehen ist. Im Jakom/Peyerl 2018 zu § 23 EStG in Rz 1 wird ausgeführt, dass § 23 EStG 1988 zunächst eine Umschreibung des Gewerbebetriebes enthalte. Die Merkmale der Selbständigkeit, Nachhaltigkeit, Gewinnabsicht und der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr müssten auch bei den übrigen betrieblichen Einkunftsarten (§ 21, § 22) gegeben sein. Gewerbliche Einkünfte würden daher nur dann vorliegen, wenn keine Einkünfte aus LuF oder aus selbständiger Arbeit erzielt würden (§ 23 erfüllt die Funktion eines Auffangtatbestands). Der Umfang der Betätigung müsse zudem den Rahmen sog Vermögensverwaltung überschreiten (VwGH 17.12.98, 97/15/0060; Abgrenzung zu den außerbetrieblich Einkunftsarten, §§ 25 bis 31; EStR 5419). § 23 erfordert schließlich eine Abgrenzung gegenüber der nicht steuerbaren (Privat)Sphäre. Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass 1) der Bf. bei der Ag bis 13.03.2008 als Prokurist tätig gewesen ist, 2) die Ag vermögensberatend tätig war, 3) der Vorstand der Ag Mag. R. war, der dem Bf. das Geschäftsmodell der Ag zur Kenntnis gebracht hat, 4) Mag. R. dem Bf. die Deutsche Bank AG, die Partnerbank der Ag empfohlen hat, 5) der Bf. bei der Deutsche Bank AG einen Kredit in Höhe von € 140.000,00 aufgenommen hat, 6) der Bf. auf Grund des erläuterten Geschäftsmodells der Ag Wertpapiere über diese Bank an- und verkauft habe, 7) im Zuge der Finanzkrise der Bf. mit dem Geschäftsmodell (An- und Verkauf der Wertpapiere (short puts) ) einen Verlust erwirtschaftet hat, 8) die Deutsche Bank AG den Kredit fällig gestellt hat und den Bf. betreffend den übersteigenden Betrag geklagt und obsiegt hat. Das Finanzamt bewertete diese vorstehende Vorgangsweise als Tätigkeit aus Vermögensverwaltung und anerkannte den Verlust nicht als ausgleichsfähig mit anderen Einkünften. Zur Abgrenzung von Vermögensverwaltung zu gewerblichen Wertpapierhandel wird im Jakom/Peyerl, EStG 2018, § 23 Rz 46 ausgeführt, "a) dass der Rahmen der Vermögensverwaltung erst überschritten ist, wenn das Tätigwerden des Steuerpflichtigen nach Art und Umfang deutlich jenes Maß überschreitet, das üblicherweise mit der Verwaltung eigenen Vermögens verbunden ist, wenn also durch die Marktteilnahme nach Art und Umfang der Tätigkeit ein Bild erzeugt werde, das der privaten Vermögensverwaltung fremd ist (VwGH 24.9.14, 2012/13/0107; Göth ecolex 92, 440). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb - eine "bankentypische Tätigkeit" (EStR 5427) - ausmacht (VwGH 29.7.97, 96/14/0115; Beiser/ Farmer RdW 97, 100; BFH 30.7.03, X R 7/99, BStBl II 04, 408; zur "Planmäßigkeit" des Vorgehens vergleichbar einem gewerblichen Händler s VwGH 21.12.05, 2003/14/0046; zur "händlertypischen" Vorgangsweise s VwGH 26.7.05, 2003/14/0050 und Hofstätter ecolex 05/413, 862). - Zur Abgrenzung des gewerblichen Wertpapierhandels von der privaten Vermögensverwaltung s auch BFH 2.9.08, X R 14/07. b) dass die Umschichtung von Papieren (Kauf und Verkauf unter Einschaltung von Banken) grundsätzlich noch zur privaten Vermögensverwaltung gehöre (Unterschied zum Liegenschaftsbesitz; VwGH 18.12.01, 99/15/0155). Bei Wertpapieren liege es in der Natur der Sache, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren (VwGH 21.12.05, 2003/14/0046; Djanani/ Kapferer SWK 91, A I 314, sowie BMF 28.2.91 ARD 4266/22/91). Bediene sich der Steuerpflichtiger für den An- und Verkauf von Papieren der Dienste von Banken (als Kommissionäre), kann er die für eine allgemeine Handelstätigkeit typische Einflussnahme auf die Höhe des Preises und auf einzelne Kaufkonditionen nur sehr eingeschränkt entfalten; diese Art der Kaufabwicklung deute daher für sich nicht auf einen Gewerbebetrieb. Bei einer solchen Konstellation (Besonderheit der Abwicklung von Geschäften im Hinblick auf die bestehenden gesetzlichen Beschränkungen; VwGH 21.12.05, 2003/14/0046) müssen andere Umstände vorliegen, um die Tätigkeit als Gewerbebetrieb qualifizieren zu können.