Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7400062/2017
1. Wiener Wettterminalabgabegesetz (WWAG) nicht notifizierungspflichtig; 2. Säumniszuschlag vertretbare Rechtsansicht
geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/7400062/2017vom 28.08.2018Teil 2 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
Das WWAG enthalte entsprechende technische Spezifikationen bei der Definition des Wettterminals, indem es eine Datenleitung vorschreibe, einen fixen Standort etc. Bei einem Wettterminal handle es sich um ein Erzeugnis, das WWAG schreibe für dieses Erzeugnis eine Spezifikation vor. Das Argument des Magistrates der Stadt Wien, wonach das WWAG nicht vorschreibe, wie ein Wettterminal auszusehen habe, es würden daher keine Spezifikationen vorgeschrieben und es knüpfe der Abgabentatbestand vielmehr an das an, was bereits vorhanden sei und schließe an dieses eine abgabenrechtliche Folge, wäre nur dann zutreffend, wenn die Legaldefinition nach dem WWAG ident wäre mit der Definition nach dem Wiener Wettengesetz. Dies sei aber nicht der Fall. Vielmehr enthalte das WWAG eine eigenständige Definition, verpflichte den Betreiber zu einer verpflichtenden Meldung und knüpfe an die Nichtentrichtung der Abgabe eine empfindliche Verwaltungsstrafe. Strafbar sei jedoch auch die Nichtabgabe der Meldung selbst. Das Wiener Wettengesetz sehe mehrere zusätzliche Erfordernisse vor, etwa die Wette gegen Entrichtung eines Wetteinsatzes, die Betreibung des Wettterminales durch einen Bewilligungsinhaber und das Vorhandensein von Bedingungen und Quoten. Wenn das Wiener Wettengesetz wegfiele, hätte man dennoch eine weiterbestehende eigenständige Definition im WWAG, welche zur Gänze nicht notifiziert worden sei. Die Legaldefinition des WWAG sei weiter als im Wiener Wettengesetz und hätte schon aus diesem Grund notifiziert werden müssen. Wenn argumentiert werde, eine Definition alleine für sich könne nicht notifizierungspflichtig sein, es gehe um die Folgen die sich ergäben, ob somit ein Handelshemmnis vorliege, so hätte diesfalls eben neben dem Abgabentatbestand auch die Strafbestimmung notifiziert werden müssen. In Gesamtheit handle es sich um ein System, das den Handel hemme. Steuerliche Tatbestände könnten einen Lenkungseffekt haben. § 2 Z 7 lit c WNotifG spreche von technischen Spezifikationen, die "mit steuerlichen oder finanziellen Maßnahmen" verbunden seien. Es sei dem Gesetzgeber daher bekannt, dass auch steuerliche Maßnahmen Lenkungseffekt haben könnten und daher notifizierungspflichtig seien. Es mache weder rechtlich noch wirtschaftlich einen Unterschied, ob zusätzliche Mittel bzw eine niedrigere Steuer vorgeschrieben würden, um einen Zweck zu fördern, oder ob eine vergleichbare Leistung eines Konkurrenten höher besteuert werde. Beide Male liege eine Förderung vor. Die "Tipp3 Wette" werde vom Land Wien nicht besteuert, weil sie nicht unmittelbar vom Spieler am Terminal eingegeben werde. Damit werde diese Wette gefördert. Es liege daher eine Förderung im Sinn des § 2 Z 7 lit c WNotifG vor. In eventu werde auf § 2 Z 4 WNotifG verwiesen. Danach seien auch sonstige Vorschriften zum Schutz der Verbraucher notifizierungspflichtig. Aus den Materialien ergebe sich, dass die Spielsucht mit all ihren negativen Folgen verhindert werden solle. Weiters sei die Abgabe während des gesamten Zeitraums zu entrichten, während dessen der Wettterminal aufgestellt sei und betreffe insoweit den Lebenszyklus des Erzeugnisses. In Wien gebe es die zweithöchste Wettterminalabgabe Österreichs. Allein die erstbeschwerdeführende Partei habe in Wien Wettterminalabgabe von über € 4.000.000 pro Jahr zu zahlen. In Vorarlberg gebe es die höchste Wettterminalabgabe, dies habe zur Folge gehabt, dass es dort nunmehr keinen einzigen legalen Wettterminal mehr gebe, sondern nur mehr illegale. Dies sei eine Folge des Lenkungseffektes durch die Wettterminalabgabe. Damit bilde diese ein Handelshemmnis und daher bestehe Notifizierungspflicht. In der Steiermark habe die Wettterminalabgabe bisher € 1.100 betragen, ab 1.1.2018 werde diese € 175 pro Monat gesenkt, ein entsprechendes Landesgesetz sei bereits beschlossen worden. Es habe in der Steiermark auch keinen einzigen legalen Wettterminal (mehr) gegeben. Die Politik sei mit dieser Situation im Hinblick auf die illegalen Wettterminals unzufrieden gewesen. Man habe aus diesem Grund die Abgabe herabgesetzt. Die Einnahmen seien ohnehin bei null gewesen, da es keine legalen Wettterminals mehr gegeben habe. In Wien seien nur Sportwetten erlaubt. Diese würden auf den Wettterminals angeboten. Die Wettterminalabgabe gebe es erst seit Herbst 2016, davor seien derartige Wettterminals gar nicht besteuert worden.
In eventu handle es sich beim WWAG um Vorschriften betreffend Dienste im Sinn des § 2 Z 5 WNotifG. Beim Anbieten von Wetten handle es sich um einen Dienst im Sinn dieses Gesetzes. Das WWAG beinhaltet insbesondere Bestimmungen über die Dienste selbst im Sinne des § 2 Z 5 WNotifG.
Betreffend die Definition von technischer Vorschrift in § 2 Z 6 WNotifG und technischer De-facto-Vorschrift in § 2 Z 7 WNotifG gehe es vor allem um das Thema "fördern".
Es möge an den EuGH weiters die Frage gerichtet werden, ob ein Regelungssystem mit einer eigenständigen Legaldefinition des Wettterminals, Anzeigepflichten und einer hohen Verwaltungsstrafe, das nachweislich auf einen Lenkungseffekt abziele, notifizierungspflichtig sei.
Der Magistrat der Stadt Wien brachte in der Verhandlung im Wesentlichen vor, es sei zutreffend, dass der Wiener Landesgesetzgeber beabsichtigt habe, die Wettterminals einzudämmen. Es stimme jedoch nicht, dass das gänzliche Unterbinden ebenfalls beabsichtigt gewesen wäre. Dies zeige sich unter anderem daran, dass die Anzahl der Wettterminals im Wesentlichen konstant sei. Es handelt sich um ca. 2.000 Stück in Wien. Die Erläuterungen zum WWAG sein ursprünglich viel umfangreicher gewesen als sie schließlich in den Initiativantrag Eingang gefunden hätten. Übrig geblieben seien die Ausführungen zum Gleichheitssatz. Der Gesetzgeber habe ursprünglich den Einnahmenausfall aus dem Wegfall der Besteuerung des kleinen Glückspiels kompensieren wollen. Man habe sich daher die anderen Bundesländer genau angeschaut, welche Abgaben diese einheben würden. Im Rahmen des Abgabenerfindungsrechts der Länder habe man dann die Wettterminals mit der Wettterminalabgabe besteuert. Der Verfassungsgerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass es dem Gesetzgeber auch zustehe, Wettterminals überhaupt zu verbieten. Das habe man in Wien jedoch nicht vorgehabt. Man habe vielmehr ein Verhalten besteuern wollen. Der Verfassungsgerichtshof habe dies für zulässig erachtet im Hinblick auf den Gleichheitssatz (VfSlg 19.638/2012). Es treffe zu, dass das WWAG eine eigene Definition des Wettterminals enthalte. Der Wettterminalbegriff des Wiener Wettengesetzes sei sehr eng. Es sollten nach dem WWAG auch Wettterminals besteuert werden können, die entweder keine Bewilligung hätten oder auch keine bekommen könnten. Dies im Hinblick auf den Gleichheitssatz. In der Praxis würden sich wahrscheinlich die meisten Fälle überschneiden. In anderen Bundesländern sei die Abgabe meist deutlich höher als in Wien. Die anderen Bundesländer hätten die Wettterminalabgabe auch nicht notifiziert. Mit dem WWAG werde keine Dienstleistung besteuert, sondern das Halten eines betriebsbereiten Gerätes. Es werde nicht der Wettabschluss selbst besteuert. Es liege daher keine Vorschrift betreffend eine Dienstleistung vor. Daher sei die Notifizierungsrichtlinie auch nicht anwendbar.
Auch der Buchmacher sei nicht haftbar für die Abgabe. Vor Erlassung des Gesetzes sei geprüft worden, ob eine Notifizierung erforderlich sei. Die Prüfung habe ergeben, dass dies nicht der Fall sei. Entscheidend sei, was im Gesetz stehe, die Materialien seien nicht dafür entscheiden, ob das Gesetz notifizierungspflichtig sei. Eine Norm habe häufig auch Antwortcharakter. Dies sei auch hier der Fall. Die Begründung des Initiativantrages setzte sich mit denjenigen Fragen auseinander, bei welchen die größten Probleme gesehen worden seien. Dies habe den Gleichheitssatz getroffen. Es fänden sich daher Ausführungen zum Gleichheitssatz und zur Rechtsprechung des VfGH. Die anderen Bundesländer hätten die Legaldefinition nicht wegen der Wettterminalabgabe notifiziert, sondern weil es sich bei diesen Regelungen um eine Regelung des Wettregimes handle. Der Unterschied zwischen der Definition im Wiener Wettengesetzes und im WWAG sei in Wahrheit nicht so groß. Es sei deshalb eine eigene Definition aufgenommen worden, um Klarheit für den Rechtsanwender zu schaffen und damit auch die verbotenen bzw die nicht bewilligungsfähigen Wettterminals im Anwendungsbereich des Gesetzes seien. Der Halter sei nicht Buchmacher. Der Buchmacher sei nicht steuerpflichtig nach dem WWAG. Ein Wettterminal müsse, um steuerpflichtig zu sein, sehr wohl betriebsbereit sein. Aber auch dann, wenn in einem ganzen Monat kein einziger Wettabschluss erfolge, bestehe die Steuerpflicht. Es habe nur das Halten des Apparates besteuert werden sollen, nicht der Abschluss einer Wette. Dies hätte auch kompetenzrechtliche Probleme betreffend die Finanzverfassung hinsichtlich des Gebührengesetzes bedeutet (um nicht mit dem Gebührengesetz in Konflikt zu kommen bei der Besteuerung von Wetten). Dies sei auch in der Begründung des Initiativantrags so ausgeführt. Es sei nicht zwingend, dass der Buchmacher der Halter sei, dies könne aber so sein. Im Streitfall sei dies offensichtlich so. Der Begriff des Halters sei angelehnt an die Judikatur zum früheren Vergnügungssteuergesetz. Es sei daher betreffend den Begriff "Halter" auch die bisherige Judikatur zum Vergnügungssteuergesetz heranzuziehen. Es gebe den Unternehmer, auf dessen Namen und auf dessen Rechnung der Wettterminal betrieben werde, den Inhaber des Lokals, in dem sich der Wettterminal befinde und den Eigentümer des Wettterminals. Alle drei seien Halter. In der Steiermark und in Vorarlberg habe definitiv keine Notifizierung stattgefunden. Ob in Oberösterreich eine solche stattgefunden habe, könne der Magistrat der Stadt Wien in der Verhandlung nicht definitiv sagen. Auch wenn es wirtschaftlich nahe Sachverhalte seien, mache es einen Unterschied, ob man die Dienstleistung des Wettabschlusses oder das Halten eines betriebsbereiten Wettterminals besteuere (verwiesen werde dazu auf die schriftlichen Ausführungen betreffenden Altlastenbeitrag und die dabei angeführte Rechtsprechung). Das WWAG schreibe nicht vor, wie der Wettterminal auszusehen habe. Es würden daher keine Spezifikation des Erzeugnisses vorgeschrieben. Vielmehr knüpfe der Abgabentatbestand an das an, was bereits vorhanden sei und schließe an dieses eine abgabenrechtliche Folge. Von den Definitionsmerkmalen eines Wettterminals unterscheide sich der Begriff nach dem WWAG materiell nicht von dem des Wiener Wettengesetzes, was den Standort, die Datenleitung und die Ermöglichung der unmittelbaren Wettteilnahme betreffe. Es liege im WWAG nur eine Anknüpfung an Geräte vor, die es in der Wirklichkeit gebe. Vom wirtschaftlichen Sachverhalt bestehe kein Unterschied zwischen den Geräten nach dem Wiener Wettengesetz und nach dem WWAG. Es gehe im WWAG um das Anbieten einer Wettmöglichkeit, das werde unter "Halten" verstanden. Daher sei bewusst nicht die Rede von Einsatzquote etc, weil es nicht um den tatsächlichen Abschluss von Wetten gehe, sondern um die Möglichkeit der Einräumung eines solchen Abschlusses, also der Wettteilnahme. Eine Definition alleine für sich könne nicht notifizierungspflichtig sein, es gehe um die Folgen, die sich ergäben, ob ein Handelshemmnis vorliege. Die Notifizierungspflicht solle technische Handelshemmnisse verhindern, nicht jedoch per se in das Steuersystem der einzelnen Mitgliedstaaten eingreifen, dies sei nämlich in deren eigener Zuständigkeit, da es keinen Harmonisierungsauftrag gebe. Jedoch seien die Grundfreiheiten einzuhalten. Es handle sich um eine steuerliche Maßnahme und nicht um eine technische Vorschrift. Auch Steuergesetze könnten notifizierungspflichtig sein. Jede Steuer habe aber einen Lenkungseffekt, nicht jedoch alle diese Steuer seien notifizierungspflichtig, sondern nur solche, die technische Vorschriften seien. Jede Steuer für sich bilde einen Vermögenseingriff und sei daher von Einfluss auch für die Dispositionen des Steuerpflichtigen. § 2 Z 7 lit c WNotifG verwende das Wort "fördern". Es sei wesentlich, dass mit der steuerlichen Maßnahme etwas gefördert werde. Das WWAG wolle jedoch nichts fördern, "indem sie die Einhaltung dieser technischen Spezifikation, sonstigen Vorschriften betreffend Dienste fördern". Die Kommission stellte auf dieses Wort "fördern" ab. Es gehe bei dieser Regelung um die Förderung der Einhaltung einer technischen Spezifikation. Dies sei bei dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Gedankengang (dass es weder rechtlich noch wirtschaftlich einen Unterschied mache, ob zusätzliche Mittel bzw eine niedrigere Steuer vorgeschrieben würden um einen Zweck zu fördern oder ob eine vergleichbare Leistung des Konkurrenten höher besteuert werde) nicht erfasst. Es gehe um die Umschreibung des Abgabentatbestandes und ob dieser Abgabentatbestand notifizierungspflichtig sei und nicht darum, ob vielleicht etwas anderes auch hätte besteuert werden müssen (betreffend Tipp3 Wette). Es sei auch fraglich, ob Tipp3 Wetten überhaupt unter den Begriff Wettterminal fielen. Die Bestimmung des § 2 Z 4 WNotifG sei für den Streitfall nicht anwendbar. Darüber hinaus liege die wesentliche Beeinflussung im Sinn des § 2 Z 4 WNotifG durch die Steuer nicht vor. Dies zeige sich auch darin, dass die Anzahl der Wettterminals im Wesentlichen stabil sei. Die Abnahme der Zahl von Bewilligungsinhabern liege am Wiener Wettengesetz. Jede Steuer habe wirtschaftliche Auswirkungen. Es sei durchaus möglich, dass die Steuer nur den letzten Ausschlag gebe, damit eine wirtschaftliche Tätigkeit beendet werde. Das WWAG enthalte keine Verbotsnorm. Die Anzeigepflicht unterscheide sich nicht von den Anzeigepflichten in anderen Abgabengesetzen. Das Konzession- und Verbotsregime befinde sich ausschließlich im Wiener Wettengesetz, insbesondere etwa in § 25. Sportwetten seien nach dem Vergnügungssteuergesetz gar nicht besteuert worden. Durch die Abschaffung des kleinen Glückspiels habe es in Wien einen Abgabenausfall von rund € 50 Mio gegeben. Es sei daher das Bestreben gewesen, diesen zu kompensieren. Steuergegenstand sei das Halten eines betriebsbereiten Wettterminals und nicht die Regelung von Dienstleistungen der Informationsgesellschaft. Das WWAG ziele nicht auf die Regelung von Diensten der Informationsgesellschaft ab. Es werde keine Verbot oder dergleichen ausgesprochen. Es sollten nicht gezielt diese Dienste geregelt werden, sondern das Halten eines betriebsbereiten Gerätes besteuert werden. Die Steuer sei kein Verbot. Dies auch nicht im Zusammenhang mit der Strafbestimmung. Hinsichtlich der Strafhöhe habe sich der Landesgesetzgeber an der in anderen Abgabengesetzen des Landes Wien üblichen Strafhöhe orientiert. Diese sei daher nicht prohibitiv hoch im Sinne des Beschwerdevorbringens. Eine Verfassungswidrigkeit liege nicht vor. Betreffend Säumniszuschlag sei für die Monate November und Dezember 2016 den Beschwerdeführern die Rechtsansicht des Magistrates der Stadt Wien bereits bekannt gewesen. Daher sei der Säumniszuschlag auch in den Beschwerdevorentscheidung weiter vorgeschrieben worden. Es sei weder eine Notifizierungspflicht gegeben noch liege eine Verfassungswidrigkeit vor. Das Datenbild des Zahlenmaterial sei nicht so eindeutig, dass man von einem Zurückdrängen oder Unterbinden ausgehen könne.
Über die Beschwerde wurde erwogen:
Zum Sachverhalt wird auf die angefochtenen Bescheide verwiesen.
Der in diesen Bescheiden festgestellte Sachverhalt ist unstrittig.
Rechtlich folgt daraus:
Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen des WWAG lauten:
"Abgabengegenstand
§ 1. Für das Halten von Wettterminals im Gebiet der Stadt Wien ist eine Wettterminalabgabe zu entrichten.
Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Sinne dieses Gesetzes bedeuten:
1. Wettterminal: eine Wettannahmestelle an einem bestimmten Standort, die über eine Datenleitung mit einer Buchmacherin bzw einem Buchmacher oder einer Totalisateurin bzw einem Totalisateur verbunden ist und einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette ermöglicht.
2. Buchmacherin oder Buchmacher: wer gewerbsmäßig Wetten abschließt.
3.Totalisateurin oder Totalisateur: wer gewerbsmäßig Wetten vermittelt.
Höhe der Abgabe
§ 3. Die Abgabe für das Halten von Wettterminals beträgt je Wettterminal und begonnenem Kalendermonat 350 Euro.
Abgabepflicht und Haftung
§ 4. (1) Abgabepflichtig ist die Unternehmerin oder der Unternehmer. Unternehmerin oder Unternehmer im Sinne dieses Gesetzes ist jede bzw jeder, in deren bzw dessen Namen oder auf deren bzw dessen Rechnung das Wettterminal gehalten wird. Sind zwei oder mehrere Unternehmerinnen bzw Unternehmer (Mitunternehmerinnen bzw Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldnerinnen bzw Gesamtschuldner abgabepflichtig. Die Inhaberin oder der Inhaber des für das Halten des Wettterminals benützten Raumes oder Grundstückes und die Eigentümerin oder der Eigentümer des Wettterminals gelten als Gesamtschuldnerinnen bzw Gesamtschuldner.
[…]
Anmeldung
§ 5. (1) Das Halten von Wettterminals ist spätestens einen Tag vor deren Aufstellung beim Magistrat anzuzeigen. Die Anmeldung hat sämtliche für die Bemessung der Abgabe in Betracht kommenden Angaben und den Ort des Haltens zu enthalten. Änderungen sind dem Magistrat spätestens einen Werktag vor dem Halten anzuzeigen. Die Anmeldung haben alle Gesamtschuldnerinnen bzw Gesamtschuldner (§ 4 Abs 1) gemeinsam vorzunehmen und dabei auch die Unternehmerin bzw den Unternehmer festzulegen, die oder der die Zahlungen zu leisten hat.
[…]
Festsetzung und Fälligkeit der Abgabenschuld
§ 6. (1) Die Anmeldung von Wettterminals (§ 5 Abs 1) gilt als Abgabenerklärung für die Dauer der Abgabepflicht. Die Abgabe ist erstmals zum Termin für die Anmeldung und in der Folge jeweils bis zum Letzten eines Monats für den Folgemonat zu entrichten.
(2) Die Verpflichtung zur Entrichtung der Abgabe endet erst mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Abmeldung des Wettterminals erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt, dass der Apparat nicht mehr gehalten wird.
[…]
Strafbestimmungen
§ 8. (1) Handlungen oder Unterlassungen, durch welche die Abgabe verkürzt wird, sind als Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis 42.000 Euro zu bestrafen; für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen. Die Verkürzung dauert so lange an, bis die bzw der Abgabepflichtige die Selbstbemessung nachholt oder die Abgabenbehörde die Abgabe bescheidmäßig festsetzt.
(2) Übertretungen des § 5 Abs 1 und 3 sind als Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis zu 420 Euro zu bestrafen; für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen festzusetzen.
(3) Mit der Strafe kann gleichzeitig der Verfall der Gegenstände, die mit der Straftat im ursächlichen Zusammenhang stehen, ausgesprochen werden.
[…]"
Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen des WNotifG lauten:
"I. Allgemeines
Geltungsbereich
§ 1. (1) Entwürfe von Gesetzen und Verordnungen, die technische Vorschriften zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe unionsrechtlicher oder völkerrechtlicher Verpflichtungen entsprechend den Bestimmungen dieses Gesetzes einem Notifizierungsverfahren zu unterziehen, bevor die Erlassung des Gesetzes oder der Verordnung erfolgt.
(2) Dieses Gesetz gilt nicht für
[…]
Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet:
1. Erzeugnis: Alle Erzeugnisse, die gewerblich hergestellt werden, sowie alle landwirtschaftlichen Erzeugnisse einschließlich Fischprodukte.
2. Dienst: Eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, das heißt jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf einer Empfängerin bzw eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.
Im Sinne dieser Definition bezeichnet der Ausdruck:
a) im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung: eine Dienstleistung, die ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird, wobei Dienste, bei deren Erbringung die Erbringerin bzw der Erbringer oder die Empfängerin bzw der Empfänger gleichzeitig physisch anwesend sind, selbst wenn dabei elektronische Geräte benutzt werden, nicht unter diese Bestimmung fallen;
b) elektronisch erbrachte Dienstleistung: eine Dienstleistung, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung, einschließlich digitaler Kompression, und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt empfangen und vollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen wird, wobei Dienste, die zwar mit elektronischen Geräten, aber in materieller Form erbracht werden, nicht unter diese Bestimmung fallen;
c) auf individuellen Abruf einer Empfängerin bzw eines Empfängers erbrachte Dienstleistung: eine Dienstleistung, die durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung erbracht wird, wobei Dienste, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuellen Abruf gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von einzelnen Empfängerinnen und Empfängern erbracht werden (Punkt-zu-Mehrpunkt-Übertragung), nicht unter diese Bestimmung fallen.
3. Technische Spezifikation: Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung des Erzeugnisses sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.
4. Sonstige Vorschrift: Eine Vorschrift für ein Erzeugnis, die keine technische Spezifikation ist und insbesondere zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher oder der Umwelt erlassen wird und die den Lebenszyklus des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen betrifft, wie Vorschriften für Gebrauch, Wiederverwertung, Wiederverwendung oder Beseitigung, sofern diese Vorschriften die Zusammensetzung oder die Art des Erzeugnisses bzw seine Vermarktung wesentlich beeinflussen können.
5. Vorschrift betreffend Dienste: Eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den in Z 2 genannten Diensten und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über die Erbringerin bzw den Erbringer von Diensten, die Empfängerin bzw den Empfänger von Diensten und über die Dienste selbst, nicht jedoch Vorschriften, die nicht speziell auf diese Dienste abzielen.
Im Sinne dieser Definition gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt.
Im Sinne dieser Definition ist eine Vorschrift nicht als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt.
6. Technische Vorschrift: Technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto (technische De-facto-Vorschrift) für das Inverkehrbringen von Produkten und deren Verwendung, die Erbringung eines Dienstes oder die Niederlassung einer Erbringerin bzw eines Erbringers von Diensten im Land Wien verbindlich ist, sowie die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, mit denen die Herstellung, die Einfuhr, das Inverkehrbringen oder die Verwendung eines Erzeugnisses oder die Erbringung oder die Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringerin oder Erbringer von Diensten verboten werden.
7. Technische De-facto-Vorschriften sind insbesondere:
a) die Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, in denen entweder auf technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste oder auf Berufskodizes bzw Verhaltenskodizes, die ihrerseits einen Verweis auf technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste enthalten, verwiesen wird und deren Einhaltung eine Konformität mit den durch die genannten Rechts- oder Verwaltungsvorschriften festgelegten Bestimmungen vermuten lässt;
b) freiwillige Vereinbarungen, bei denen das Land Wien Vertragspartei ist und die im öffentlichen Interesse die Einhaltung von technischen Spezifikationen, sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, mit Ausnahme der Vergabevorschriften im öffentlichen Beschaffungswesen, bezwecken;
c) die technischen Spezifikationen, sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, die mit steuerlichen oder finanziellen Maßnahmen verbunden sind, die auf den Verbrauch der Erzeugnisse oder die Inanspruchnahme der Dienste Einfluss haben, indem sie die Einhaltung dieser technischen Spezifikationen, sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste fördern; dies gilt nicht für technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, die die nationalen Systeme der sozialen Sicherheit betreffen.
8. Entwurf einer technischen Vorschrift: Text einer technischen Spezifikation, einer sonstigen Vorschrift oder einer Vorschrift betreffend Dienste einschließlich Verwaltungsvorschriften, der ausgearbeitet worden ist, um diese als technische Vorschrift festzuschreiben oder letztlich festschreiben zu lassen, und der sich in einem Stadium der Ausarbeitung befindet, in dem noch wesentliche Änderungen möglich sind.
II. Informationsverfahren
Notifizierungen (Mitteilungen)
§ 3. (1) Entwürfe von Gesetzen und Verordnungen, die technische Vorschriften zum Gegenstand haben, sind dem Bund zwecks Übermittlung an die Europäische Kommission mitzuteilen (Notifizierung). Sofern eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm erfolgen soll, reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Bestehen nach anderen völkerrechtlichen Verpflichtungen weitere Notifizierungspflichten, so ist auch diesen nachzukommen.
[…]
Anhörungsfristen und Sofortmaßnahmen
§ 4. (1) Die Anhörungsfrist beginnt mit Eingang der Notifizierung bei der Europäischen Kommission und beträgt drei Monate.
[…]
Zuständigkeit
§ 5. (1) Geschäftsstelle für die Notifizierung technischer Vorschriften ist das Amt der Wiener Landesregierung.
(2) (Verfassungsbestimmung) Gesetzesvorlagen, die einer Notifizierungspflicht unterliegen, sind vom Präsidenten des Landtages dem zuständigen Ausschuß oder einer vom Landtag hiefür gewählten Kommission mit Hinweis auf diesen Umstand zur Behandlung zuzuweisen. Der Ausschuß oder die Kommission hat - falls nicht schon eine Notifizierung erfolgt ist - vor Fassung eines Beschlusses, der eine Verhandlung im Landtag ermöglicht, die Gesetzesvorlage dem Amt der Landesregierung zu erforderlichen Notifizierung zu übermitteln. Eine Weiterleitung an den Landtag ist erst nach Ablauf der Anhörungsfristen zulässig.
(3) Die Geschäftsstelle hat das vom Bund bestätigte Eingangsdatum der internationalen Notifizierung sowie rücklangende Bemerkungen oder Bekanntgaben in Evidenz zu halten und dem Ausschuß oder der Kommission oder dem für die Erlassung der Verordnung zuständigen Organ bekanntzugeben.
[…]"
Allgemein:
Der Begriff technische Vorschrift iSd § 2 Z 6 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst f der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 11 der RL 98/34) umfasst vier Kategorien von Maßnahmen (zB EuGH 4.2.2016, C-336/14, Ince, Rn 69), nämlich
.) erstens "technische Spezifikationen" iSd § 2 Z 3 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst c RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 3 der RL 98/34),
.) zweitens "sonstige Vorschriften" gemäß der Definition in § 2 Z 4 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst d der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 4 der RL 98/34),
.) drittens "Vorschriften betreffend Dienste" nach § 2 Z 5 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst e der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 5 der RL 98/34)
.) alle drei jeweils einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto (technische De-facto-Vorschrift) für das Inverkehrbringen von Produkten und deren Verwendung, die Erbringung eines Dienstes oder die Niederlassung einer Erbringerin bzw eines Erbringers von Diensten im Land Wien verbindlich ist und
.) viertens "Rechts- und Verwaltungsvorschriften, mit denen die Herstellung, die Einfuhr, das Inverkehrbringen oder die Verwendung eines Erzeugnisses oder die Erbringung oder die Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden".
Einleitend wird darauf hingewiesen, dass der EuGH bereits betreffend eine Abgabe auf den Betrieb von Geldspielautomaten in Spielhallen ausgesprochen hat, dass es sich dabei nicht um "technische Vorschriften" im Sinn des Art 1 Nr 11 der RL 98/34 (entspricht Art 1 Abs 1 Buchst f der RL 2015/1535 bzw § 2 Z 6 WNotifG) handelt (EuGH 11.6. 2015, C-98/14, Berlington, Rn 100).
Zu den einzelnen Kategorien von Maßnahmen:
Technische Spezifikation:
Die beschwerdeführenden Parteien bringen vor, bei dem Bestimmungen der §§ 1 und 2 WWAG handle es sich aus den oben näher dargestellten Gründen um eine technische Spezifikation iSd § 2 Z 3 WNotifG.
Eine "technische Spezifikation" ist gemäß § 2 Z 3 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst c der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 3 der RL 98/34) eine Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das "Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung des Erzeugnisses" sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.
Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt der Begriff "technische Spezifikation" voraus, dass sich die nationale Maßnahme auf das Erzeugnis oder seine Verpackung als solche bezieht und daher eines der Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt (zB EuGH 13.10.2016, C-303/15, M. und S., Rn 19; EuGH 4.2.2016, Rs C-336/14, Ince, Rn 71; EuGH 19.7.2012, C-213/11ua, Fortuna, Rn 29; EuGH 21.4.2005, C-267/03, Lindberg, Rn 57).
Wenn eine nationale Maßnahme hingegen Voraussetzungen für die Gründung von Unternehmen - wie Bestimmungen, die die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit von einer vorherigen Erlaubnis abhängig machen - vorsieht, stellen diese Voraussetzungen keine technischen Spezifikationen dar (EuGH 13.10.2016, C-303/15, M.und S., Rn 19).
Eine Vorschrift, die für die Ausübung einer Betätigung auf dem Gebiet der Roulettespiele, Kartenspiele, Würfelspiele und Automatenspiele eine Konzession zum Betrieb eines Spielkasinos verlangt, stellt keine "technische Spezifikation" dar, da sie sich nicht auf das Erzeugnis oder seine Verpackung als solche bezieht und nicht eines der Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt (EuGH 13.10.2016, C-303/15, M. und S., Rn 23).
Eine nationale Maßnahme, die im Wesentlichen ein Verbot, das an die Betreiber gerichtet ist, enthält, den Spielern und damit den Verbrauchern bestimmte Typen von Spielautomaten zur Verfügung zu stellen, dient der Reglementierung der Tätigkeit von Unternehmen, die sich im Bereich der mit Spielautomaten zusammenhängenden Dienstleistungen betätigen.
Wenn eine nationale Maßnahme Voraussetzungen für die Gründung von Unternehmen wie Bestimmungen, die die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit von einer vorherigen Genehmigung abhängig machen, vorsieht, stellen diese Voraussetzungen keine technischen Spezifikationen dar.
Denn eine solche Maßnahme bezieht sich nicht notwendigerweise auf das Erzeugnis oder seine Verpackung als solche und schreibt daher nicht eines der Merkmale für ein Erzeugnis vor (EuGH21.4.2005, C-267/03, Lindberg, Rn 58 ff).
Das WWAG bestimmt, dass für das Halten von Wettterminals im Gebiet der Stadt Wien eine Abgabe (die Wettterminalabgabe) zu entrichten ist (§ 1 WWAG).
In den Begriffsbestimmungen des § 2 WWAG wird in Z 1 definiert, was unter einem Wettterminal iSd WWAG zu verstehen ist. Danach ist ein Wettterminals eine Wettannahmestelle an einen bestimmten Standort, die über eine Datenleitung mit einer Buchmacherin bzw einem Buchmacher oder einer Totalisateurin bzw einem Totalisateur verbunden ist und einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette ermöglicht.
Ebenso werden in § 2 die Begriffe Buchmacher(in) und Totalisateur(in) definiert.
Die Definition des § 2 Z 1 WWAG erfasst sowohl Wettterminals die nach dem Wiener Wettengesetz über eine entsprechende Bewilligung verfügen sowie auch Wettterminals welche über keine derartige Bewilligung verfügen bzw keine solche Bewilligung erhalten können.
Das WWAG macht dabei keine Vorgaben über die technische Ausgestaltung eines Wettterminals. Jeder Wettterminal unterliegt der Abgabepflicht nach dem WWAG.
Die Wettterminaldefinition des § 2 Z 1 WWAG beschreibt vielmehr Wettterminals lediglich in einer allgemeinen Weise (vgl in diesem Sinne auch EuGH 10.7.2014, C-307/13, Ivansson, Rn 22), ohne Merkmale wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung eines Wettterminals vorzuschreiben und legt damit lediglich den Steuergegenstand des WWAG fest.
Merkmale im genannten Sinn (Qualitätsstufen usw) für ein Erzeugnis (= Wettterminal) werden allenfalls im Wiener Wettengesetz vorgeschrieben und sind dort ua maßgeblich für die Frage, ob ein Wettterminal einer Bewilligung zugänglich ist oder nicht.
Der Abgabentatbestand knüpft an das an, was bereits vorhanden ist und schließt an dieses abgabenrechtliche Folgen, es wird jedoch nicht vorgeschrieben, wie der Wettterminal auszusehen hat. Es liegt im WWAG nur eine Anknüpfung an Geräte vor, die es in der Wirklichkeit gibt.
Die Wettterminalabgabe besteuert somit nur eine bestimmte Art und Weise des Absatzes einer Wettdienstleistung, lege jedoch keine vorgeschriebenen Merkmale eines Wettterminals selbst fest. Vielmehr werden lediglich die Abgabepflicht bzw in Zusammenschau mit dem Abgabentatbestand des § 1 WWAG die Voraussetzungen für die Abgabepflicht festgelegt. Es handelt sich somit um Abgabenvorschriften.
Es handelt sich daher bei der Wettterminaldefinition in § 2 Z 1 WWAG bzw allgemein beim WWAG nicht um eine "technische Spezifikation" iSd § 2 Z 3 WNotifG.
Sonstige Vorschrift:
Die beschwerdeführenden Parteien bringen weiters vor, bei den Bestimmungen des WWAG handle es sich aus den oben näher dargestellten Gründen um eine sonstige Vorschrift iSd § 2 Z 4 WNotifG.
Die beschwerdeführenden Parteien bringen ua vor, durch die durch das WWAG eingeführte Besteuerung werde der Markt für Wettterminals verkleinert und daher deren Lebenszyklus verkürzt.
Bei einer "sonstigen Vorschrift" handelt es sich gemäß § 2 Z 4 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst d der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 4 der RL 98/34) um eine Vorschrift für ein Erzeugnis, die keine technische Spezifikation ist und insbesondere zum Schutz der Verbraucher oder der Umwelt erlassen wird und die den Lebenszyklus des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen betrifft, wie beispielsweise Vorschriften für Gebrauch, Wiederverwertung, Wiederverwendung oder Beseitigung, sofern diese Vorschriften die Zusammensetzung oder die Art des Erzeugnisses bzw seine Vermarktung wesentlich beeinflussen können.
Der Begriff sonstige Vorschrift stellt auf den Lebenszyklus eines Erzeugnisses nach seinem Inverkehrbringen ab (EuGH 4.2.2016, Rs C-336/14, Ince, Rn 72).
Eine nationale Maßnahme kann nur dann als "sonstige Vorschrift" im Sinne von Art 1 Nr 4 der Richtlinie 98/34 (entspricht Art 1 Abs 1 Buchst d der RL 2015/1535) eingestuft werden, wenn sie eine "Vorschrift" darstellt, die die Zusammensetzung, die Art oder die Vermarktung des betreffenden Erzeugnisses wesentlich beeinflussen kann. Es ist jedoch zu überprüfen, ob eine solche Maßnahme als "Vorschrift" für den Gebrauch des betreffenden Erzeugnisses einzustufen ist oder ob es sich vielmehr um eine nationale Maßnahme handelt, die zur in Art 1 Nr 11 der Richtlinie 98/34 aufgeführten Kategorie technischer Vorschriften gehört. Welcher der beiden Kategorien technischer Vorschriften eine nationale Maßnahme angehört, hängt von der Tragweite des Verbots ab, das durch diese Maßnahme ausgesprochen wird (EuGH 13.10.2016, C-303/15, M. und S., Rn 21 mwN; EuGH 21.4.2005, C-267/03, Lindberg, Rn 72 ff).
Es obliegt dem Gericht zu prüfen, ob die "Vorschriften" die Art und die Vermarktung der Erzeugnisse wesentlich beeinflussen können (in diesem Sinne EuGH 19.7.2012, C-213/11ua, Fortuna, Rn 37; EuGH 21.4.2005, C-267/03, Lindberg, Rn 77).
Eine Regelung fällt somit zusammengefasst dann unter § 2 Z 4 WNotifG, wenn sie eine Vorschrift darstellt, die die Vermarktung des betreffenden Erzeugnisses (= Wettterminals) wesentlich beeinflussen kann. Es obliegt dem nationalen Gericht zu prüfen, ob die Maßnahme (= die Wettterminalabgabe) geeignet ist, die Vermarktung (von Wettterminals) wesentlich zu beeinflussen.
Dieses Kriterium der wesentlichen Beeinflussung der Vermarktung der Wettterminals ist nicht erfüllt.
Wie der Magistrat der Stadt Wien in der mündlichen Verhandlung dargetan hat, ist die Anzahl von Wettterminals in Wien mit rund 2.000 Stück im Wesentlichen konstant.
Der Magistrat der Stadt Wien hat vorgetragen, die von den beschwerdeführenden Parteien in diesem Zusammenhang angeführte reduzierte Anzahl von Wettanbietern sei eine Folge des am 14.5.2016 und somit im Wesentlichen zeitgleich mit dem WWAG in Kraft getretenen Wiener Wettengesetzes.
Es kommt im gegebenen Zusammenhang nämlich nicht darauf an, wie viele Wettanbieter sich am Markt halten können, sondern darauf, ob die Vermarktung des betreffenden Erzeugnisses (= von Wettterminals) wesentlich beeinflusst wird.
Die Wettterminalabgabe beträgt 350 EUR pro Wettterminal und Monat und somit rund 11,50 EUR pro Tag und Wettterminal bei täglichem Betrieb. Wäre es aufgrund dieser (relativ geringen) Abgabenbelastung nicht mehr möglich, Wettterminals rentabel zu betreiben, so wäre nach Ansicht des Gerichtes nach mehr als einem Jahr (Zeitraum vom Inkrafttreten des WWAG bis zur mündlichen Verhandlung) die Zahl von Wettterminals nicht nach wie vor mit rund 2.000 Stück konstant geblieben.
Es steht für das Gericht daher fest, dass die Wettterminalabgabe nicht geeignet ist, die Vermarktung von Wettterminals wesentlich zu beeinflussen.
Eine sonstige Vorschrift iSd § 2 Z 4 WNotifG liegt somit nicht vor.
Vorschrift betreffend Dienste iSd § 2 Z 5 WNotifG:
Die beschwerdeführenden Parteien bringen weiters vor, beim Halten eines Wettterminals handle es sich aus den oben näher dargestellten Gründen um einen Dienst bzw eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft.
Der Magistrat der Stadt Wien vertritt den Standpunkt, nicht der Wettabschluss bzw die Vermittlung des Wettabschlusses selbst sei Gegenstand der Wettterminalabgabe, sondern das Halten eines Wettterminals. Darunter zu verstehen sei das Bereithalten eines funktionstüchtigen Wettterminals, welches auch dann steuerpflichtig sei, wenn überhaupt keine Vermittlung eines Wettabschlusses erfolge.
Die beschwerdeführenden Parteien vertreten hingegen die Ansicht, bereits das Halten eines Wettterminals selbst stelle eine Dienstleistung (der Informationsgesellschaft ) dar.
"Dienst" iSd WNotifG bedeutet gemäß § 2 Z 2 WNotifG eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, das heißt jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf einer Empfängerin bzw eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.
Eine Vorschrift betreffend Dienste ist gemäß § 2 Z 5 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst e der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 5 der RL 98/34) eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den in § 2 Z 2 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst b der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 2 der RL 98/34) genannten Dienstleistungen der Informationsgesellschaft und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer oder den Empfänger von Diensten und über die Dienste selbst, nicht jedoch Vorschriften die nicht speziell auf diese Dienste abzielen.
Danach gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt.
Hingegen ist eine Vorschrift nicht als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinn eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt.
Bestimmungen können als "Vorschriften betreffend Dienste" qualifiziert werden, wenn sie eine "Dienstleistung der Informationsgesellschaft" betreffen. Dazu zählen das Verbot des Anbietens von Glücksspielen im Internet, die Ausnahmen von diesem Verbot, die Beschränkungen der Möglichkeit, Sportwetten über Telekommunikationsmittel anzubieten sowie das Verbot der Werbung für Glücksspiel im Internet oder über Telekommunikationsmittel.
Hingegen stellen Bestimmungen, in denen die Erlaubnispflicht für die Veranstaltung oder die Annahme von Sportwetten und die Unmöglichkeit der Erteilung einer solchen Erlaubnis an private Anbieter normiert werden, keine "Dienstleistung der Informationsgesellschaft" und somit keine "technischen Vorschriften" dar. Nationale Bestimmungen, die lediglich die Voraussetzungen für die Niederlassung oder die Erbringung von Dienstleistungen der Unternehmen vorsehen, wie Bestimmungen, die die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit von einer vorigen Erlaubnis abhängig machen, sind nämlich keine technischen Vorschriften (EuGH 4.2.2016, Rs C-336/14, Ince, Rn 75 f).
Bei der Vermittlung von Wettabschlüssen an den streitgegenständlichen Wettterminals handelt es sich offensichtlich um Dienstleistungen der Informationsgesellschaft im gegenständlichen Sinn. Denn die Vermittlung der Wettabschlüsse erfolgt gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf.
Betrachtet man im Sinne des Vorbringens der beschwerdeführenden Parteien das Halten eines Wettterminals iSd WWAG als einen Dienst bzw eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft iSd § 2 Z 2 WNotifG, so zeigt sich folgendes Bild:
Weder enthalten die §§ 1 und 2 Z 1 WWAG Vorschriften über den Zugang zu diesem Dienst (Halten eines Wettterminals), noch über dessen Betreibung. Sie enthalten weder Bestimmungen über den Erbringer noch den Empfänger dieses Dienstes, und auch keine Vorschriften über diesen Dienst selbst.
Das WWAG stellt seinem Wortlaut und seiner Begründung nach nicht ausdrücklich und gezielt darauf ab, diesen Dienst (Halten eines Wettterminals) zu regeln.
Der Steuersatz ist mit fixen Monatsbeträgen festgesetzt, sohin unabhängig von der Intensität der Inanspruchnahme und unabhängig vom Abschluss bzw von der Vermittlung der einzelnen Wetten. Auch dann, wenn in einem ganzen Monat kein einziger Wettabschluss erfolgt, besteht die Steuerpflicht.
Das WWAG definiert lediglich den Steuergegenstand der Wettterminalabgabe und wirkt sich damit lediglich indirekt bzw im Sinn eines Nebeneffekts insofern auf diesen Dienst (Halten eines Wettterminals) aus, als das WWAG durch die finanziellen Auswirkungen der Abgabe auf die kaufmännische Entscheidung Einfluss nimmt, ob das Halten eines Wettterminals begonnen, fortgesetzt oder beendet werden soll.
Damit zielen die Vorschriften der §§ 1 und 2 Z 1 WWAG jedoch nicht speziell auf diesen Dienst (Halten eines Wettterminals) ab.
Es handelt sich daher bei der Regelung der §§ 1 und 2 Z 1 WWAG bzw allgemein beim WWAG nicht um eine Vorschrift betreffend Dienste iSd § 2 Z 5 WNotifG.
Technische Vorschrift iSd § 2 Z 6 WNotifG am Ende = Verbot:
Die beschwerdeführenden Parteien vertreten weiters aus den oben näher dargestellten Gründen die Ansicht, es handle bei sich bei § 8 Abs 1 (iVm §§ 1 und 2) WWAG um ein Verbot iSd § 2 Z 6 WNotifG aE.
Technische Vorschriften sind gemäß § 2 Z 6 WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst f der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 11 der RL 98/34) […] die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, mit denen die Herstellung, die Einfuhr, das Inverkehrbringen oder die Verwendung eines Erzeugnisses oder die Erbringung oder die Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden.
Die dritte Kategorie technischer Vorschriften in Art 1 Nr 11 der RL 98/34, die ein Verbot insbesondere der Verwendung betrifft, setzt voraus, dass die in Rede stehenden nationalen Vorschriften in ihrer Tragweite klar über eine Begrenzung bestimmter möglicher Verwendungen des in Rede stehenden Erzeugnisses hinausgehen und seine Verwendung nicht bloß beschränken. Diese dritte Kategorie technischer Vorschriften betrifft nämlich speziell solche nationalen Maßnahmen, die bloß eine marginale und keine andere Verwendung, wie man sie für das betreffende Erzeugnis vernünftigerweise erwarten kann, zulassen (EuGH 19.7.2012, C-213/11ua, Fortuna, Rn 31 f; EuGH 21.4.2005, C-267/03, Lindberg, Rn 76).
Es obliegt dem vorlegenden Gericht, zu prüfen, ob dies bei dem Verbot, das die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Bestimmung enthält, der Fall ist (EuGH 21.4.2005, C-267/03, Lindberg, Rn 77 und 78).
Das WWAG normiert kein Verbot des Haltens eines Wettterminals, da es weder die Herstellung, die Einfuhr, das Inverkehrbringen oder die Verwendung eines Erzeugnisses oder die Erbringung oder die Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verbietet (EuGH 10.10.2014, Rs C-307/13, Ivansson, Rn 17). Denn die Wettterminalabgabe lässt nicht bloß eine marginale und keine andere Verwendung, wie man sie für das betreffende Erzeugnis (= Wettterminal) vernünftigerweise erwarten kann, zu. Die Anzahl an Wettterminals ist im Wesentlichen mit 2.000 Stück in Wien konstant, daher können diese Wettterminals nach wie vor in der Weise verwendet werden, wie man sie für das betreffende Erzeugnis (= Wettterminal) vernünftigerweise erwarten kann.
Vielmehr schreibt das WWAG bloß eine Abgabe für das Halten eines Wettterminals vor, die Wettterminalabgabe besteuert dabei bloß eine bestimmte Art und Weise des Absatzes einer Wettdienstleistung bzw das Halten von Wettterminals.
Auch durch die Strafnorm des § 8 WWAG wird, entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, kein Verbot des Haltens von Wettterminals normiert, sondern lediglich die Nichtentrichtung der Wettterminalabgabe sanktioniert. Die Strafhöhe bewegt sich dabei in der bei Wiener Abgabengesetzten üblichen Höhe.
Würde das Vorhandensein einer Strafnorm in einem Abgabengesetz bereits die Notifizierungspflicht auslösen, so wären zahlreiche Abgabengesetze notifizierungspflichtig, weil typischerweise jede Abgabe von einer entsprechenden Strafnorm begleitet wird.
Verbots- und Konzessionsregelungen bzw potentielle Beschränkungen der Waren- und Dienstleistungsfreiheit sind allenfalls im Wiener Wettengesetz enthalten, welches jedoch notifiziert wurde.
Es liegt somit kein Verbot iSd § 2 Z 6 WNotifG aE vor.
Technische De-facto-Vorschrift iSd § 2 Z 7 WNotifG:
Die beschwerdeführenden Parteien bringen weiters vor, aus den oben genannten Gründen handle es sich beim WWAG um eine technische De-facto-Vorschrift iSd § 2 Z 7 WNotifG.
Technische De-facto-Vorschriften im für den Streitfall relevanten Sinn sind gemäß 2 Z 7 lit c WNotifG bzw Art 1 Abs 1 Buchst f lit iii der RL 2015/1535 (entspricht Art 1 Nr 11 dritter Gedankenstrich der RL 98/34) technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, die mit steuerlichen oder finanziellen Maßnahmen verbunden sind, die auf den Verbrauch der Erzeugnisse oder die Inanspruchnahme der Dienste Einfluss haben, indem sie die Einhaltung dieser technischen Spezifikationen, sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste fördern; dies gilt nicht für technische Spezifikationen, sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, die die nationalen Systeme der sozialen Sicherheit betreffen.
"[T]echnische De-facto-Vorschriften" sind "technisch[e] Spezifikationen oder sonstig[e] Vorschriften oder … Vorschriften betreffend Dienste, die mit steuerlichen oder finanziellen Maßnahmen verbunden sind, die auf den Verbrauch der Erzeugnisse oder die Inanspruchnahme der Dienste Einfluss haben, indem sie die Einhaltung dieser technischen Spezifikationen oder sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste fördern".
Dem Wortlaut dieser Bestimmung zufolge bezeichnet der Ausdruck "technische De-facto-Vorschriften" nicht die steuerlichen Maßnahmen selbst, sondern die damit verbundenen technischen Spezifikationen oder sonstigen Vorschriften.
Folglich können steuerrechtliche Vorschriften, die von keiner technischen Spezifikation oder sonstigen Vorschrift begleitet werden, deren Einhaltung sie sicherstellen sollen, nicht als "technische De-facto-Vorschriften" eingestuft werden (EuGH 11.6.2015, C-98/14, Berlington, Rn 95 ff).
Art 1 Nr 11 der RL 98/34 ist dahin auszulegen,
- dass nationale Rechtsvorschriften, die den Betrag einer Pauschalsteuer auf den Betrieb von Geldspielautomaten in Spielhallen verfünffachen und darüber hinaus eine Proportionalsteuer auf diese Tätigkeit einführen, keine "technischen Vorschriften" im Sinne dieser Bestimmung sind und
- dass nationale Rechtsvorschriften, die den Betrieb von Geldspielautomaten außerhalb von Spielkasinos verbieten, "technische Vorschriften" im Sinne dieser Bestimmung sind, die als Entwurf gemäß Art 8 Abs 1 Unterabs 1 dieser Richtlinie übermittelt werden müssen (EuGH 11.6.2015, C-98/14, Berlington, Rn 100).
Normen und Schlagworte
- § 2 WNotifG, Wiener Notifizierungsgesetz, LGBl. Nr. 28/1996
- Art. 1 RL 98/34/EG, ABl. Nr. L 204 vom 21.07.1998 S. 37
- Art. 1 RL 2015/1535, ABl. Nr. L 241 vom 17.09.2015 S. 1
- § 2 WWAG, Wiener Wettterminalabgabegesetz, LGBl. Nr. 32/2016
- § 8 WWAG, Wiener Wettterminalabgabegesetz, LGBl. Nr. 32/2016
- § 217 Abs. 7 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 1 WWAG, Wiener Wettterminalabgabegesetz, LGBl. Nr. 32/2016
- § 3 WWAG, Wiener Wettterminalabgabegesetz, LGBl. Nr. 32/2016
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7400062/2017
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2018:RV.7400062.2017
- Stammnummer
- 120387
- Gültig
- 28.08.2018 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF