BFG RV/5101140/2016

Wanke in Wiesner/Grabner/Wanke, EStG § 17 Anm 223 (Stand 1.2.2013, rdb.at) kritisiert diese Rechtsprechung. Zum einen sei nicht das Rechtsverhältnis zwischen Kunden und Arbeitgeber des Immobilienmaklers, sondern jenes zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber maßgebend. Zum anderen ist Vertreter iSd VO auch jemand, der im Außendienst (bloß) Geschäfte anbahnt; der Begriff Vertreter iSd VO ist – entgegen der Ansicht des UFS –nicht mit jenem des Handelsvertreters deckungsgleich, zumal der Handelsvertreter selbständig (und nicht nichtselbständig) tätig wird. V.2.3.4. V.2.3.4.1. Nach der angeführten Judikatur des VwGH ist wesentlich für die Einstuftung als Vertreter, dass eine Person im Außendienst tätig ist, deren vorrangiges Ziel die Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen für den Arbeitgeber ist. Daraus lässt sich ableiten, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer, der Bf., und ihrem Arbeitgeber maßgebend ist und nicht das Rechtsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Arbeitgeber des Immobilienmaklers. Wird das Rechtsverhältnis der Bf. zu ihrem Arbeitgeber betrachtet, so ist die Bf. von ihrem Dienstgeber zufolge rechtsgeschäftlich erteilter Vollmacht ständig damit betraut, im Namen ihres Dienstgebers Maklerverträge mit Dritten abzuschließen. Ihr Tätigkeitsbild entspricht daher der im Wirtschaftslexikon von Gabler wiedergegebenen Definition. Der Maklervertrag umfasst als Dienstleistung die Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen zwischen Dritten. Eine Vertretertätigkeit wird zwar üblicherweise mit dem Verkauf oder der Vermittlung von Waren in Verbindung gebracht. Nach VwGH vom 24.2.2005, 2003/15/0044, ist der Vertretertätigkeit für den Verkauf von Waren jedoch gleichzuhalten, wenn Rechtsgeschäfte über Dienstleistungen im Namen und für Rechnung des Arbeitgebers abgeschlossen werden. Im Beschwerdefall besteht die Besonderheit, dass es nicht nur im Rechtsverhältnis Dritter und dem Dienstgeber der Bf. zu einem Vertragsabschluss, sondern zusätzlich als Endprodukt dieses Rechtsverhältnisses auch zu einem weiteren Rechtsverhältnis in Form des Vertragsabschlusses, dem Kauf- oder Mietvertrag, zwischen den Dritten kommt. Diesen vermittelt die Bf. durch ihre Tätigkeit als Immobilienmaklerin. Im Sinne der zitierten VwGH-Rechtsprechung spielt dieses Rechtsverhältnis jedoch für die Frage der Zuerkennung der Vertreterpauschale keine Rolle. V.2.3.4.2. Die Rechtsprechung verlangt zusätzlich, dass die Außendiensttätigkeit der Bf. vom Abschluss von Rechtsgeschäften für den Arbeitgeber geprägt sein muss, dass also der Kundenverkehr in Form des Abschlusses von Geschäften im Namen und für Rechnung seines Arbeitgebers (über den Verkauf von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen) eindeutig im Vordergrund steht. Dominieren andere Tätigkeiten, wie die Auftragsdurchführung, Beratung, Schulung, etc., liegt keine Vertretertätigkeit iSd hier maßgebenden VO vor. Im Namen und für Rechnung ihres Arbeitgebers schließt die Bf. nur die Maklerverträge ab. Kommt es zum Abschluss des (ersten) Maklervertrages zwischen dem Auftraggeber (potentiellen Verkäufer bzw. Bestandgeber) und dem Dienstgeber, stößt dieser ihre Vermittlungstätigkeit für eine Immobilie an. Ihre Vermittlungstätigkeit stellt sich als Bündel an Maßnahmen der Auftragsdurchführung des Maklervertrages dar (Vgl. die in Punkt V.2.3.2. detaillierter dargestellten Maßnahmen). Zeitlich dauert diese Vermarktungsphase üblicherweise wesentlich länger als die Kundenanbahnung für den Abschluss des (ersten) Maklervertrages mit dem Auftraggeber. Damit steht aber nach Ansicht des BFG nicht die Anbahnung und der Abschluss von Maklerverträgen bei ihrer Tätigkeit im Vordergrund, sondern die in den abgeschlossenen Maklerverträgen mit dem Auftraggeber vereinbarte Leistung: die Vermittlung einer bestimmten Immobilie und die daraus resultierenden Tätigkeiten der Bf.. Mit der Vermittlung erfüllt die Bf. nur die im Namen des Dienstgebers eingegangene Verpflichtung aus dem Maklertätigkeit. Die Vermittlungstätigkeiten stellen daher Maßnahmen der Auftragsdurchführung dar. Nach Ansicht des BFG ändert an dieser Betrachtungsweise auch nicht, dass die Bf. als Doppelmaklerin tätig wird. Unabhängig davon, ob die Bf. als Doppelmaklerin oder "Einfachmaklerin" tätig wird, ist das Ziel bei beiden Konstellationen das gleiche - eine erfolgreiche Vermittlung eines bestimmten Immobilienobjektes. Ausgelöst wird diese Verpflichtung bereits durch den ersten Maklervertrag. Von der erfolgreichen Vermittlung der Immobilie hängt der Provisionsanspruch des Dienstgebers ab. Der Provisionsanspruch des Dienstgebers der Bf. entsteht nicht bei Abschluss des Maklervertrages, sondern erst bei erfolgreicher Vermittlung. Die Vermittlung einer bestimmten Immobilie ist aber die Dienstleistung, um deren Erbringung sich der Dienstgeber der Bf. bei Abschluss des (ersten) Maklervertrages zu bemühen verpflichtet. Der Abschluss des zweiten Maklervertrages mit dem kauf-/mietwilligen Interessenten ist Gepflogenheit im Immobilienmaklergeschäft und dient vor allem dazu, dem Makler auch auf Käufer-/Mieterseite ein zusätzliches Entgelt zu verschaffen, das ansonsten der Auftraggeber durch eine höhere Provision zu tragen hätte. Der Abschluss der Maklerverträge der Bf. im Namen und für Rechnung ihres Dienstgebers steht damit nach Ansicht des BFG beim Tätigkeitsbild der Bf. als Immobilienmaklerin nicht im Vordergrund. Daher steht der Bf. bereits aus diesem Grund die Vertreterpauschale iSd VO nicht zu. VI. Zurückziehung der Beschwerden gegen die beiden Bescheide über die Festsetzung von Anspruchszinsen für die Jahre 2010 und 2011 In der mündlichen Verhandlung hat die Bf. ihre Beschwerde gegen die beiden Bescheide über die Festsetzung von Anspruchszinsen für die Jahre 2010 und 2011 zurückgezogen. Wird eine Beschwerde zurückgenommen, so ist die Bescheidbeschwerde vom Verwaltungsgericht mit Beschluss als gegenstandslos zu erklären (§ 256 Abs. 3 iVm § 278 Abs. 1 lit.b BAO). Als Folge ist das Beschwerdeverfahren diesbezüglich einzustellen. VII. Zu-/Unzulässigkeit der Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nur hinsichtlich der Abweisung des Einkommensteuerbescheides 2015 zulässig. Die Frage, ob unselbständige Immobilienmakler unter den Begriff des Vertreters gemäß § 1 Z 9 der VO BGBl II Nr. 382/2001 fallen, ist durch die Rechtsprechung des VwGH noch nicht geklärt. Hinsichtlich der anderen Spruchbestandteile ist keine ordentliche Revision zulässig. Die Rechtsfolge der Gegenstandsloserklärung der Beschweidbeschwerde betreffend die Festsetzung der Anspruchszinsen für die Jahre 2010 und 2011 infolge der Zurückziehung sowie betreffend der Einkommensteuerbescheide 2011 bis 2014 infolge Aufhebung der Wiederaufnahme der diesbezüglichen Einkommensteuerverfahren ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Der Spruchteil betreffend Aufhebung der Bescheide über die Wiederaufnahme der Einkommensteuerverfahren 2011 bis 2014 hängt ebenso von keiner Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ab. Linz, am 12. Juni 2017