BFG RV/5101676/2015

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Vorsitzende Mag. Susanne Haim und die weiteren Senatsmitglieder Mag. Gisela Praschl, Dr. Ernst Grafenhofer und L Pichlbauer in der Beschwerdesache VN Bf. GmbH, Ort 72, 1234 Ort, vertreten durch Stb., gegen die Bescheide des Finanzamt ABC vom 9. Juni 2011 betreffend Umsatzsteuer für den Zeitraum 2005 bis 2009 in der Sitzung am 14. März 2017 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: Der Beschwerde wird stattgegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben betragen: | | Bemessungsgrundlage | | Abgabe | | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2006 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen | 5.507.311,52 € | Umsatzsteuer und | | | Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige IgE | | Erwerbssteuer | | | | | | 1.097.880,34 € | | | | abziehbare Vorsteuer | -735.537,20 € | | festgesetzte Umsatzsteuer | | | 362.343,14 € | | | | | | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2007 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen | 6.027.479,88 € | Umsatzsteuer und | | | Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige IgE | | Erwerbssteuer | 1.202.075,34 € | | | | abziehbare Vorsteuer | -645.874,31 € | | festgesetzte Umsatzsteuer | | | 556.201,03 € | | | | | | | | | | | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2008 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen | 7.774.103,29 € | Umsatzsteuer und | | | Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige IgE | | Erwerbssteuer | 1.596.745,10 € | | | | abziehbare Vorsteuer | -1.070.370,91 € | | festgesetzte Umsatzsteuer | | | 526.374,22 € | | | | | | | | | | | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2009 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen | 6.190.801,94 € | Umsatzsteuer und | | | Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige IgE | | Erwerbssteuer | 1.234.376,23 € | | | | abziehbare Vorsteuer | -495.905,86 € | | festgesetzte Umsatzsteuer | | | 738.470,37 € Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig. Entscheidungsgründe Die Beschwerdeführerin (Bf.) ist eine GmbH mit Sitz in Ort. Ihr Betriebsgegenstand ist die Erzeugung von Werkzeugen und Schneidwerkzeugen (Sensen). Sie ermittelt den Gewinn nach § 5 EStG für ein abweichendes Wirtschaftsjahr (1.7. bis 30.6.). Bei der Bf. fand im Jahr 2011 eine Buch- und Betriebsprüfung gemäß § 147 Abs. 1 BAO für den Prüfungszeitraum 2005 bis 2008 statt (BP-Bericht vom 6.6.2011). Im Schlussbesprechungsprogramm vom 2.5.2011 finden sich folgende streitrelevante Ausführungen: "Allgemeines: Gesellschafter der Firma ist Herr L Ba und die S St. Sw GmbH. Gesellschafter der Fa. S GmbH sind Herr L Ba, Frau Pi und die Fa. Bayrische und Tiroler SU GmbH. An dieser (BT GmbH) sind Herr Mag. D Ba, Herr L Ba, Herr L Ba junior, Herr N3 Ba, Frau N4 Ba und Frau VN5 Ba beteiligt. Herr Mag. D Ba ist bei der Bf. und bei der Fa. S GmbH Geschäftsführer und ist über die Fa. BT GmbH indirekt mit 7,66 % an der Bf. beteiligt. Das Unternehmen befindet sich durch oben angeführte Beteiligungsverhältnisse im Besitz der Familie Ba. (Die Feststellungen zu lit. a und lit. b sind nicht streitgegenständlich) c) Haus Kstr. 22: 1. Sachverhalt: Hinsichtlich Geschäftsführung und Beteiligungsverhältnisse bei der Bf. wird auf den Punkt Allgemeines verwiesen. Weiters wird auf die Niederschrift vom 28.10.2010 mit Herrn Mag. Ba verwiesen. Im Jahr 2004 wurde das Zentralbüro der Firmen VN Bf. GmbH, der Fa5 GmbH und der S GmbH, bei allen Firmen ist Herr Mag. D Ba Geschäftsführer, von Wien nach Ort übersiedelt. In Absprache mit den Gesellschaftern hat die Geschäftsleitung beschlossen, ein Gebäude in Wi (Kstr. 22, 3456 Wi) zu errichten. Zweck der Errichtung dieses Fertigteilhauses war es, dem Geschäftsführer, der vorher in Wien eine private Eigentumswohnung innehatte, eine Wohnmöglichkeit zu verschaffen. Die Anschaffungs-/Herstellungskosten beliefen sich 2004 bis 2005 auf 366.693,54 € netto (davon Grundkauf 65.000,00 €). Für die Herstellungskosten und die laufenden Betriebskosten wurde ein Vorsteuerabzug vorgenommen. Bisher wurde für die Baukosten eine AfA in Höhe von 2 % geltend gemacht. Asphaltierungsarbeiten und der Gartenzaun werden auf 10 Jahre abgeschrieben. Für den Bau dieses Gebäudes wurde ein Darlehen in Höhe von 300.000,00 € aufgenommen. Die Betriebskosten werden zur Gänze von der Bf. bezahlt. Das Haus wurde Ende 2004 dem Geschäftsführer Herrn Mag. D Ba für seine privaten Wohnzwecke zur Verfügung gestellt. Es wurden bei der Lohnverrechnung Sachbezugswerte für die Nutzung einer Dienstwohnung angesetzt, wobei diese Sachbezugswerte nur zum Teil (laut Buchhalter versehentlich) der Umsatzsteuer unterworfen wurden. 2. Rechtliche Würdigung: a) Umsatzsteuer Der Geschäftsführer Herr Mag. D Ba ist indirekt an der Bf. GmbH beteiligt. Der Grund für die Errichtung des Wohnhauses Kstr. hat darin bestanden, dem Geschäftsführer eine private Wohnmöglichkeit zu bieten. Eine Vermietung der Liegenschaft an einen Dritten war nie beabsichtigt und wurde auch nie versucht. Nicht für das Unternehmen ausgeführt gelten gemäß § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 EStG oder der §§ 8 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 bis 5 Körperschaftsteuergesetz sind. Dem privaten Wohnbedarf dienende Gebäude führen im Sinne des § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG zu Lieferungen bzw. sonstigen Leistungen, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 EStG sind. Der private Wohnraum zählt nämlich, wie etwa die bürgerliche Kleidung, zu den Aufwendungen der Lebensführung im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bzw. Z 2 lit. a EStG bzw. im Fall der gesellschaftsrechtlich veranlassten Überlassung durch eine Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter zu Einkommensverwendung im Sinne des § 8 Abs. 2 KStG (VwGH 26.3.2007, 2005/14/0091). Ruppe führt im Umsatzsteuerkommentar, § 12 Tz 121 als Beispiel für einen Vorsteuerausschluss nach § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG den Fall einer Kapitalgesellschaft, die eine Wohnung anschafft, welche wegen der Überlassung für den privaten Bedarf des Gesellschafters nicht zum Betriebsvermögen der Kapitalgesellschaft gehört. Das Einfamilienhaus wird zu 100 % zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses des Geschäftsführers verwendet und wurde auch nur für Zwecke des privaten Wohnbedarfs des Geschäftsführers errichtet. Mit den für den privaten Wohnbedarf bezahlten Umsatzsteuern soll, der Zielsetzung des § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG, nicht nur die Unternehmenssphäre, sondern für die private Lebensführung bestimmte Leistungen vom Vorsteuerabzug auszuschließen, entsprechend jeder Steuerpflichtige belastet sein. Es würde dieser Zielsetzung zuwiderlaufen, könnte ein Steuerpflichtiger dadurch eine Umsatzsteuerentlastung für den mit seiner Lebensführung verbundenen Aufwand herbeiführen und damit einen Steuervorteil lukrieren, dass er, im Gegensatz zu anderen Letztverbrauchern, die Möglichkeit hat, sein privates Wohnbedürfnis über eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft zu befriedigen. Durch die Zwischenschaltung einer Gesellschaft und Ansatz eines Sachbezuges verlieren die auf der Befriedigung des Wohnbedürfnisses entfallenden Kosten daher nicht die Eigenschaft als Kosten der Lebensführung. Der abgabensparende Effekt einer solchen Vorgangsweise liegt klar auf der Hand, weil dem sofortigen Abzug der 20 %igen Vorsteuer aus der Anschaffung bzw. Herstellung des Einfamilienhauses bloß eine 10 %ige Umsatzsteuerbelastung aus den angesetzten Sachbezügen bzw. bei einer eventuellen Vermietung der künftigen Mietzahlungen gegenüberstehen. In diesem Fall würde ein jährlicher Sachbezug 10 % in Höhe von ca. 5.500,00 € und ein Sachbezug 20 % für Betriebskosten in Höhe von ca. 890,00 € angesetzt. Alleine die jährlichen Kosten inklusive AfA, Zinsen und Betriebskosten belaufen sich bei der Bf. GmbH auf ca. 15.500,00 € bis 16.500,00 € netto. Mit obiger Vorgangsweise ist ein erheblicher Barwertvorteil verbunden. Eine andere Erklärung für die gewählte Vorgangsweise als der erwähnte Steuervorteil ist vor dem Hintergrund der Tatsache, dass das Einfamilienhaus nur für die Wohnzwecke des Geschäftsführers (indirekt zu 7,66 % Beteiligter) bestimmt ist. Die Anschaffung ist auf die konkreten Bedürfnisse des Geschäftsführers, der indirekt an der Bf. GmbH zu 7,66 % beteiligt ist, ausgerichtet. Eine betriebliche Veranlassung war von Vornherein nicht gegeben. Aus den oben angeführten Gründen sind die im Zusammenhang mit der Errichtung bzw. der laufend angesetzten Kosten des Einfamilienhauses geltend gemachten Vorsteuern zu kürzen. Im Gegenzug sind die angesetzten Sachbezugswerte hinsichtlich Umsatzsteuer zu korrigieren. Die steuerlichen Auswirkungen zu dieser Feststellung sind aus den Anlagen C bis E zu diesem Besprechungsprogramm ersichtlich. b) Verdeckte Ausschüttung/KÖSt/KESt: Die Tatsache, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht, schließt die Annahme von verdeckten Ausschüttungen nicht aus (VwGH 9.12.1980, 1666/79, 2223/79, 2224/79). Wird dem Arbeitnehmer einer Kapitalgesellschaft an der er beteiligt ist, vom Arbeitgeber ein Vorteil zugewendet (zB. Überlassung eines Pkw zur Privatnutzung), gehört dieser Vorteil dann zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, wenn seine Entlohnung (inklusive Sachbezüge) insgesamt angemessen ist. Eine verdeckte Ausschüttung (Einkünfte aus Kapitalvermögen) liegt insoweit vor, als durch die Sachbezugsgewährung in Zusammenschau mit den sonstigen für die Geschäftsführertätigkeit gewährte Vergütungen die angemessene (fremdübliche) Entlohnung überschritten wird. Bezüglich Entlohnung Geschäftsführer wird auf die Niederschrift vom 28.10.2010 verwiesen, die vollinhaltlich Bestandteil dieses Besprechungsprogrammes ist. Der Geschäftsführerbezug wurde in Anlehnung des Vorgängers 1989 festgelegt und beschlossen. Als Basis dient der Kollektivvertrag Eisen-Metall. Diese für den Geschäftsführer angemessene Entlohnung wurde auch bis dato unter der Berücksichtigung der jährlichen Lohnerhöhung angesetzt und bezahlt. Verträge zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern bzw. nahestehenden Personen werden an jenen Kriterien gemessen, die für die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen entwickelt wurden. Die Vereinbarung muss demnach nach Außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen klaren und eindeutigen Inhalt haben und auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden. An Verträge, die zwischen Gesellschaftern abgeschlossen werden, die von der gleichen Person vertreten oder wirtschaftlich dominiert werden, sind wegen des in solchen Fällen typischerweise zu besorgenden Wegfalls der sonst bei Vertragsabschlüssen zu unterstellenden Interessensgegensätze aus dem Gebot der Gleichmäßigkeit der Besteuerung die gleichen Anforderungen zu stellen. Bis dato gab es keine nach Außen getretene Vereinbarung über die Zurverfügungstellung des Einfamilienhauses. Die Anschaffung ist auf die konkreten Bedürfnisse des Gesellschafters der indirekt an die Bw. GmbH zu 7,66 % beteiligt ist, ausgerichtet. Eine betriebliche Veranlassung war von Vornherein nicht gegeben. Da bei der Errichtung des Einfamilienhauses nicht eine betriebliche Veranlassung im Vordergrund stand, stellt die Nutzungsüberlassung kein Entgelt für den Betrieb der GmbH erbrachten Dienstleistungen dar. Die Überlassung der Nutzung des Einfamilienhauses an den Geschäftsführer und indirekt Beteiligten stellt bei diesem auch dann eine verdeckte Ausschüttung dar, wenn das Haus nicht zum steuerlichen Betriebsvermögen der GmbH gehört. Bei der gegenständlichen neu errichteten Dienstwohnung handelt es sich um ein Einfamilienhaus bestehend aus Keller mit ca. 80 m², Erd- und Obergeschoss mit Nutzfläche von ca. 154 m² und einer Garage von ca. 31 m². Die Grundstücksfläche beläuft sich auf insgesamt 710 m². Die Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten, sowie die laufenden Betriebskosten und Zinsen für ein Darlehen in Höhe von € 300.000,00 wurden von der Bw. getragen. Die Anschaffung bzw. Errichtung eines Einfamilienhauses samt Grundstück und dessen anschließende Nutzungsüberlassung an den GmbH Geschäftsführer-Gesellschafter dient nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise der privaten Lebensführung. Die bisherige VwGH-Judikatur lässt erkennen, dass gesellschaftsrechtlich veranlasste Anschaffung bzw. Herstellung einer Immobilie auf Ebene des Gesellschafters eine verdeckte Ausschüttung in Höhe der Differenz zwischen angemessenen und tatsächlich bezahlten Nutzungsentgelt bzw. im Falle der unentgeltlichen Nutzungsüberlassung in Höhe des angemessenen Nutzungsentgelts zur Konsequenz hat. Für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage der verdeckten Ausschüttung wird der Mittelwert für Mieten in Wi laut Immobilienspiegel in Höhe von 5,50 €/m² herangezogen. Von diesem Wert wird der bereits versteuerte Sachbezug in Abzug gebracht. Die Differenz stellt eine verdeckte Ausschüttung an die Gesellschaft dar. Die KESt wird von der GmbH getragen und mit 33,33 % berechnet. Das Einfamilienhaus wird als steuerneutrales Vermögen der Gesellschaft beurteilt. Die geltend gemachten Aufwendungen abzüglich der bereits durch Sachbezug bzw. verdeckte Ausschüttung angesetzten Beträge sind außerbilanzmäßig dem Gewinn hinzuzurechnen. Die Betriebskosten (Erdgas, Strom, Wasser/Kanal, Versicherung, Zinsen, Grundsteuer) für das Wirtschaftsjahr 2008/2009 sind bis zur Schlussbesprechung bekannt zu geben." Die zitierte Niederschrift mit Mag. D Ba vom 28.10.2010 enthält folgende Ausführungen: "Aus welchem Grund wurde 2004 durch die Bf. GmbH ein Einfamilienhaus (Kstr. 22, Wi) errichtet? Stellungnahme Mag. Ba: Von der Gründung weg bis zum Jahr 2004 war unser Zentralbüro der GmbH, der Fa. S und der Fa. Fa5 GmbH in Wien gelegen. Um Kosten zu sparen und die Entscheidungsprozesse schneller zu machen, wurde beschlossen, das Büro in Wien zu schließen und die Geschäftsführung gleich in Ort anzusiedeln. Nachdem der Geschäftsführer in Wien wohnte, musste eine Wohnmöglichkeit in Ort/Wi geschaffen werden. In Wien stand eine private Eigentumswohnung für Wohnzwecke zur Verfügung. Wer hat beschlossen dieses Gebäude zu errichten? Stellungnahme Mag. Ba: In Absprache mit den Gesellschaftern hat die Geschäftsleitung beschlossen dieses Gebäude zu errichten. Welche Personen haben in der Gesellschafterversammlung wie viele Stimmrechte? Stellungnahme Mag. Ba: Stimmrechte sind prozentuell nach der Beteiligung vergeben. Operative Entscheidungen trifft die Geschäftsführung, größere Anschaffungen wie die Errichtung eines Hauses wird mit den Gesellschaftern besprochen und in diesem Fall bis zur Gesellschaft der Großmutter der Bayerischen Sensen Union. Durch die Schließung des Büros in Wien konnten die Gesellschafter sehen, dass eine hohe Kosteneinsparung dadurch erfolgt ist. Gibt es in diesem Gebäude auch Räume die von der Bf. betrieblich genutzt werden (zB. Büro)? Stellungnahme Mag. Ba: In dem Gebäude gibt es kein eigens eingerichtetes Büro. Fallweise werden durch mich Computerarbeiten als Geschäftsführer durchgeführt. Gibt es einen schriftlichen Dienstvertrag zwischen Ihnen und der Bf. GmbH? Stellungnahme Mag. Ba: Nein. Ich bin seit 1989 Geschäftsführer und auch gewerberechtlicher Geschäftsführer. Mein Gehalt wurde in Anlehnung meines Vorgängers festgelegt und beschlossen. Als Basis dient der Kollektivvertrag Eisen-Metall. Werden oder wurden auch für andere Dienstnehmer solche Häuser errichtet bzw. für Wohnzwecke zur Verfügung gestellt? Stellungnahme Mag. Ba: Es ist bis jetzt ein einmaliger Fall, dass wir das Büro von Wien nach Ort verlegt haben. Solche Fälle werden in Zukunft wahrscheinlich nicht mehr vorkommen. Im Zuge der Firmengeschichte wurden generell Wohngebäude für Dienstnehmer errichtet. Die Errichtung solcher Gebäude war vor meiner Zeit als Geschäftsführer und dürfte vor dem Jahr 1980 liegen." Mit Schreiben vom 23.5.2011 reichte die Bf. eine Stellungnahme zu den Feststellungen der Außenprüfung ein und führte unter Punkt c) zum streitgegenständlichen Punkt Haus Kstr. aus: Der Ausgangssachverhalt sei im Besprechungsprogramm für die Schlussbesprechung im Wesentlichen richtig wiedergegeben. Ergänzend sollten jedoch noch folgende Aspekte festgehalten werden: Die Konstellation, dass der Ort der Geschäftsführung der Bf. GmbH sowie weiterer damit verbundenen Gesellschaften in Wien angesiedelt gewesen sei und nicht direkt beim Produktionswerk in Ort, sei bereits seit vielen Jahrzehnten so gegeben gewesen und sei nicht etwa durch die persönlichen Lebensumstände des aktuellen Geschäftsführers Mag. Ba mitbeeinflusst gewesen. Faktum sei, dass die Aufrechterhaltung des Ortes der Geschäftsleitung in Wien für die Bf. GmbH mit erheblichen Kosten verbunden gewesen sei: Rechne man die Kosten für Miete, Betriebskosten, Sekretärin sowie zusätzliche Fahrtkosten zusammen, so habe dies einem Kostenvolumen von annähernd 100.000,00 € per anno entsprochen. Dazu komme noch, dass Herr Mag. Ba der einzig operativ tätige Geschäftsführer der Bf. GmbH war (und ist) und es sich nicht als ideal erwiesen habe, dass die Geschäftsführung von der Produktion, aber auch vom Verwaltungs- und Betriebspersonal ständig räumlich getrennt gewesen sei. All diese Gründe seien ausschlaggebend dafür gewesen, dass die Gesellschafter der Bf. GmbH Druck dahingehend ausgeübt haben, dass die Geschäftsleitung der Bf. sowie der mit diesen verbundenen weiteren Gesellschaften nach Ort verlegt werden sollte. Die Übersiedelung von Herrn Mag. Ba von Wien nach Wi sei aber nicht auf persönlichen Wunsch von Herrn Mag. Ba erfolgt, sondern ausschließlich im betrieblichen Interesse. Umgekehrt seien die Gesellschafter der Bf. bereit gewesen, Herrn Mag. Ba die Übersiedelung nach Wi dadurch schmackhaft zu machen, dass ein Teil der durch die Verlegung der Geschäftsleitung von Wien nach Ort erzielten Kosteneinsparungen an Herrn Mag. Ba in Form der Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung weitergegeben werden sollte. Dies entspreche auch völlig der vom Unternehmen im Verhältnis zu nichtbeteiligten Geschäftsführern oder sonstigen leitenden Angestellten im Allgemeinen geübten Praxis, dass bei Verlegung des Arbeitsorts entsprechende Wohnmöglichkeiten offeriert werden. Was nun die rechtliche Würdigung anbelangt sei wie folgt auszuführen: Es könne zunächst grundsätzlich wohl nicht bestritten werden, dass es zulässig sei und auch weit geübter Praxis entspreche, dass Dienstnehmern von ihren Arbeitgebern Wohnungen zur privaten Nutzung überlassen werden. Gerade auch bei der Bf. GmbH habe die Überlassung von Wohnungen bzw. Häusern an Dienstnehmer als Sachbezug oder gegen extrem günstige Mietzinse lange Tradition: 2004, also zum Zeitpunkt der Übersiedelung von Mag. Ba seien es noch 18 Dienstnehmer gewesen und aktuell seien es 9 Dienstnehmer, die mit ihren Familien in Wohnungen oder Häusern leben, die sich im Eigentum der Bf. GmbH befinden. Es könne grundsätzlich aber weiter kein Zweifel daran bestehen, dass die Tatsache, dass ein Dienstnehmer auch an der Gesellschaft seines Arbeitgebers beteiligt sei, die Möglichkeit der Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung nicht von Vornherein unmöglich mache. Wäre dies vom Gesetzgeber so gewollt, dann müsse es auch entsprechend normiert sein, wobei allerdings die Verfassungskonformität einer derartigen Regelung wohl massiv zu hinterfragen wäre. Richtig sei jedoch, dass in höchstrichterlicher Judikatur seit einigen Jahren die Linie verfolgt wird, dass unter besonderen Voraussetzungen ein vom Gesellschafter einer Gesellschaft benutztes Wohnhaus als notwendiges Privatvermögen einer Kapitalgesellschaft gesehen werde und zugeordnet werde. Diese Betrachtung sei nach der höchstgerichtlichen Judikatur allerdings nur dann anzustellen, wenn es sich um besonders teure und repräsentative Gebäude oder solche, die auf die besonderen Bedürfnisse des Gesellschafters zugeschnitten sind, handle. Bei der von der Bf. an Herrn Mag. Ba zur Verfügung gestellten Immobilie handle es sich um ein 710 m² großes Grundstück, auf dem ein Fertigteilhaus mit einer Wohnfläche von 154 m² zuzüglich Keller und Garage errichtet worden sei. Die Anschaffungskosten des Hauses hätten rund 300.000,00 € betragen. Sowohl was die Grundstücksfläche als auch die Wohnnutzfläche betreffe, entspreche das von der Bw. zur Nutzung von durch Herrn Mag. Ba errichtete Gebäude absolut durchschnittlichen bürgerlichen Verhältnissen, auch die Herstellungskosten würden sich mit rund 2.000,00 € je m² Wohnnutzfläche auf sehr gemäßigten Niveau bewegen. Fertigteilhäuser würden darüber hinaus klassischerweise einem 08/15-Standard entsprechen, sodass die Behauptung, dieses Haus sei in besonderem Maße auf die persönlichen Bedürfnisse von Herrn Mag. Ba zugeschnitten, schlicht und einfach unzutreffend sei. In Anbetracht des vergleichsweise niedrigen Basisgehalts von Mag. Ba von rund 100.000,00 € brutto per anno werde auch unter Berücksichtigung der Mag. Ba eingeräumten Möglichkeit der Privatnutzung eines firmeneigenen Pkws sowie eben der Benutzung eines Einfamilienhauses eine angemessene Gesamtausstattung (Hinweis auf Randzahl 961 Körperschaftsteuerrichtlinien) sicher nicht überschritten. Hervorzuheben sei in diesem Zusammenhang ja auch, dass Mag. Ba nur mittelbar und auch das nur mit 7,66 % an der Bf. beteiligt sei. Auch wenn die übrigen Anteile sich überwiegend im Eigentum von Angehörigen von Mag. Ba befinden, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese bereit wären, ihrem Sohn bzw. Bruder Leistungen und Vorteile zu gewähren, die insgesamt nicht in einem fairen Verhältnis zum Wert der von Mag. Ba in seiner Funktion als Geschäftsführer der Bf. erbrachten Leistungen stehen. Zusammenfassend zu diesem Punkt lasse sich daher festhalten, dass die Errichtung eines Wohnhauses zur Privatnutzung durch Mag. Ba aus Sicht der Bf. notwendig gewesen sei, um Mag. Ba zu einer Übersiedelung an einen Standort des Werkes der Bf. zu bewegen. Die Ausstattung des Hauses entspreche normalen bürgerlichen Standards und sei in keiner Weise auf die besonderen Bedürfnisse von Mag. Ba zugeschnitten. Es bleibe somit kein Raum für die Behandlung dieses Hauses als außerbetriebliches Vermögen der Bf. und die Versagung des Vorsteuerabzuges für die Errichtungskosten. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 26.5.2011 finden sich sohin zu diesem Haus Kstr. folgende Ausführungen: Den Argumenten des steuerlichen Vertreters bei dieser Schlussbesprechung bzw. der Stellungnahme vom 23.5.2011 könne durch das Finanzamt nicht gefolgt werden. Dieser Punkt bleibe daher laut Besprechungsprogramm unverändert aufrecht. Ein Rechtsmittel werde angekündigt. In der Folge wurden mit Bescheiddatum 9.6.2011 Körperschaftsteuer- sowie Umsatzsteuerbescheide für 2005 bis 2009 erlassen, die sich an den Ergebnissen der Betriebsprüfung orientierten. Mit Schreiben vom 6.7.2011, eingelangt am Finanzamt ABC am 11.7.2011 wurde gegen die Körperschaftsteuer- und Umsatzsteuerbescheide für 2005 bis 2009 und die Haftungs- und Abgabenbescheide Kapitalertragsteuer für 2005 bis 2009 Berufung erhoben und ausgeführt: Die Berufung richte sich gegen die Nichtanerkennung des Vorsteuerabzuges für die Anschaffungskosten sowie für die laufenden Betriebskosten des Hauses in Wi, Kstr. sowie die Behandlung der Aufwendungen für besagte Liegenschaft als verdeckte Ausschüttung bzw. nicht abzugsfähiger Aufwand für ein steuerneutrales Vermögen. Zur Begründung werde zunächst auf die Ausführungen zu Punkt c) des Schriftsatzes vom 23.5. des Jahres an das Finanzamt ABC, mit dem auf die Ausführungen des Besprechungsprogrammes des Finanzamtes ABC vom 2.5.2011 repliziert werde verwiesen. Beide Schriftsätze seien dem Bericht vom 6.6.2011 über das Ergebnis der Außenprüfung beigeheftet und würden somit einen Bestandteil desselben darstellen. Ergänzend zu dem Schreiben vom 23.5. des Jahres werde wie folgt ausgeführt: Soweit ersichtlich habe sich der Verwaltungsgerichtshof in den letzten Jahren insbesondere in den folgenden Erkenntnissen mit grundsätzlich vergleichbaren Sachverhalten auseinandergesetzt. 1. Im Erkenntnis vom 26.5.2007, 2005/14/0091 sei es um eine GmbH gegangen, die eine mit ca. 99 % mittelbar beteiligten Gesellschafter hatte. Die GmbH habe bereits im Jahr 1980 ein 5.164 m² großes Grundstück an einem bekannten See in Österreich erworben und habe es mit einem Bungalow mit einer Nutzfläche von 614,2 m² bebaut. Die bis 31.12.1994 aufgelaufenen Anschaffungs- und Herstellungskosten für die Liegenschaft hätten umgerechnet ca. 1.651.000,00 € betragen. Die beschwerdeführende GmbH habe die Immobilie an den mit 99 % mittelbar beteiligten Geschäftsführer zur privaten Nutzung vermietet gegen Leistung eines vergleichsweise sehr geringen Mietentgelts. Der VwGH habe den Bescheid des UFS bestätigt und die Immobilie einerseits dem notwendigen Privatvermögen der Gesellschaft zugeordnet und andererseits mit der Begründung, dass es sich dabei um einen unternehmensfremden Zweck handle, den Vorsteuerabzug versagt. 2. Im Erkenntnis vom 16.5.2007, 2005/14/0083 habe eine GmbH mit einem Aufwand von etwas über 1 Mio € ein Wohngebäude mit 339 m² errichtet und dieses an den Gesellschafter-Geschäftsführer sowie an Mitglieder seiner Familie zu Wohnzwecken vermietet. Der Gesellschafter-Geschäftsführer sei mit 90 %, seine Ehe-Gattin mit 10 % an der GmbH beteiligt gewesen. Zwar habe der VwGH den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Allerdings sei der Begründung dieses Erkenntnisses zu entnehmen, dass darin der VwGH seine Ansicht bekräftige, dass ein Wohngebäude unter bestimmten Voraussetzungen außerbetriebliches Vermögen einer Kapitalgesellschaft darstellen könne und im Fall, dass das Gebäude nicht der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft zuzuordnen sei, kein Vorsteuerabzug zustehe. Der berufungsgegenständliche Fall unterscheide sich von den Sachverhalten, die den erwähnten VwGH-Erkenntnissen zugrunde liegen würden, in folgenden Punkten ganz wesentlich: 1. Betriebliche Veranlassung: Wie bereits im Schreiben vom 23.5. des Jahres ausführlich dargelegt worden sei, habe die Bf. ein massives betriebliches Interesse daran, den Sitz der Gesellschaft von Wien nach Ort zu verlegen und das Büro der Gesellschaft in Wien, welches seit vielen Jahrzehnten unterhalten worden sei, zu schließen. Voraussetzung dafür sei aber gewesen, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft, Herr Mag. D Ba seinen Wohnsitz in die Nähe des Produktionswerkes in Ort verlege. Durch die Verlegung des Verwaltungssitzes nach Ort hätten Kosteneinsparungen in einer Größenordnung von € 70.000,00 bis € 100.000,00 per anno erzielt werden können, und zwar einerseits wegen des Wegfalls des Erfordernisses der Anmietung eines eigenen Büros samt gesamter Infrastruktur sowie der Anstellung einer eigenen Sekretärin am Standort Wien und andererseits aufgrund der Möglichkeit der Einsparung von ein bis zwei Fahrten pro Woche des Geschäftsführers von Wien nach Ort und retour, welche nicht nur einen entsprechenden Pkw-Aufwand verursacht hätten, sondern außerdem viele Stunden der Unproduktivität des Geschäftsführers bewirkten. Des Weiteren sei die laufende Anwesenheit des Geschäftsführers vor Ort im Produktionswerk als wichtig für die Effizienz der betrieblichen Abläufe und die Steigerung der Motivation der Mitarbeiter erachtet worden. Da Herr Mag. D Ba seit mehreren Jahrzehnten in Wien gelebt habe und sein gesamtes Privatleben hier etabliert gehabt hätte, habe es des Anreizes einer kostenlos zur Verfügung gestellten Dienstwohnung in Wi bedurft, um ihm eine Übersiedelung schmackhaft zu machen. Solche Anreize seien im Übrigen auch bei nichtbeteiligten Dienstnehmern gängige Praxis, wenn diese zu einem betrieblich gebotenen Ortswechsel motiviert werden sollten. Wenn von der Außenprüfung die Gesamtkosten der Immobilie einschließlich Abschreibung und Zinsen für die Bf. mit rund 18.000,00 € per anno ermittelt worden seien, so erweise sich, dass dies in Anbetracht der damit verbundenen Kosteneinsparungen in Höhe eines Mehrfachen dieses Betrages für die Bf. unterm Strich jedenfalls ein lukratives Investment gewesen sei. 2. Größe und Anschaffungskosten der Immobilie: Nach der Judikatur des VwGH sei zu unterscheiden zwischen jederzeit im betrieblichen Geschehen einsetzbaren Gebäuden einer Kapitalgesellschaft einerseits und Gebäuden die schon ihrer Erscheinung nach (etwa besonders repräsentatives Gebäude oder speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestelltes Gebäude) für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt sind, andererseits. Das von der Bf. errichtete und ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer zur Nutzung überlassene Wohnhaus entspreche sowohl hinsichtlich der Grundstücksfläche als auch der Wohnnutzfläche aber auch was die Baukosten betreffe, durchschnittlichen bürgerlichen Verhältnissen. Es liege daher weder ein besonders repräsentatives Gebäude vor noch weise es Besonderheiten auf, die speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters zugeschnitten seien (zB. Schwimmbad, Sauna, Weinkeller etc.). Als Fertigteilhaus weise es darüber hinaus auch keine architektonischen Raffinessen auf, sondern sei auch optisch ein einfach gehaltenes bürgerliches Wohnhaus. Die Immobilie sei bewusst eben nicht auf die individuellen Vorlieben oder Bedürfnisse von Mag. Ba zugeschnitten worden, damit sie bei Bedarf später einmal zB. an einen Nachfolger von ihm oder an einen sonstigen leitenden Angestellten zur Nutzung überlassen werden könne. Auf die Tatsache, dass bei der Bf. die Überlassung von Wohnungen bzw. Einfamilienhäusern an Dienstnehmer lange Tradition habe, sei bereits im Schriftsatz vom 23.5.2011 verwiesen worden. 3. Beteiligungshöhe: Mag. D Ba sei mit 15,78 % an der Bayrische und Tiroler SU GmbH beteiligt. Diese Gesellschaft sei ihrerseits mit 64,75 % an der S St. Sw GmbH, Ort, beteiligt und letztere Gesellschaft wiederum sei mit 75 % an der VN1 GmbH beteiligt. Durchgerechnet ergebe sich daher eine mittelbare Beteiligung von Mag. D Ba an der Bf. von 7,66 %. Auch wenn sich die Bf. beinahe zu 100 % (unmittelbar bzw. mittelbar) in Händen von Mitgliedern der Familie Ba befinde, könne, speziell im Hinblick darauf, dass Herr Mag. D Ba auch drei Geschwister habe, die jeweils im gleichen Ausmaß wie er beteiligt seien, der Besitz einer Immobilie der Bf. nicht einem unmittelbaren Besitz durch Mag. D Ba wirtschaftlich gleichgestellt werden. In den oben dargelegten VwGH-Erkenntnissen sei der Sachverhalt hingegen jeweils so gewesen, dass sich (nahezu) sämtliche Geschäftsanteile in Händen eines dominierenden Gesellschafter-Geschäftsführers bzw. allenfalls dessen Ehepartners befunden hätten. In einer derartigen Konstellation könne natürlich viel eher unterstellt werden, dass anstatt einer an sich wohl intendierten Anschaffung der Immobilie durch den Gesellschafter-Geschäftsführer persönlich diese aufgrund welcher Überlegungen auch immer durch eine von diesem beherrschte GesmbH erfolgt sei. Zu verweisen sei noch auf die Entscheidung des UFS Graz vom 27.1.2011, RV/0242-G/09: Der Ausgangssachverhalt dieser Berufungsentscheidung weise mit dem berufungsgegenständlichen insofern starke Ähnlichkeit auf, als eine GmbH ein Einfamilienhaus erworben und saniert habe, welches hinsichtlich Grundstücksgröße, Wohnfläche und Kosten mit dem von der Bw. angeschafften Einfamilienhaus vergleichbar sei. Dieses Einfamilienhaus sei von einer ursprünglich mit 20 %, später mit 25 % beteiligten Geschäftsführerin ohne Leistung einer gesonderten Miete, aber gegen Versteuerung eines Sachbezugs benutzt worden. Interessant in diesem Fall sei, dass hier bereits die Finanzbehörde erster Instanz körperschaftsteuerlich keine Konsequenz gezogen habe, weil das Wohngebäude nicht besonders luxuriös sei, die Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung für den Betrieb dieser Größe nicht unüblich sei und die angemessene Gesamtausstattung nicht überschritten werde. Allerdings würde die Geltendmachung des Vorsteuerabzuges für die Sanierungskosten nicht anerkannt, weil kein Leistungsaustausch vorgelegen sei. Der UFS habe sich jedoch dem Standpunkt der Berufungswerberin angeschlossen, dass die Zurverfügungstellung der Liegenschaft an die Geschäftsführerin zu Wohnzwecken einen Leistungsaustausch begründe und somit auch der Vorsteuerabzug für die von der Gesellschaft getätigten Investitionen zu gewähren sei. An dieser Stelle sei hervorgehoben, dass natürlich auch im berufungsgegenständlichen Fall die Überlassung der Wohnung an Mag. Ba als umsatzsteuerlicher Leistungsaustausch behandelt worden sei. Es werde daher wie folgt zusammengefasst: Die Anschaffung des Grundstückes in Wi, Kstr., durch die Bf. und die nachfolgende Errichtung eines Fertigteilhauses auf diesem Grundstück sei im betrieblichen Interesse der Bf. erfolgt, um Mag. D Ba zur Verlegung seines Wohnsitzes von Wien in die unmittelbare Nähe des Produktionsstandortes in Ort zu bewegen und im Zusammenhang mit der dadurch möglichen Schließung des Büros Wien erhebliche Kosteneinsparungen und Effizienzgewinne für die Bf. zu lukrieren. Das Einfamilienhaus in Wi, Kstr., entspreche nach seiner Wohnnutzfläche und den Errichtungskosten durchschnittlichen bürgerlichen Verhältnissen und sei daher keineswegs besonders luxuriös oder auf die besonderen Bedürfnisse des Geschäftsführers Mag. Ba zugeschnitten. Auch unter Berücksichtigung des Vorteiles der kostenlosen Benützung eines Einfamilienhauses in Wi entspreche die Gesamtausstattung von Mag. Ba einer fremdüblichen Entlohnung eines de facto Alleingeschäftsführers einer Gesellschaft in einer vergleichbaren Größenordnung. Sollte es bei den von der Außenprüfung gezogenen Schlussfolgerungen bleiben, würde dies in Anbetracht der vorstehenden Überlegungen letztendlich darauf hinauslaufen, dass ein Dienstnehmer, der eine noch so geringe Beteiligung an der Gesellschaft, die sein Arbeitgeber sei, halte grundsätzlich keine Dienstwohnung zugestanden bekommen könne, ohne dass diese Wohnung umsatzsteuerlich der nicht mehr unternehmerischen Sphäre zuzuordnen und ertragsteuerlich als notwendiges Privatvermögen zu qualifizieren wäre. Es gebe aber keinerlei Hinweis darauf dass dies im Sinne des Gesetzgebers oder auch nur der Finanzverwaltung (Hinweis auf Wiesner, RWZ 2007/37, 129 f wonach das Instrument des außerbetrieblichen Vermögens nur in Extremfällen zur Anwendung kommen könne) wäre, abgesehen davon, dass dies im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes auch verfassungsrechtlich höchst fragwürdig wäre. Sowohl die Nichtgewährung des Vorsteuerabzuges für die Kosten im Zusammenhang mit der Errichtung sowie dem Unterhalt des Einfamilienhauses in Wi als auch die teilweise Behandlung der im Zusammenhang mit dieser Immobilie stehenden Aufwendungen als nicht abzugsfähig sowie als verdeckte Ausschüttung seien daher rechtswidrig. Weiters werde die Entscheidung über die Berufung durch den gesamten Berufungssenat sowie die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 284 Abs. 1 Z 1 BAO ersucht. Mit Schreiben vom 4.10.2011, eingelangt am Finanzamt ABC am 10.10.2011, wurde ein ergänzendes Berufungsvorbringen erstattet und ausgeführt: In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (UFSW, GZ. RV/2459-W/09 vom 1.6.2011) habe der UFS Wien über einen Sachverhalt zu entscheiden gehabt, der zahlreiche Parallelen mit dem berufungsgegenständlichen aufweise: Es sei um ein Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 140 m² gegangen, das durch die berufungswerbende GmbH errichtet worden sei und in weiterer Folge an die Tochter des Gesellschafter-Geschäftsführers vermietet worden sei. Im Zuge einer Betriebsprüfung sei dieses Haus dem außerbetrieblichen Vermögen der errichtenden GmbH zugerechnet worden und die Geltendmachung der Vorsteuern für die Errichtung des Hauses versagt worden. Der UFS habe die aufgrund dieser BP-Feststellungen ergangenen Bescheide aufgehoben und klargestellt, dass das strittige Einfamilienhaus dem Betriebsvermögen der berufungswerbenden GmbH zuzuordnen und der Vorsteuerabzug für die Errichtungskosten zu gewähren sei. Besonders erwähnenswert sei in dem besprochenen Erkenntnis, dass der UFS ausdrücklich hervorhebe, dass der VwGH einer exzessiven Auslegung der außerbetrieblichen Sphäre von Gesellschaften entgegengetreten sei, weiters, dass außerbetriebliches Vermögen einer Kapitalgesellschaft nur in Ausnahmefällen angenommen werden könne. Eine Verschiebung in den außerbetrieblichen Bereich komme bei Gebäuden nur dann in Betracht, wenn es sich um Objekte handle, die realistischerweise nicht fremdüblich vermietbar seien, wie zB. eine Luxusvilla mit extravaganter Ausstattung, aber auch andere Luxuswirtschaftsgüter. Zusammen mit der bereits in der Berufungsschrift zitieren Entscheidung vom 27.1.2011, RV/0242-G/09, würden somit nunmehr zwei UFS-Berufungsentscheidungen vorliegen, bei denen, bei mit dem Fall der Bf. absolut vergleichbaren Sachverhalten, der Finanzverwaltung in ihrem Bemühen, von GmbHs angeschaffte bzw. hergestellte einfache Wohnhäuser vom Vorsteuerabzug auszuschließen bzw. bei dem außerbetrieblichen Vermögen zuzuordnen, widersprochen worden sei. Bemerkenswert sei auch, dass gegen beide Entscheidungen keine Amtsbeschwerden eingebracht worden seien. Nach dieser Einschätzung sei daher aufgrund der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des UFS nicht daran zu zweifeln, dass im Falle einer Vorlage der gegenständlichen Berufung an den UFS dieser stattgegeben werden würde. In der Folge wurde seitens der Referentin am 24. Jänner 2012 ein Vorhalt ausgefertigt und ausgeführt: "Nach den vorgelegten Unterlagen steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest: Die Bw. hat in den Jahren 2004 und 2005 ein Fertigteilhaus in der Kstr. 22, Wi, errichtet. Die Gesamtkosten beliefen sich auf € 366.693,54 (davon € 65.000,00 Grundkosten). Aus der Errichtung wurde der Vorsteuerabzug in Anspruch genommen, ebenso für die laufenden Betriebskosten. Ende 2004 wurde das Haus dem Geschäftsführer als Dienstwohnung zur Verfügung gestellt (im Zuge der Verlegung des Sitzes der GmbH von Wien nach Ort). Der Geschäftsführer, Mag. D Ba, ist indirekt an der GmbH beteiligt (mit 7,66% - Darstellung siehe unten). Im Rahmen der Lohnverrechnung wurde für die Nutzung des Hauses ein Sachbezug angesetzt (bemessen nach der SachbezugsVO). Das Grundstück hat eine Fläche von 710 m². Das Haus verfügt im Erdgeschoß und im Obergeschoß über eine Wohnfläche von ca. 154 m², einen Keller von ca. 80 m² und eine Garage von 32 m². Es gibt keinen schriftlichen Dienstvertrag und keine schriftlichen Vereinbarungen über die Zurverfügungstellung bzw. Nutzung des Gebäudes. Der Geschäftsführerbezug wurde in Anlehnung des Vorgängers 1989 festgelegt. Als Basis dient der Kollektivvertrag Eisen-Metall. Bitte geben Sie bekannt, ob der Sachverhalt insoweit seine Richtigkeit hat. Zu diesem Sachverhalt ergeben sich für die Referentin folgende ergänzende Fragen: Wer hat die konkrete Entscheidung getroffen, welches Fertigteilhaus auf welchem Grundstück errichtet wird? Zwischen welchen Personen erfolgten die baulichen Absprachen? Wurde das Haus möbliert als Dienstwohnung zur Verfügung gestellt? Über welche Sonderausstattungen verfügt das Haus? Was ist mit dem Haus geplant, falls der Geschäftsführer die Firma verlässt oder in Pension geht? Rechtlich wird ausgeführt: Zu unterscheiden sind folgende zwei Fallkonstellationen: 1) Werden im betrieblichen Bereich jederzeit einsetzbare Gebäude dem Gesellschafter unentgeltlich oder zu einem unangemessen niedrigen Mietzins zur Verfügung gestellt, spricht dies nicht gegen deren Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen, sondern führt, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu einer permanenten vA in Höhe der Differenz zum fremdüblichen Mietzins. 2) Gebäude, deren konkrete Ausgestaltung lediglich im Gesellschafterinteresse liegt, sind hingegen der außerbetrieblichen Sphäre zuzuordnen. Die Annahme von außerbetrieblichen Vermögen kann jedoch nur ausnahmsweise unter restriktiven Bedingungen erfolgen. (Trennungsprinzip bei Kapitalgesellschaften) Eine verdeckte Ausschüttung liegt nach Ansicht der Referentin aufgrund der fehlenden Fremdüblichkeit der gewählten Vorgangsweise (keine vertragliche Vereinbarung über die Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung) jedenfalls vor. Auch die Angemessenheit der Gesamtausstattung des Geschäftsführerbezuges ist zweifelhaft, da nach dem Vorbringen der Bw. die Dienstwohnung im Jahr 2004 zusätzlich zu den bis 2003 angemessenen Bezügen gewährt wurde. Die Berechnung der BP ist lt. Ansicht der Referentin ebenfalls nicht zu beanstanden. (Eine detaillierte Begründung bleibt der Berufungsentscheidung vorbehalten) Nach den bisherigen Ermittlungsergebnissen geht die Referentin bislang davon aus, dass das Gebäude zum Betriebsvermögen der Berufungswerberin gehört. Der Vorsteuerabzug für die Errichtung würde demnach zustehen. Die Berufungen hinsichtlich Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer wären abzuweisen." Mit Schreiben vom 30.1.2012, eingelangt beim UFS am 2.2.2012, wurde der Vorhalt wie folgt beantwortet: Zunächst werde bestätigt dass der zusammengefasst wiedergegebene Sachverhalt nicht zu beanstanden sei. Die ergänzenden Fragen seien wie folgt zu beantworten: Die Entscheidung, welches Grundstück und welches Fertigteilhaus vom Mandanten angeschafft worden sei, habe Herr Mag. D Ba in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Bw. in enger Absprache mit den übrigen Gesellschaftern getroffen. Die baulichen Absprachen seien zwischen dem Lieferanten des Fertigteilhauses, der Fa. Zenker, einerseits und der Betriebsleitung Ort der Bw. sowie Herrn Mag. Ba andererseits erfolgt. Das Haus sei Herrn Mag. Ba unmöbliert als Dienstwohnung zur Verfügung gestellt worden und verfüge über keinerlei Sonderausstattungen. Bei normalem Lauf der Dinge habe Herr Mag. D Ba noch ca. zehn Jahre Aktivitätszeit vor sich, die er, soferne nicht unvorhergesehene Entwicklungen einträten, wohl bei der Bw. ableisten werde. Im Hinblick darauf, dass das geplante Ausscheiden aus dem Unternehmen somit noch geraume Zeit in der Zukunft liege, gebe es noch keine konkreten Pläne über die Nutzung des Hauses in der Zeit danach. Grundsätzlich kommen die Anpassung an den Nachfolger von Herrn Mag. Ba oder an einen anderen Angestellten der Gesellschaft, eine Vermietung oder ein Verkauf in Betracht. Welche der Varianten tatsächlich beschritten werde, werde wohl von der dann vorliegenden Situation abhängen, also insbesondere, ob innerbetrieblich Bedarf an dem Haus bestehe bzw. wie die aktuelle Marktlage im Raum Wi für die Vermietung bzw. den Verkauf von Einfamilienhäusern in dieser Größe sei. Was die vorläufige rechtliche Einschätzung des Sachverhalts durch den UFS betreffe, könne man nicht nachvollziehen, wieso die Überlassung des Hauses in Wi an Mag. Ba den Tatbestand einer verdeckten Ausschüttung erfüllen solle. Als Begründung werde dafür im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund des Fehlens einer vertraglichen Vereinbarung über die Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung jedenfalls keine Fremdüblichkeit der gewählten Vorgangsweise vorliege. Dazu sei zunächst zuzugestehen, dass das Fehlen einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung sicher ein gewisses Manko darstelle. Allerdings sei dadurch, dass von Anfang an die Zurverfügungstellung der Wohnung als Sachbezug der Lohnsteuer unterzogen worden sei und dies in der Gehaltsabrechnung auf dem Lohnkonto und sonstigen Dokumenten seinen entsprechenden Niederschlag gefunden habe, klar nach außen ersichtlich und in einer nachträglich nicht manipulierbaren Weise festgelegt worden, auf welcher Basis die Überlassung des Hauses an Herrn Mag. Ba erfolgen sollte. Dies in Verbindung mit der Tatsache, dass gemäß § 1 Abs. 2 Z 2 MRG das Mietrechtsgesetz auf Dienstwohnungen nicht anwendbar sei und daher klar sei, dass Herr Mag. Ba losgelöst von seinem Dienstverhältnis keine Nutzungs- oder sonstigen Rechte an dem ihm überlassenen Haus geltend machen könne, bewirke wohl, dass dem Zweck des Publizitätsgebots für Verträge unter nahen Angehörigen bzw. Gesellschaft und Gesellschafter nämlich zu verhindern, dass nachträglich Vereinbarungen nach Belieben uminterpretiert werden können auch so weitgehend entsprochen worden sei. Weiters sei darauf zu verweisen, dass nach herrschender Literaturmeinung (vgl. insbesondere Wiesner, FS-Bauer, 378 f, Quantschnigg/Renner/Schellmann/Stöger, Körperschaftsteuer 1988, § 8 Tz 172/1) formelle Mängel nicht allgemein und automatisch zur Annahme einer verdeckten Ausschüttung berechtigen insbesondere, weil auch bei Vereinbarungen zwischen Fremden häufig Formmängel unterlaufen. Somit werde es wohl entscheidend darauf ankommen, ob die subjektiven Voraussetzungen einer verdeckten Ausschüttung insbesondere das objektive sowie das subjektive Tatbild erfüllt seien: Das objektive Tatbild einer verdeckten Ausschüttung wäre erfüllt, wenn die unentgeltliche Überlassung einer Dienstwohnung an Herrn Mag. Ba zusammen mit seinen sonstigen Entgeltkomponenten zu einer unangemessen hohen Gesamtausstattung führen würde. Ob dies zutreffe, sei anhand eines Vergleichs mit marktüblich gewährten Vergütungen für Personen in vergleichbarer Stellung zu beurteilen. In einer Internet-Recherche sei man auf den Marktüberblick von Managergehältern des Magazins Format vom 17.11.2008 gestoßen, der diesem Schreiben beigelegt sei. Daraus sei ersichtlich, dass Geschäftsführer im Jahr 2008 (unter Außerachtlassung der obersten und untersten 5 %) zwischen 95.000,00 € und 210.000,00 € verdient hätten und der Gehalt im Durchschnitt 124.000,00 € betragen habe. Aus dem ebenfalls beiliegenden Gehaltskonto von Mag. Ba für das Jahr 2008 sei ersichtlich dass er in diesem Jahr eine Barvergütung von ca. 99.000,00 € und Sachbezüge für die Benützung der Dienstwohnung sowie eines Pkws von zusammen ca. 14.000,00 € bezogen habe. Insgesamt habe daher laut Lohnkonto die Gesamtausstattung im Jahr 2008 112.792,12 € betragen. Gemessen an der Format-Übersicht liege der Verdienst von Mag. Ba nicht nur innerhalb der Bandbreite von marktüblichen Entlohnungen sondern fast 10 % unter dem Durchschnitt. Berücksichtige man obendrein die Tatsache, dass Herr Mag. Ba der einzig operativ tätige Geschäftsführer sei und somit die alleinige Letztverantwortung für die gesamte Produktion, den Vertrieb und die Administration seines Unternehmens mit mehr als 70 Dienstnehmern und 80 % Exportquote trage, sei umso weniger nachvollziehbar, dass seine Vergütung unangemessen hoch sein solle. Auch die Tatsache dass Herr Mag. Ba durch die Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung im Jahr 2008 implizit eine einmalige außertourliche Gehaltserhöhung in einem Ausmaß von rund 7 % seiner Basisbezüge gewährt worden sei, könne im konkreten Fall nicht zur Beurteilung führen, dass seine Gesamtvergütung objektiv unangemessen sei. Dies insbesondere unter dem Gesichtspunkt dass, wie in den bisher im gegenständlichen Verfahren erstatteten Schriftsätzen ausführlich dargelegt, die Übersiedelung von Mag. Ba in unmittelbare Nähe zum Produktionswerk in Ort nicht aufgrund einer persönlichen Präferenz erfolgt sei, sondern auf Druck der Gesellschaft und im Interesse einer dadurch erzielbaren Kosteneinsparung in einer Größenordnung zwischen 50.000,00 € und 100.000,00 € per anno. Es sei in einer derartigen Situation einerseits auch nichtbeteiligten Geschäftsführern gegenüber weiterhin geübte Praxis, eine im Interesse des Arbeitgebers liegende Übersiedelung durch Gewährung zusätzlicher Vorteile schmackhaft zu machen; andererseits scheine es nur recht und billig, wenn seitens der Bw. von der durch die Übersiedelung möglich gewordenen Kosteneinsparung ein geringer Teil in Form eines zusätzlichen Sachbezugs an Herrn Mag. Ba weitergegeben werde. Auch für das Vorliegen des subjektiven Tatbilds für eine verdeckte Ausschüttung würden keinerlei Anhaltspunkte vorliegen, da es eben den Gesellschaftern der Bw. nicht darum gegangen sei, Herrn Mag. Ba einen zusätzlichen Vorteil zu gewähren, sondern primär die durch die Übersiedelung möglich gewordene Kosteneinsparung zu lukrieren. Nicht zuletzt dürfe in diesem Zusammenhang nochmals darauf verwiesen werden, dass Mag. Ba nur mittelbar und auch das nur mit rund 7,66 % an der Bw. beteiligt sei und nicht unterstellt werden könne, dass die übrigen Gesellschafter, auch wenn sie mit ihm verwandt seien, ihm eine höhere Gesamtausstattung als Gegenleistung für seine Geschäftsführungstätigkeit zugestehen wollten, als einem gesellschaftsfremden Dritten geleistet werden müsste bzw. sich aus der Sicht der Gesellschaft betriebswirtschaftlich vernünftig darstellen ließe. Die Referentin übermittelte daraufhin den Vorhalt samt Vorhaltsbeantwortung mit Schreiben vom 6. Februar 2012 an die Amtspartei. Diese führte im Antwortschreiben vom 14. Februar 2012 aus, sie halte an der bisherigen Rechtsansicht fest und rege eine Aussetzung gemäß § 281 BAO an, da zu einem gleichgelagerten Fall gegen die Entscheidung des UFS Wien (vom 22.10.2011, RV/3252-W/10) Amtsbeschwerde erhoben worden sei. In der am 28. März 2012 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung vor dem UFS wurde ergänzend ausgeführt: