Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7100024/2015
Feststellung der „Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus“ anhand der Indizien Registrierungsort des Users bzw. der IP-Adresse (fortgesetztes Verfahren zu UFS 28.12.2012, RV/3510-W/11, RV/3494-W/11, aufgehoben durch VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085)
geltende FassungBescheidbeschwerde - Senat - ErkenntnisRV/7100024/2015vom 08.05.2017Teil 3 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
, Rechtliches Gutachten, 13). Der IP-Adresse komme eine Schlüsselrolle zu, aber ihr als rechtliche Gutachterin fehle die Sachkenntnis, sie habe die Annahmen vom Auftraggeber übernommen und mit ihm abgestimmt, und gehe daher von diesen Grundannahmen aus. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 13-14). Der Betreiber des Servers kennt also die verwendeten IP-Adressen (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 14). Auf den Seiten 14-19 stellt die Gutachterin den Teil des technischen Gutachtens „**TECHN*GUTACHTER**“ dar, der für das Gutachten wesentlich ist.
Bei Punkt 6., den Vorbemerkungen zur abgabenrechtlichen Beurteilung, beginnt die Gutachterin mit der Frage nach der Ermittelbarkeit des in § 57 Abs. 2 GSpG enthaltenen Tatbestandsmerkmals der „Teilnahme vom Inland aus“. Die Offenlegungs- und Mitwirkungspflicht sei darin begründet, dass der Abgabepflichtige der primäre Wissensträger der abgabenrechtlich bedeutsamen Tatsache ist. Die Besonderheit des § 57 Abs. 2 GSpG für „unkonzessionierte Online-Glücksspiele“ liege aber darin, dass diese Bestimmung an eine Tatsache anknüpft, nämlich die „Teilnahme vom Inland aus“, die der Steuerpflichtige aus eigener Wahrnehmung nicht kenne, weil er den Aufenthaltsort des Kunden nicht kennt. (*RECHTSGUTACHTERIN*
, Rechtliches Gutachten, 20).
Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes gilt diese Annahme nur dann, wenn sich der Anbieter im Ausland befindet. Befindet sich der Anbieter im Inland, ist zumindest die Teilnahme vom Inland aus, wenn nicht ein inländisches Rechtsgeschäft, ohnehin gegeben. Zum Zeitpunkt des Spiel- bzw. Wettvertragsabschlusses wissen Anbieter und Spielteilnehmer, wo sie sich jeweils geografisch befinden. (BFG 21.11.2014, RS/7100015/2012; BFG 2.2.2015, RV/7103459/2012; BFG 14.07.2016, RV/7100925/2012; BFG 26.09.2016, RV/7100403/2012, RV/7100405/2012). Wie im Vorhalt zur Vorbereitung zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 23. März 2017 dargelegt, mag diese Problematik für den selbstberechnungsverpflichteten Anbieter eher in den Abfuhrvorschriften gemäß § 33 TP 17 Abs. 3 GebG liegen, nicht aber im Grundtatbestand bzw. bei den Wettgebühren in den Fiktionen des Grundtatbestandes/bei den Glücksspielabgaben in der Glücksspielabgabenberechnungsvorschrift gemäß § 57 Abs. 2 GSpG für Onlineglücksspiel.
Nach Ansicht der Gutachterin unterstelle der Gesetzgeber somit, dass der Abgabepflichtige die abgabenrechtlich bedeutsame Tatsache der Spielteilnahme vom Inland aus kennt bzw. in Erfahrung bringen kann. Es werde daher der Frage nachgegangen, ob die „Teilnahme vom Inland aus“ mit Hilfe eines Indizienbeweises festgestellt werden könne. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 21). Im Zivilprozess bedeute der Indizienbeweis einen mittelbaren Beweis, dessen Ziel es ist, tatbestandsrelevante Tatsachen, die nicht direkt bewiesen werden können, mittelbar, also mithilfe des Beweises anderer Tatsachen zu beweisen. Im abgabenrechtlichen Verfahren ziele der Indizienbeweis darauf ab, verschiedene konkrete Hilfstatsachen zu beweisen, aus deren Vorliegen mittels Erfahrungssatzes auf das Bestehen abgabenrechtlich relevanter Tatsachen geschlossen werde. Stoll spreche anschaulich „von einer Menge von Pfeilen, die alle auf einen Punkt zeigen.“ (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 24). Der Indizienbeweis sei demnach gelungen, wenn aus den festgestellten Hilfstatsachen mit dem im jeweiligen Fall erforderlichen Überzeugungsgrad auf die tatbestandsrelevante Tatsache geschlossen werden könne. IdR werde aus einer Gesamtschau mehrerer Indizien beurteilt, ob aufgrund von Erfahrungssätzen und logischen Operationen auf das Vorliegen der tatbestandsrelevanten Tatsache geschlossen werden kann. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 25).
Hier sei die Tatsache festzustellen, ob an einer Wette vom Inland aus teilgenommen wurde, die sich in der Sphäre eines Dritten, des Wettteilnehmers zugetragen habe. (*RECHTSGUTACHTERIN*
, Rechtliches Gutachten, 26). Über das Vorliegen der tatbestandsrelevanten Tatsache, der Teilnahme vom Inland aus, wisse zunächst nur der Spieler, nicht aber der Abgabepflichtige, der aber die Glücksspielabgaben selbst zu berechnen und an das Finanzamt abzuführen habe. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 27).
Der Indizienbeweis sei im Zusammenhang mit der freien Beweiswürdigung zu sehen, er sei aber keine Grundlage für eine Beweisreduzierung. Im Unterschied zum Indizienbeweis würden mit dem Anscheins- oder prima-facie-Beweis Tatsachen bewiesen, die sich regelmäßig in typischen Ablaufbahnen ereignen würden. Der VwGH habe sich aber im Erkenntnis 2013/16/0085 nicht auf den Anscheinsbeweis, sondern auf den Indizienbeweis gestützt. (*RECHTSGUTACHTERIN*
, Rechtliches Gutachten, 28-30). IdR würden sich die abgabenrechtlich relevanten Umstände in der Sphäre des Abgabepflichtigen ereignen, für die Abgabenbehörde bestehe daher im Rahmen der nachprüfenden Kontrolle die Schwierigkeit, dass sie in der Vergangenheit liegende Tatsachen festzustellen habe, die sich in der Sphäre des Abgabepflichtigen abgespielt haben und die sie aus eigener Wahrnehmung nicht kenne. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 35-36).
Bei der „Teilnahme vom Inland aus“ habe der Abgabepflichtige über das Bestehen der abgabenrechtlich relevanten Tatsache genauso wenig Kenntnis wie die Abgabenbehörde. (*RECHTSGUTACHTERIN*
, Rechtliches Gutachten, 37). Es sei eine Besonderheit der „Teilnahme vom Inland aus“, dass der Abgabepflichtige zur Ermittlung von Tatsachen verpflichtet werde, die sich nicht in seiner Sphäre ereignet haben. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 45).
Dem ist das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfGH 16.12.2004, B 1575/03 entgegenzuhalten, in dem er unter Verweis auf seine Vorjudikatur die Auffassung vertrat, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht gehindert sei, für die Einhebung von Abgaben Mitwirkungspflichten Dritter vorzusehen, "wenn zwischen dem Steuerschuldner und dem Entrichtungspflichtigen eine qualifizierte Beziehung rechtlicher oder wirtschaftlicher Art besteht, die es ihrem Inhalt nach rechtfertigt, gerade diesem Entrichtungspflichtigen die Verpflichtung zum Abzug und zur Abfuhr der Steuer aufzuerlegen, sei es, dass die zum Steuerschuldner bestehende rechtliche oder wirtschaftliche Beziehung gleichzeitig das steuerschuldbegründende Ereignis ist, sei es, daß die dem Steuertatbestand entsprechenden Bemessungsgrundlagen über ihn laufen oder er zu ihnen zumindest leicht Zugang hat, und es daher legitim erscheint, ihn bei der Weiterleitung oder auch beim Empfang dieser Mittel mit Abzugs- und Abfuhrpflichten zu belasten, sei es schließlich, dass sonstige Umstände vorliegen, die eine Inpflichtnahme gerade dieser Person sachlich gerechtfertigt erscheinen lassen."
Wie aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bf. in der Fassung vom 12.7.2010, 9.2.2011 bzw. 14.7.2011 zu entnehmen ist, hat der Wettteilnehmer bei der Registrierung bei der Bf. folgendes zu beachten: Voraussetzung dafür, dass der Wettteilnehmer bei der Bf. Wetten abgeben kann, ist, dass er sich registriert, wofür er das vorgegebene Anmeldeformular richtig und vollständig auszufüllen hat:
Vor- und Nachname
Wohnadresse
E-Mailadresse
Geburtsdatum
Geschlecht
Wahl eines Benutzernamens
Wahl eines Passwortes
Wahl einer privaten Frage, die gestellt wird, bevor Echtgeld ausgezahlt wird oder wenn der User sein Passwort vergessen hat und ein neues Passwort beantragt
Die Bf. ist berechtigt, bei unrichtigen Angaben den User von der Teilnahme am Angebot auszuschließen und die Auszahlung eines allfälligen Gewinns zu verweigern.
Der User ist verpflichtet, auf Verlangen der Gesellschaft die Kopie eines amtlichen Lichtbildausweises zu übermitteln.
Nach dem Angebot, Punkt 7. ist der User damit einverstanden, dass die Bf. im Rahmen ihres Wett- und Spielangebotes zur Kenntnis gelangende personenbezogene Daten speichert und automationsunterstützt verarbeitet.
Daraus ist nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes eindeutig, dass im gegenständlichen Fall die Bf. als Anbieterin und der Wettteilnehmer beide Vertragspartner des Rechtsgeschäftes Wette sind. Die Bf. ist Steuerschuldnerin und die dem Steuertatbestand entsprechenden Bemessungsgrundlagen laufen über sie.
Dazu, so das Gutachten, sähe § 59 Abs. 3 GSpG nur sehr allgemeine Aufzeichnungspflichten vor und § 57 Abs. 2 GSpG schweige, auf welche Art und Weise eine „Teilnahme vom Inland aus“ festzustellen ist. Es sei dem Abgabepflichtigen von vorneherein nicht klar, wie er die Ermittlung vornehmen solle und welche Nachweise sich zur Nachprüfung eignen. Das werfe die Frage nach der ausreichenden Determinierung des § 57 Abs. 2 GSpG auf. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 46).
Das Bundesfinanzgericht hält dem entgegen, dass bei den Wettgebühren gemäß § 28 Abs. 4 GebG iVm § 33 TP 17 Abs. 3 GebG über die abgeschlossenen Wettverträge besondere Aufzeichnungen, die Wettbücher, zu führen sind. Dabei handelt es sich um Aufzeichnungen „nach Maßgabe der einzelnen Abgabenvorschriften“ iSd § 126 BAO, die zur Führung und Aufbewahrung von Büchern oder Aufzeichnungen verpflichtet. (Arnold, Rechtsgebühren9, § 28 Rz 16a; Stoll, BAO-Kommentar, 1437, wonach diese Aufzeichnungen „in Erfüllung einer Rechtspflicht zu führen sind“ – „auch für die Verkehrsteuern sind Aufzeichnungspflichten vorgesehen, etwa gemäß § 3 Abs. 4 GebG [Gebührenjournal] und § 33 TP 17 Abs. 1…. GebG [bei Wetten….]“; vgl. auch UFS 30.9.2013, RV/1914-W/2013; zu § 59 GSpG BFG 23.8.2016, RV/7102169/2012).
Nach dem Gutachten könne das Indiz der Registrierung des Users mit einer inländischen Wohnanschrift allenfalls als Indiz im Rahmen der Gesamtwürdigung der Umstände betrachtet werden, welches allerdings für sich allein nicht stark genug sei, um in jedem Fall den Schluss auf die Teilnahme vom Inland aus zuzulassen. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 48). Es sei aufgrund des technischen Gutachtens **TECHN*GUTACHTER** auch zu bezweifeln, dass nur anhand der IP-Adresse mit ausreichender Wahrscheinlichkeit auf eine „Teilnahme vom Inland aus“ geschlossen werden könne. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 50). Die Gutachterin überlegte als weitere Indizien noch die Bankdaten, „Reisestatistik der Statistik Austria“ und Kundenabfrage und kam zu dem Zwischenergebnis, dass die „Teilnahme vom Inland aus“ nicht generell mittels Indizienbeweises ermittelt werden könne. Problematisch sei dabei, dass ein derartiger Beweis de facto zu einer unwiderlegbaren Vermutung führen könne. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 55).
Die Gutachterin führte eine verfassungsrechtliche Analyse des § 57 Abs. 2 GSpG durch. Es gäbe zu der Frage der Verfassungswidrigkeit einige Ablehnungsbeschlüsse des VfGH, doch eine eingehendere Befassung wäre wünschenswert gewesen. Fellner,
Besteuerung von Sportwetten im Internet
, SWK 2013, 1151, sowie Aigner/Kofler/Moshammer/Tumpel, Teilnahme an Wetten und Spielen vom Inland aus, taxlex 2015, 296, würden das Tatbestandsmerkmal „Teilnahme vom Inland aus“ für verfassungswidrig halten. (*RECHTSGUTACHTERIN*
, Rechtliches Gutachten, 58-67). Das Kriterium „Teilnahme vom Inland aus“ sei zwar kein derart unbestimmter Gesetzesbegriff, der einer Interpretation nicht zugänglich wäre. Dennoch erscheine es nicht abwegig, die Judikatur zum Legalitätsprinzip auch auf Fälle zu übertragen, in denen nicht die Interpretation der Norm, sondern die Feststellung der Erfüllung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals Schwierigkeiten bereite, in dem Sinn, dass qualifizierte Vollzugsschwierigkeiten vorliegen würden. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 67-68).
Ein Vollzugsdefizit könne sowohl dann zu einer Gleichheitswidrigkeit der materiellen Norm führen, wenn sich eine Erhebungsregel zu einem Besteuerungsgegenstand gegenläufig auswirke, als auch dann, wenn die Erfüllung bzw. Nichterfüllung eines Tatbestands in einem erheblichen Ausmaß praktisch nicht ermittelt bzw. überprüft werden könne. (*RECHTSGUTACHTERIN*
, Rechtliches Gutachten, 76). Die „Teilnahme vom Inland aus“ sei auch anders gelagert als VfGH 16.6.2011, G 18/11, da selbst dann, wenn die Behörde Information über die verwendete IP-Adresse erhalte, sie die Erfüllung des gesetzlichen Tatbestands idR zumindest in einigen Fällen nicht mit ausreichender Überzeugung feststellen könne. Es könnte u.U. in Anlehnung an die umsatzsteuerlichen Regelungen zur Bestimmung des Ortes des Dienstleistungsempfängers bei elektronisch erbrachten Dienstleistungen an die Schaffung einer gesetzlichen Vermutung gedacht werden. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 82). Auch aus Sicht der Mitwirkungspflichten Dritter könnte es vom VfGH als nicht mehr verhältnismäßig beurteilt werden, wenn von den Selbstberechnungsverpflichteten die Berücksichtigung derartiger Informationen verlangt werde, ohne dass ihnen von Gesetzes wegen klar aufgetragen werde, welche Informationen für die Selbstberechnung zu berücksichtigen seien. (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 84).
Das Bundesfinanzgericht sieht darin seine Ansicht bestätigt, nämlich dass die Vollzugsproblematik eher in § 33 TP 17 Abs. 3 GebG bzw. § 59 Abs. 3 GSpG als in den jeweiligen „materiellen“ Tatbeständen liegen. Der Verwaltungsgerichtshof lässt daher den Indizienbeweis zu, nämlich die Registrierung des Wettteilnehmers mit einer inländischen Wohnadresse, aber auch eine inländischen IP-Adresse. Wenn die Gutachterin Stoll zitiert (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 24), der „von einer Menge von Pfeilen, die alle auf einen Punkt zeigen.“ spricht (Stoll, BAO II 1760), so sind die Registrierung des Wettteilnehmers mit einer inländischen Wohnadresse, aber auch eine inländischen IP-Adresse die beiden Pfeile die auf einen Punkt zeigen, nämlich die Teilnahme vom Inland aus, wobei bei der Bf. ein (1) Pfeil genügt, nämlich die Registrierung des Wettteilnehmers mit einer inländischen Wohnadresse.
6.5. Überlegungen zu § 33 TP 17 Abs. 3 GebG
Ist der Steuertatbestand einmal verwirklicht, ist die Bf. verpflichtet, nach § 33 TP 17 Abs. 3 GebG die Steuer selbst zu berechnen und an das Finanzamt abzuführen.
Gemäß § 28 Abs. 4 GebG iVm § 33 TP 17 Abs. 3 GebG sind über die abgeschlossenen Wettverträge besondere Aufzeichnungen zu führen. Schon durch den Entfall des Urkundenerfordernisses bei Wettgebühren muss jedenfalls bei Offlinewetten der Name des Wettteilnehmers nicht aus den Aufzeichnungen hervorgehen wie vergleichsweise dies § 3 Abs. 4a GebG vorsieht („Insbesondere sind Angaben….zu den Gebührenschuldnern…[in die Aufschreibungen] aufzunehmen.“). Aus der Wettgebührenabrechnung laut amtlichem Vordruck Geb 6 ebenfalls nicht, da nur die Bemessungsgrundlagen in einem Betrag – in vorliegendem Fall für die Wettteilnahme vom Inland aus - für den entsprechenden Abrechnungszeitraum angegeben werden müssen. Das hängt einerseits damit zusammen, dass bei Abschluss eines Wettvertrages in einem Wettbüro üblicherweise keine Urkunde errichtet wird, sondern der Wettteilnehmer den Einsatz bezahlt und dafür ein Wettticket mit einer aufgedruckten Zahl bekommt, mit welchem er einen allfälligen Gewinn einlösen kann und auf den Wetttickets üblicherweise der Name des Wettteilnehmers nicht aufscheint, andererseits mit der Praktikabilität, da das Entgelt, das der Wettteilnehmer für die einzelne Wette, dem einzelnen Rechtsgeschäft, zahlt, im Durchschnitt zwischen 2 Euro und 5 Euro [bei etlichen Wetten ist zum Beispiel ein Einsatz von 10 Euro bis 500 Euro und mehr möglich und ist der Einsatz durch den möglichen Gewinn begrenzt] beträgt. Infolge dieser vergleichsweise geringfügigen Bemessungsgrundlagen, die auf das einzelne Rechtsgeschäft entfallen, ist die Abrechnung der Wettgebühren auch pauschaler gehalten. Damit sind die Wettgebührenabrechnungen gemäß § 33 TP 17 Abs. 3 GebG iVm § 28 Abs. 4 GebG ohnehin vergleichsweise anonymer gehalten als die anderen Anzeige- und Selbstberechnungsvorschriften des Gebührengesetzes.
§ 33 TP 17 Abs. 3 GebG ist daher eine Spezialbestimmung einerseits gegenüber der Anzeigeverpflichtung gemäß § 31 GebG und andererseits gegenüber den anderen Selbstberechnungsmöglichkeiten gemäß § 3 Abs. 4 und 4a GebG, § 33 TP 5 Abs. 3 und 4 GebG und § 33 TP 22 Abs. 6 GebG, da bei den Wettgebühren eine Urkunde über das Rechtsgeschäft, aus der das „wer mit wem“ hervorgeht, wie beispielsweise bei Bestandverträgen und den anderen in § 33 GebG genannten Rechtsgeschäften, nicht Voraussetzung ist. Bei Wetten in Wettbüros scheint auf den Wetttickets, wie dargestellt, der Name des Wettteilnehmers nicht auf und bei diesen Offlinewetten hat die IP-Adresse natürlich keine Bedeutung. Bei Internetwetten wird durch die Registrierung die „Anonymität“ des Wettteilnehmers gegenüber „Offline“-Wetten wiederrum aufgelockert, wie das auch aus den Geschäftsbedingungen der Bf. hervorgeht.
Eine Auseinandersetzung mit dem weiteren diesbezüglichen Vorbringen der Bf. erübrigt sich daher, da aus dem Gesetz und auch aus den angefochtenen Bescheiden nicht hervorgeht, dass personenbezogene Daten, darunter der Standort und die IP-Adresse eines privaten Wettteilnehmers erhoben, gespeichert und verarbeitet werden muss. Ein
Eingriff ins Privatleben liegt nicht vor. (vgl.
VfGH 14.3.1991, G 148/90 ua.).
Abgesehen davon verlangt die Bf. in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst, dass sich der Wettteilnehmer bei ihr mit Name und Adresse registriert, da ihr Geschäftsfeld der Abschluss von Rechtsgeschäften, nämlich von Wettverträgen (und Spielverträgen) ist.
In ihrer Argumentation vermischt die Bf. die Erfüllung des Tatbestandes „Teilnahme vom Inland aus“, - da beide Teile wissen, von wo aus sie das Rechtsgeschäft abschließen, - mit ihrer Verpflichtung zur Selbstberechnung, - bei der es für die Bf. auch darauf ankommt, zu wissen, an welchem geografischen Ort sich der Wettteilnehmer gerade befand als er den Wettvertrag mit ihr abschloss.
Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085 hätte dem für konkrete Wettfälle entgegengetreten werden können. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 2. Mai 2017 wurde von der Bf. lediglich vorgebracht, es sei bereits angegeben worden, dass sich der Sachverhalt aufgrund von technischen und faktischen Schwierigkeiten nicht ermitteln lasse. Die Bf. brachte vor: „Im konkreten Fall ist es uns gerade nicht möglich, konkrete Angaben zum Sachverhalt zu machen“. (Seite 12 der Niederschrift vom 2. Mai 2017). Das Bundesfinanzgericht sieht auch in den Angaben der Bf., die sie anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 2. Mai 2017 machte, nämlich dass im Jänner 2011 und Februar 2011 jeweils 300 Wetten nicht in Euro abgeschlossen worden seien und dass 7,44% der Bemessungsgrundlagen im Jänner 2011 auf in Österreich nicht populäre Sportarten, wie Rugby, Cricket, Darts, Pferderennen, Snooker (Billardvariante), Badminton, Basketball und American Football, entfielen, nicht als konkrete Indizien für konkrete Wettfälle dafür, dass sich bei diesen Wettvertragsabschlüssen der Wettteilnehmer physisch, geografisch nicht in Österreich befand. Denn ein Wettteilnehmer, der bei der Bf. mit einem Wohnsitz in Österreich registriert ist, kann vom Inland aus an Wetten teilnehmen, und aus welchen Gründen auch immer, diese nicht in Euro abschließen. Aus dem Prozentualzahlenverhältnis 7,44% von 100% der Bemessungsgrundlagen ergibt sich ohnehin schon, dass auf die von der Bf. genannten Sportarten von Österreich aus weniger gewettet wird.
Da die Bf. für die Monate Jänner, Februar und März 2011 die Wetteinätze nach dem Regierungsort des „Users“ mit einer inländischen Wohnanschrift bekanntgab, ist diese ein Indiz dafür, dass sich in diesen Fällen der Wettteilnehmer im Inland befunden hat. Von der Bf. wurden bis dato keine konkreten, diesem Beweisergebnis entgegenstehenden Indizien angeführt. Dass generell IP-Adressen nicht mit Sicherheit einem geografischen Ort zugewiesen werden können, ist kein konkretes, diesem Beweisergebnis entgegenstehendes Indiz.
6.6. „Free Bets“, d.s. Wetten, bei denen der Einsatz nicht vom Spieler selbst stammt, sondern etwa in Form eines Gutscheines durch den Wettanbieter zur Verfügung gestellt werden, sind in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.
Neuerlich macht die Bf. die rechtswidrige Einbeziehung von „Free-Bets“ in die Bemessungsgrundlage geltend. (Schriftliche Stellungnahme zu Vorhalt vom 2. Mai 2017). Die Bf. argumentiert, bei den „Free-Bets“ handle es sich nicht um ein Entgelt, das der Kunde setze, sondern um eine Quotenveränderung zugunsten des Kunden. Setze der Kunde z.B. 10 Euro, so werde die Möglichkeit geboten, diesen Einsatz fiktiv als Einsatz von 20 Euro zu berechnen. Dadurch verdopple sich also die Gewinnquote des Kunden, es bleibe bei einer geldwerten Gegenleistung in Höhe von 10 Euro.
§ 1270 ABGB spricht nicht von Einsatz, sondern vom Preis, der zwischen den Vertragsteilen vereinbart wird. Wetteinsatz ist der Preis für die Hoffnung auf eine Gewinnchance, dass sich die Behauptung im Meinungsstreit als richtig erweist. (§ 304 ABGB iVm § 1270 ABGB).
Zur Frage, ob der Begriff „Preis“ iS eines Barkaufpreises zu verstehen ist, oder darunter auch Zahlungen an und von Dritten fallen können, gibt es bei den Rechtsgeschäftsgebühren für den Hoffnungskauf und den Verkehrsteuern inklusive Umsatzsteuer Judikatur und Literatur, auf die hier zurückgegriffen werden kann:
Zum „Preis“ bei den Glücksverträgen gemäß § 33 TP 17 GebG, und zwar zum Hoffnungskauf traf der VwGH 19.3.1990, 89/15/0085 folgende Aussage:
„Auch der Auffassung der Bf., nur der festbetragsvereinbarte Kaufpreis sei im Gegensatz zu dem im Grunderwerbsteuergesetz verwendeten Begriff der „Gegenleistung“ „Kaufpreis“ im Sinne des Gebührengesetzes, kann nicht gefolgt werden. Unter „Kaufpreis“ ist – iSd Begriffsbestimmung des Kaufvertrages in § 1053 ABGB erster Satz bzw. der Anordnung des § 1054 ABGB zweiter Satz – die bestimmte (bzw. „nicht unbestimmte“, d.h. wenigstens bestimmbare) Summe Geldes zu verstehen, die der Käufer dem Verkäufer für die Überlassung des Kaufgegenstandes vereinbarungsgemäß zuzuwenden hat. Auf welche Weise die Zuwendung des Kaufpreises in das Vermögen des Verkäufers zu erfolgen hat, bleibt der Willenseinigung der Vertragsteile vorbehalten….“
Der Gegenleistungsbegriff des § 5 Abs. 1 Z 1 GrEStG deckt sich in etwa mit dem Kaufpreisbegriff der §§ 1053 ff ABGB. (VwGH 28.6.2007, 2007/16/0028; Fellner, Grunderwerbsteuer, Rz 37; Schwimann, ABGB
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, 2006, zu § 1055 ABGB, Rz 1 und 5; VwGH 23.1.1976, 731/74) und dementsprechend kommt es bei der Beurteilung eines grunderwerbsteuerlichen Rechtsvorganges nur darauf an, was Gegenleistung im einzelnen Fall ist und nicht darauf, aus wessen Vermögen die Gegenleistung aufgebracht wird, wer den Preis tatsächlich zahlt. (Fellner, Grunderwerbsteuer, zu § 5 Abs. 1 Z 1 GrEStG, Rz 63; VwGH 14.11.1974, 256/74; VwGH 29.9.2010, 2009/16/0054 ua., UFS 19.3.2009, RV/1548-W/08; UFS 20.2.2009, RV/0947-W/08, Wohnbauförderung mittels nicht rückzahlbarer Zuschüsse durch das Land).
Nach den Kapitalverkehrsteuerfällen (Gesellschaftsteuer) EuGH 17.10.2002, C-339/99 (ESTAG), EuGH17.20.2002, C-138/00 (Solida, Tech Gate) zählen zur Gegenleistung auch solche Leistungen, die ein anderer als der Erwerber der Gesellschaftsrechte der Kapitalgesellschaft dafür gewährt, dass die Kapitalgesellschaft dem Erwerber die Gesellschaftsrechte überlässt, es kommt darauf an, wem die Zahlung zuzurechnen ist, auf die formale Herkunft kommt es nicht an.
Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH 14.3.1980, 2080/79, VwGH 20.1.2000, 95/15/0015 zur Umsatzsteuer zählt jedes Entgelt für das einzelne Spiel zur Bemessungsgrundlage. Gewinnt ein Spieler und kann er mit dem Geld am Automaten ein neues Spiel („Freispiel“) tätigen, so wird ein neuer Umsatz ausgeführt; der geldwerte, auch in anderer Weise (zur Konsumation) verwendbare Gewinnanspruch des Spielers bildet das Entgelt für diesen Umsatz. (s.a. O.A., Der Entgeltsbegriff beim Spiel mit Gewinnmöglichkeit, FJ 1988, 101).
In Anlehnung an die Rechtsgeschäftsgebühr für den Hoffnungskauf, Grunderwerbsteuer, Gesellschaftsteuer sowie Umsatzsteuer kann als Wetteinsatz alles verstanden werden, was der Wettteilnehmer aufwenden muss, um die Hoffnung, die Gewinnchance einer bedingten Leistung zu erhalten. Wenn auch die Steuerpflicht bei den „Wettgebühren“ an den tatsächlich erbrachten Wetteinsatz anknüpft, so ist dies doch am Parameter des Verpflichtungsgeschäftes, der Vereinbarung zwischen Wettanbieter und Wettteilnehmer zu beurteilen, wobei grundsätzlich vom Einzelanspruch auf ein bestimmtes Verhalten des Verpflichteten auszugehen ist. (Klang, ABGB
2
, IV/1, 3ff; Larenz, Methodenlehre, 430). Es muss feststehen, zwischen welchen Personen ein Leistungsaustausch stattfinden soll und welcher Wert und welcher Gegenwert ausgetauscht werden soll. Der Wettvertrag wurde zwischen der Bf. als Wettanbieter und dem Wettteilnehmer abgeschlossen, indem eine Einigung über Leistung (Höhe des Wetteinsatzes) und Gegenleistung, nämlich einen zur Höhe des Wetteinsatzes relationalen Gewinn für den Fall, dass sich seine Behauptung im Meinungsstreit als richtig erweist (loses Synallagma:
Bresich/ Klingenbrunner/Posch
in Strejcek/Bresich, GSpG
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§ 2 Rz 9
ist das Synallagma zwischen Spieler und Unternehmer (Veranstalter) nicht in einem materiellen Leistungsaustausch begründet, sondern auf einer psychologischen Ebene angesiedelt und stellt insofern ein „loses Synallagma“ dar), stattfand. Es kommt nicht darauf an, ob er das Geld dafür von einem Angehörigen geschenkt erhalten hat, er dafür einen vom Wettanbieter ausgestellten Gutschein verwendet oder er für den Wetteinsatz ein Darlehen aufgenommen hat. So ist der Bf. entgegenzuhalten, dass die Quotenveränderung des Wettteilnehmers, also die bedingte Gegenleistung, auf einer erhöhten Leistung, einem höheren Wetteinsatz basiert. Der Einsatz von 20 Euro ist nicht fiktiv, da ihm eben eine erhöhte Gewinnchance des Wettteilnehmers gegenübersteht.
Wie der Wetteinsatz tatsächlich erbracht wird, ob durch den Wettteilnehmer selbst, einen Dritten oder die Bf., ist nur mehr Frage der Erfüllung und beeinflusst nicht den Einzelanspruch zwischen Wettanbieter und Wettteilnehmer. Die Wetten, bei denen der Einsatz nicht vom Spieler selbst stammt, sondern etwa in Form eines Gutscheines durch den Wettanbieter zur Verfügung gestellt werden, sind daher in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.
7. Anregung zur Antragstellung auf Normenprüfung der
Wortfolge „Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus“ in § 33 TP 17 Abs. 2 GebG
durch den Verfassungsgerichtshof
7.1. Voraussetzungen
Das Bundesfinanzgericht hat gemäß Art. 139 Abs. 1 Z 1 und Art 140 Abs. 1 Z 1 iVm Art. 135 Abs. 4 und Art. 89 B-VG die Kompetenz, bei verfassungsrechtlichen Bedenken im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens an den Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Normenprüfung zu stellen. (Unger, Die neuen verfassungsrechtlichen Kompetenzen des BFG, BFGjournal 2014, 254).
Gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof auf Antrag eines Verwaltungsgerichtes über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen. Nach dem sinngemäß anzuwendenden Art. 89 B-VG hat das Verwaltungsgericht bei verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung einer innerstaatlichen Norm (Gesetz oder Verordnung) einen Antrag auf Aufhebung dieser Norm beim Verfassungsgerichtshof zu stellen. Ob Bedenken gegen die Anwendung eines Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit bestehen ist nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfen, wobei auch die Art der in Frage stehenden Norm und ihre Position im Normenzusammenhang in Betracht zu ziehen und auf die bisherige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes Bedacht zu nehmen ist. Aufgabe des Bundesfinanzgerichtes ist es, unter Anwendung sämtlicher juristischer Auslegungsmethoden das einfache Gesetz am Prüfungsstab des Verfassungsrechtes zu messen. Entstehen dabei objektiv betrachtet Bedenken beim Gericht, weil entweder die Auslegung des einfachen Gesetzes zu einem nicht mit dem Verfassungsrecht vereinbaren Ergebnis führt, oder ist die Auslegung des Verfassungsrechts unklar und kann sohin die eindeutige Auslegung des einfachen Gesetzes mit dem Verfassungsrecht nicht in Einklang gebracht werden, muss das Gericht einen Antrag auf Normenprüfung stellen. (Pfau, Das Bundesfinanzgericht als Antragsteller im Normenprüfungsverfahren, ÖStZ 2014/566, 347-348).
Gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 VfGG hat der Antrag, ein Gesetz als verfassungswidrig aufzuheben, die gegen die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes sprechenden Bedenken im Einzelnen darzulegen. Dieses Erfordernis ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nur dann erfüllt, wenn die Gründe der behaupteten Verfassungswidrigkeit in überprüfbarer Art präzise ausgebreitet werden, dh mit welchen Verfassungsbestimmungen die bekämpfte Gesetzesstelle in Widerspruch steht und welche Gründe für diese Annahme sprechen, sowie die Abgrenzung des Aufhebungsumfanges. Weitere Prozessvoraussetzung ist die Präjudizialität, nämlich ob die wegen Verfassungswidrigkeit angefochtene Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet. (z.B. BFG 18.9.2014, RS/7100139/2014; Pfau, Das Bundesfinanzgericht als Antragsteller im Normenprüfungsverfahren, ÖStZ 2014/566, 350).
Die Bf. fühlt sich durch die Wortfolge „Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus“ beschwert. Sie führt an, dass diese Gesetzesstelle infolge ihrer Unbestimmtheit gegen das Legalitätsprinzip verstoße und auf ihre Gleichheitskonformität überprüft werden müsste (Verletzung des Gleichheitssatzes). Diese greife damit in die Unverletzlichkeit des Eigentums gemäß Art. 5 StGG ein.
Art. 5 StGG erklärt das Eigentum für unverletzlich. Eine Enteignung gegen den Willen des Eigentümers kann nur in den Fällen und in der Art eintreten, welche das Gesetz bestimmt. Nach Art.1 Abs. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur MRK hat jede natürliche und juristische Person ein Recht auf Achtung ihres Eigentums. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn, dass das öffentliche Interesse es verlangt, und nur unter den durch Gesetz und durch die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts vorgesehenen Bedingungen. Abs. 2 lautet: „Diese Bestimmungen beeinträchtigen jedoch in keiner Weise das Recht des Staates, diejenigen Gesetze anzuwenden, die er zur Sicherung der Zahlung der Steuer, sonstiger Abgaben oder von Geldstrafen für erforderlich hält.“
Der Verfassungsgerichtshof wendet idR Art. 5 StGG an und geht damit unausgesprochen davon aus, dass die beiden Garantien im Wesentlichen deckungsgleich sind. Das Eigentumsrecht umfasst auch das Recht Verträge abzuschließen. Bei den möglichen Eingriffen in das Eigentum unterscheidet die Judikatur zwischen Enteignung und Eigentumsbeschränkung. (Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht
10
(2007) Rz 1477, 1478, 1479). Eigentumsbeschränkungen sind Vermögensbelastungen wie Vorschreibung von Steuern und sonstigen Abgaben, von Geldstrafen, von Abschleppkosten; ein gesetzlicher Abschlusszwang greift in dieses Recht ebenso ein, wie die Verhinderung eines Vertragsabschlusses oä durch Gesetz. (Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht
10
(2007) Rz 1484). D
ie Einrichtung von Selbstberechnungsabgaben ist durch verwaltungsökonomische Überlegungen gerechtfertigt. (vgl. Doralt/Ruppe, Steuerrecht II
5
(2006), Rz 390ff).
Nach der Rechtsprechung ist eine Eigentumsbeschränkung dann zulässig, wenn die Regelung nicht den Wesensgehalt des Grundrechtes berührt oder in anderer Weise gegen einen bindenden Verfassungsgrundsatz verstößt, im öffentlichen Interesse liegt und nicht unverhältnismäßig und unsachlich ist. (Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht
10
(2007) Rz 1485 unter Hinweis auf VfGH 18.3.2006, G 79/05; VfGH 25.4.2006, G 100/05).
Die Prüfung erfolgt nach objektiven Gesichtspunkten, die Bedenken müssen konkret dargelegt werden, ein geäußertes Unbehagen an der Gesetzesstelle genügt nicht.
Die Vorschrift des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG „Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus“ wird für verfassungsrechtlich unbedenklich gehalten. Die
Wortfolge „Teilnahme vom Inland aus“ ist keine „Einzelerscheinung“ im Gebührengesetz und im Glücksspielgesetz, wie das die Bf. darstellte. Diese Wortfolge kommt auch in § 48 Abs. 3a und 3b Börsegesetz vor.
Wie bereits festgestellt, bedeutet „Teilnahme vom Inland aus“, dass sich einer der am Wettvertrag beteiligten Partner physisch im Inland als geografisch festlegbarem Ort aufhalten muss. Das wurde vom VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085 nicht beanstandet und davon wird sogar in der Literatur, die für die Meinung der Bf. spricht, ausgegangen. (Aigner/Kofler/Moshammer/Tumpel, Teilnahme an Wetten und Spielen vom Inland aus, taxlex 2015, 296;
*RECHTSGUTACHTERIN*
, Rechtliches Gutachten, 10
-11). Das gilt sowohl für Online- als auch für Offlinewetten. Es weiß sowohl die Bf. selbst, als auch der Wettteilnehmer selbst, wo sie sich geografisch jeweils zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes Wette befinden. Zweifel über ihren/seinen geografischen Verweilort im Steuerauslösemoment hat weder die Bf. noch der Wettteilnehmer. Da die Teilnahme vom Inland aus gegenüber dem Abschluss des Wettvertrages im Inland der weitere Tatbestand ist, gelten diese Grundsätze auch für den Abschluss des Rechtsgeschäftes im Inland, auch hier wissen die Vertragsteile jeweils, an welchem geografischen Ort sie sich gerade aufhalten. (z.B. BFG 2.2.2015, RV/7103459/2012). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass damit für die Vertragsteilnehmer am Rechtsgeschäft Wette, die Bf. und den Wettteilnehmer, in irgendeiner Weise unklar ist, an welchem geografischen Ort sie sich zum Vertragsabschlusszeitpunkt gerade befinden. Der Bf. muss entgegengehalten werden, dass der Gesetzestext geradezu „glasklar“ ist.
Von diesem völlig eindeutigen Tatbestand des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG ist etwas anderes zu unterscheiden, nämlich dass die Bf. Selbstberechnerin dieser Rechtsgeschäftsgebühren ist und es bei ihr in einem „Restbereich“ für sie nach ihren Angaben schwer feststellbar ist, von welchem geografischen Ort aus der Wettteilnehmer am Rechtsgeschäft teilgenommen hat. Tatsächlich weiß auch in diesen Fällen die Bf., von wo aus sie selbst teilgenommen hat und auch der Wettteilnehmer selbst weiß, von wo aus er teilgenommen hat. Auch diese Frage, die mit der Person der Bf. als Selbstberechnungsverpflichtete und nicht als Steuerschuldnerin zusammenhängt, wurde
mit Erkenntnis
VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085 gelöst, da sowohl die Registrierung des „Users“ mit einer inländischen Wohnanschrift als auch die Zuordnung der Wette zu einer „inländischen IP-Adresse“ ein Indiz dafür sind, dass sich der Wettteilnehmer dabei im Inland befunden hat.
Die die Bf. als Onlineanbieterin von Wetten nach ihren Angaben in einem „Restbereich“ treffende Selbstberechnungs- und Abfuhrproblematik macht aber den Steuergegenstandstatbestand noch nicht verfassungswidrig.
Schon aus diesen Gründen wird der Anregung der Bf. nicht nachgegangen.
7.2. Vorhandene Rechtsprechung
Ein starkes Indiz für die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit kann laut
Pfau
, Das Bundesfinanzgericht als Antragsteller im Normenprüfungsverfahren, ÖStZ 2014/566, 349
darin liegen, dass der Verfassungsgerichtshof schon einmal die Behandlung einer Beschwerde nach Art. 144 B-VG, mit der ein vergleichbares Vorbringen erstattet wurde, mit inhaltliche begründetem Beschluss abgelehnt oder der Verwaltungsgerichtshof in einer vergleichbaren Rechtsfrage ein diesbezügliches Beschwerdevorbringen mit näherer inhaltlicher Begründung als nicht zur Normenprüfung durch den Verfassungsgerichtshof antragsbedürftig erachtet hat und diese inhaltliche Begründung vom Bundesfinanzgericht geteilt wird.
Im vorliegenden Fall gibt es bereits Rechtsprechung:
- Beschluss des VfGH 30.11.2011, G 12-14/11:
Wie die Bf. in ihrem Berufungsvorbringen angab, stellten etliche Anbieter von (Sport)Wetten im Internet gleich lautende Individualanträge an den Verfassungsgerichtshof, in welchen sie begehrten, im Zusammenhang mit Wetten und Glücksspiel stehende Bestimmungen des Gebührengesetzes 1957, des Glücksspielgesetzes und des Finanzstrafgesetzes als verfassungswidrig aufzuheben, unter anderem § 33 TP 17 Abs. 2 letzter Teilsatz GebG idFd GSpG-Novelle 2008, BGBl. I 54/2010, mit der Wortfolge „oder wenn die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus erfolgt“. Als Begründung gaben die Antragsteller an, es sei technisch nicht möglich, verlässlich festzustellen, ob ein registrierter User an einer Wette oder einem Glücksspiel im Internet vom Inland oder vom Ausland aus teilnehme. Auf Grund der angefochtenen gesetzlichen Bestimmungen müssten sie Abgaben selbst bemessen und entrichten, wobei ihnen bei Unterlassung finanzstrafrechtliche Konsequenzen drohten. Der Verfassungsgerichtshof wies die Anträge zurück. Die Antragslegitimation für Individualanträge setzte voraus, dass durch die bekämpfte Bestimmung die rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt werden müssen. Die Antragsteller haben die Möglichkeit, z.B. Bescheide gemäß § 201 BAO zu erwirken, Anträge auf Rückerstattung gemäß § 239 BAO oder Devolutionsanträge zu stellen, um zu einer letztinstanzlichen Entscheidung zu kommen, die vor dem Verfassungsgerichtshof bekämpft werden kann.
- Die Bf. erhob im ersten Verfahrensgang gegen UFS 28.12.2012, RV/3510-W/11 Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof:
Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss VfGH 13.3.2013, B 200/13 die Behandlung der Beschwerde ab.
Als Begründung gab der Verfassungsgerichtshof an, dass nach den Beschwerdebehauptungen diese Rechtsverletzungen zum erheblichen Teil nur die Folge einer allenfalls grob unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes wären. Spezifische Verfassungsrechtliche Überlegungen wären zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob § 184 BAO rechtsrichtig angewendet worden sei, insoweit nicht anzustellen. Soweit die Beschwerde verfassungsrechtliche Fragen berühre, als die Rechtswidrigkeit der den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften behauptet wird, lasse ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur Zulässigkeit der Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Dazu verwies der Verfassungsgerichtshof auf VfSlg. 15.447/1999, VfSlg. 16.137/2001, VfSlg. 16.625/2002 und VfSlg. 18.420/2008.
- In der Sukzessivbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof regte die Bf. an, der Verwaltungsgerichtshof möge gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG in Bezug auf § 33 TP 17 Abs. 2 idF GSpG-Novelle 2008 BGBl. I 54/2010, letzter Teilsatz „….oder wenn die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus erfolgt“ beim Verfassungsgerichtshof den Antrag stellen, das Gesetzesprüfungsverfahren einzuleiten. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Anregung der Bf. nicht aufgegriffen und beim Verfassungsgerichtshof keinen Antrag auf Aufhebung dieser Gesetzesstelle gestellt.
- Der Verfassungsgerichtshof hat auch in vergleichbaren Fällen von Wettgebühren die Behandlung der Beschwerde abgelehnt (z.B.
VfGH 21.11.2013, B 618/2013 zu UFS 5.4.2013, RV/1071-W/12, RV/1799-W/12 ua.; VfGH 21.11.2013, B 1289/2013 zu UFS 30.9.2013, RV/1914-W/13). Ebenso richtungsweisend ist, dass der Verfassungsgerichtshof die Fälle, in denen es um die Glücksspielabgabenpflicht von Onlineglücksspiel ging und die ähnliche Wortfolge „… Teilnahme an Ausspielungen vom Inland aus …“ wegen Verfassungswidrigkeit mit Beschwerde bekämpft wurde, ebenfalls nicht in Behandlung nahm. (VfGH 21.11.2013, B 617/2013, B 1116/2013 zu UFS 5.4.2013, RV/1194-W/12; UFS 26.8.2013, RV/1509-W/13; UFS 20.11.2013, RV/2388-W/13).
Da einerseits der Tatbestand des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG alles andere als undeutlich ist, da jeder der Vertragspartner am Rechtsgeschäft Wette weiß, an welchem geografischen Ort er sich gerade befindet, wenn er das Rechtsgeschäft abschließt und andererseits eine eindeutige Rechtsprechung der Höchstgerichte vorliegt, wird die Anregung, einen Antrag auf Normprüfung an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, nicht aufgenommen.
8. Zusammenfassung
Das Gebührengesetz besteuert den Abschluss des Rechtsgeschäftes Wette im Inland und differenziert nicht zwischen „Online“-Wetten und „Offline“-Wetten. In § 33 TP 17 Abs. 2 GebG stellt der Gebührengesetzgeber die Fiktion auf, dass eine Wette, auch wenn sie im Ausland zustande kam, als im Inland abgeschlossen gilt, wenn „die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus“ erfolgt.
„Teilnahme vom Inland aus“ im Kontext elektronischer Rechtsgeschäfte bedeutet, dass eine
physische Anwesenheit des Wettteilnehmers im Inland als geografischem Ort notwendig ist, es wird weder an den
Wohnort oder einen sonstigen Aufenthaltsort laut Registrierung angeknüpft und es kommt auch nicht auf den Standort von technischen Einrichtungen (Server usw.) an, über welche die Teilnahme an Spielen über das Internet abgewickelt wird. § 33 TP 17 Abs. 2 GebG regelt den gegenüber § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG „erweiterten“ Steuergegenstand. Da sowohl die Bf. als auch der Wettteilnehmer weiß, an welchem geografischen Ort sie sich physisch jeweils befinden, wenn sie das Rechtsgeschäft Wette abschließen, besteht für sie Klarheit, ob sie an dem Rechtsgeschäft vom Inland oder vom Ausland aus teilnehmen. Diesbezüglich besteht für Offline- und Onlinewetten überhaupt kein Unterschied. Der Steuergegenstand, dass eine Wette, auch wenn sie im Ausland zustande kam, als im Inland abgeschlossen gilt, wenn einer der Wettteilnehmer an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus teilnimmt, ist ausgesprochen deutlich. Eine Verfassungswidrigkeit kann in der von der Bf. angeführten Wortfolge nicht gesehen werden, weil sowohl die Bf. als auch der Wettteilnehmer wissen, wo sie sich geografisch gerade befinden, wenn sie das Rechtsgeschäft abschließen, von dort, wo sie sich geografisch befinden, nehmen sie am Abschluss des Rechtsgeschäftes teil. Zudem hat der Verfassungsgerichtshof VfGH 30.11.2011, G 12-14/11 den Initiativantrag der Bf. auf Aufhebung der Wortfolge in § 33 TP 17 Abs. 2 GebG „…. Die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus“ mit Beschluss zurückgewiesen,
die Behandlung der Beschwerde der Bf. gegen die Entscheidung des Unabhängigen Finanzsenates abgelehnt (VfGH 13.3.2013, B 200/13), und der Verwaltungsgerichtsgerichtshof hat die Anregung der Bf., Normprüfung beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen, nicht aufgegriffen. (
VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085).
Die Bf. ist zur Selbstberechnung verpflichtet, da es sich gemäß § 33 TP 17 Abs. 3 GebG iVm § 201 Abs. 1 BAO um eine angeordnete Selbstberechnung handelt. Nach ihrem Beschwerdevorbringen sei es ihr aufgrund der IP-Adressen nicht möglich, in einem „Restbereich“ festzustellen, von wo aus der Wettteilnehmer am Rechtsgeschäft teilgenommen hat. Für diese Fälle
wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis
VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085 festgestellt, dass sowohl die Registrierung des Wettteilnehmers mit inländischem Wohnsitz, als auch die Zuordnung der Wette zu einer inländischen IP-Adresse ein Indiz für die Teilnahme vom Inland aus darstellen können. Wenn die Gutachterin Stoll zitiert (*RECHTSGUTACHTERIN*, Rechtliches Gutachten, 24), der beim Indizienbeweis als „von einer Menge von Pfeilen, die alle auf einen Punkt zeigen.“ spricht (Stoll, BAO II 1760), so sind die Registrierung des Wettteilnehmers mit einer inländischen Wohnadresse, aber auch eine inländischen IP-Adresse die beiden Pfeile die auf einen Punkt zeigen, nämlich die Teilnahme vom Inland aus. Nach der Diktion des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085 genügt es, wenn eines der beiden Indizien vorliegt.
Da das Finanzamt daran die Berechnung anknüpfte, besteht diese zu Recht.
Die schriftliche Stellungnahme der Bf. samt Gutachten zu § 57 Abs. 2 GSpG vom 2.Mai 2017 war nicht geeignet, eine andere rechtliche Würdigung des Sachverhaltes herbeizuführen.
9. Schlussfolgerungen
In § 33 TP 17 Abs. 2 GebG stellt der Gebührengesetzgeber die Fiktion auf, dass eine Wette, auch wenn sie im Ausland zustande kam, als im Inland abgeschlossen gilt, wenn „die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus“ erfolgt.
„Teilnahme vom Inland aus“ im Kontext elektronischer Rechtsgeschäfte bedeutet, dass eine
physische Anwesenheit eines Wettteilnehmers im Inland als geografischem Ort notwendig ist. Da sich die Bf. als auch der Wettteilnehmer jeweils im Klaren sind, an welchem geografischen Ort sie sich bei Abschluss des Rechtsgeschäftes befinden und damit von wo aus sie teilnehmen, ist der Gesetzestext „Teilnahme vom Inland aus“ hinreichend deutlich. Für die Zwecke der zwingenden Selbstberechnung durch die Bf. hat der Verwaltungsgerichtshof VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085 festgestellt, dass sowohl die Registrierung des Wettteilnehmers mit inländischem Wohnsitz, als auch die Zuordnung der Wette zu einer inländischen IP-Adresse ein Indiz für die Teilnahme vom Inland aus darstellen können. Im gegenständlichen Fall wurde von der Bf. die Methode der Selbstberechnung nach dem registrierten Wohnort des Wettteilnehmers zugrunde gelegt, was ein geeignetes Indiz darstellt und sich daher die Berechnung des Finanzamtes als richtig erweist. Ein konkreter Gegenbeweis, dass z.B. „der mit Wohnsitz Österreich registrierte Wettteilnehmer M am 2. Februar einen Einsatz von 500 Euro für eine Fußballwette geleistet hat und er sich definitiv zu diesem Zeitpunkt nicht in Österreich aufgehalten hat“, wurde nicht erbracht.
Ein Rechtsgutachten zu § 57 Abs. 2 GSpG oder eine universitäre Forschungsstudie zu rechtlichen Rahmenbedingungen von Onlineglücksspiel ist kein Beweis für etwas, das sich in der Lebenswirklichkeit der Beschwerdeführerin oder eines ihrer Wettteilnehmer in den Monaten Jänner bis März 2011 abgespielt hat, sondern allenfalls eine weitere Beschwerdebegründung.
Ein Antrag auf Normenprüfung wird wegen Klarheit des normierten Steuergegenstandes und vorhandener Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht gestellt.
10. Zur Zulässigkeit der Revision
Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG i.V.m. § 25a Abs. 1 VwGG ist eine Revision unzulässig. Es handelt sich um keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da das Bundesfinanzgericht in rechtlicher Hinsicht dem in der Entscheidung dargestellten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes
VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085
folgte.
Wien, am 8. Mai 2017
Normen und Schlagworte
- § 33 TP 17 Abs. 1 GebG, Gebührengesetz 1957, BGBl. Nr. 267/1957
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Senat - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7100024/2015
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2017:RV.7100024.2015
- Stammnummer
- 114685
- Gültig
- 08.05.2017 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF