BFG RV/7100923/2012

Das Bundesfinazgericht hat über die Beschwerde erwogen: I. Vermietung als Liebhaberei I.I. Folgender Sachverhalt wurde dem Erkenntnis zugrunde gelegt: Die Feststellungen des Sachverhaltes basieren auf dem Vorbringen sowohl des Bf. als auch der Abgabenbehörde, sowie den Beilagen zur Einkommensteuererklärung E 1 für Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und Gebäuden für die Jahre 2005 - 2010, dem Schenkungsvertrag vom 15.03.2010 zwischen dem Bf. und seiner Gattin Mag. FFF Nachname, angezeigt beim Notar Notar am 23.03.2010 über die Liegenschaft Ort2, Gasse000 und dem Grundbuchsauszug vom Grundbuch 01004 Innere Stadt Einlagezahl EZ. Unstrittig steht fest, dass der Bf. mit Kaufvertrag vom 1.12.2005 die in Rede stehende Liegenschaft (Zinshaus) erworben und folglich saniert hat. Ab dem Jahr 2006 hat der Bf. das Objekt vermietet und Einkünfte aus der Vermietung erzielt. In den verfahrensgegenständlichen Jahren wurden ausschließlich Verluste erklärt. In den Jahren 2009 und 2010 wurden bereits Gewinne erzielt. Im Jahr 2010 hat der Bf. die Liegenschaft unentgeltlich an seine Kinder übertragen (Schenkung). Mit der Schenkung des Zinshauses vom Bf. an die Kinder war die Vermietung beendet. I.II. Rechtliche Erwägungen 1. Vermietung als Liebhaberei Strittig ist die Frage, ob es im Zeitpunkt der Schenkung im Jahr 2010 zu einer "vorzeitigen Beendigung" der Vermietung gekommen ist und ein "abgeschlossener Zeitraum" vorliegt. Die Beurteilung der Frage der Liebhaberei ist davon abhängig, ob die Vermietung von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist oder nicht. Im Falle der vorzeitigen Beendigung der Vermietung hat der Abgabepflichtige den Nachweis, dass die Vermietung bis zur Erzielung eines Gesamtüberschusses geplant war, zu führen. Es ist somit zunächst zu prüfen, ob der Bf. ursprünglich den Plan hatte, auf Dauer oder zumindest bis zur Erreichung eines Gesamtüberschusses die Vermietung fortzusetzen und danach ob ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten innerhalb eines absehbaren Zeitraumes zu erwarten ist. Gemäß § 1 Abs. 1 Liebhabereiverordnung 1993 (LVO) liegen Einkünfte vor bei einer Betätigung (einer Tätigkeit oder einem Rechtsverhältnis), die durch die Absicht veranlasst ist, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, und nicht unter Abs. 2 fällt. Voraussetzung ist, dass die Absicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 und 3) nachvollziehbar ist. Das Vorliegen einer derartigen Absicht ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen. Gemäß § 2 Abs. 3 LVO ist bei Betätigungen im Zusammenhang mit der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden das Vorliegen einer Absicht im Sinne des § 1 Abs. 1 nach dem Verhältnis des Zeitraumes, innerhalb dessen ein Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss geplant ist, zum üblichen Kalkulationszeitraum zu beurteilen ("große Vermietungen"). Als absehbarer Zeitraum gilt ein Zeitraum von 25 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlasssung, höchstens 28 Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben). Bei Prüfung, ob ein Gesamtüberschuss im Sinne des § 2 Abs. 3 zweiter Satz LVO "geplant" ist, ist auf einen für derartige Gebäudenutzungen üblicherweise "absehbaren Zeitaum" abzustellen. Der absehbare Zeitraum bei der großen Vermietung beträgt gemäß § 2 Abs. 3 letzter Satz LVO 25 Jahre ab dem Beginn der entgeltlichen Überlassung bzw. höchstens 28 Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen. In den Jahren 2005 - 2010 wurden folgende Einnahmen erzielt und Ergebnisse erklärt: | | Einnahmen | Ergebnis | 2005 | 0,00 € | -30.874,95 € | 2006 | 94.009,27 € | -626.266,30 € | 2007 | 138.270,71 € | -168.625,53 € | 2008 | 171.044,65 € | -80.366,53 € | Zwischensumme | | -906.133,31 € | 2009 | 192.164,49 € | 9.457,36 € | 2010 | 102.361,14 € | 16.220,72 € | Summe | 697.850,26 € | -880.455,23 € Die Vermietung wurde vom Bf. im Jahr 2006 begonnen und Ende 2010 durch Schenkung der Liegenschaft an seine Kinder beendet, wobei in den verfahrensgegenständlichen Jahren, nämlich 2005 bis 2008 ein Werbungskostenüberschuss über die Einnahmen von 906.133,31 € erzielt wurde. Nachdem bereits in den Jahren 2009 und 2010 ein Gewinn erzielt wurde, verringerte sich der Werbungskostenüberschuss über die Einnahmen in den Jahren bis einschließlich 2010 auf 880.455,23 €. In den vom Finanzamt angeführten Erkenntnissen vertritt des VwGH folgende Rechtsansicht: VwGH 27.04.2000, 99/15/0012 zum Thema "Einstellung der Vermietung wegen drohender Insolvenz der Ehefrau" (Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes): " ... Wie der Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen 97/15/0009 und vom 24.06.1999, 97/15/0082, zum Ausdruck gebracht hat, muss es der Annahme der Ertragsfähigkeit einer Vermietungsbetätigung nicht entgegenstehen, wenn die Liegenschaft vor der tatsächlichen Erzielung eines gesamtpositiven Ergebnisses übertragen wird. Das gilt entsprechend für den Fall der Einstellung einer Vermietung. Die Behörde kann allerdings in der Regel keine Kenntnis davon haben, ob der Steuerpflichtige geplant hat, die Vermietung unbegrenzt (bzw. zumindest bis zum Erzielen eines gesamtpositiven Ergebnisses) fortzusetzen, oder ob er die Vermietung für einen zeitlich begrenzten Zeitraum geplant hat. Daher wird es, wenn der Steuerpflichtige die Vermietung tatsächlich vorzeitig einstellt, an ihm gelegen sein, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Vermietung nicht von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist, sondern sich die Beendigung erst nachträglich, insbesondere durch den Eintritt konkreter Unwägbarkeiten, ergeben hat. Die belangte Behörde vertritt die Rechtsauffassung, trotz objektiver Ertragsfähigkeit einer konkreten Vermietung liege dann Liebhaberei vor, wenn die Betätigung aus privaten und nicht unmittelbar mit der Vermietung zusammenhängenden Motiven beendet werde, bevor ein Gesamteinnahmenüberschuss erreicht sei. Damit hat sie, wie sich aus der oben wiedergegebenen hg. Rechtsprechung ergibt, die Rechtslage verkannt. Der Steuerpflichtige, der eine Tätigkeit vorzeitig einstellt, hat zwar den Beweis zu führen, dass seine ursprüngliche Planung auf die Aufrechterhaltung der Tätigkeit (zumindest) bis zur Erreichung eines Gesamteinnahmenüberschusses abgestellt und sich somit der Entschluss zur vorzeitigen Einstellung erst nachträglich ergeben hat; in diesem Zusammenhang kommt aber auch solchen Unwägbarkeiten steuerlich beachtliche Indizwirkung zu, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. In Verkennung der Rechtslage hat es die belangte Behörde unterlassen, unter Rückgriff auf die Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin Feststellungen darüber zu treffen, ob es überhaupt als erwiesen angesehen werden kann, dass der Plan des Beschwerdeführers auf die Vermietung für einen unbegrenzten Zeitraum ausgerichtet gewesen ist. Sie hat zwar auf den Umstand verwiesen, dass das Cafe und die direkt darüber liegende Eigentumswohnung W 4 gleichzeitig erworben worden sind, und in diesem Zusammenhang aufgezeigt, dass die Sparkasse F im Zuge des Ankaufs des Cafes darauf gedrängt habe, auf Grund der hohen Fremdfinanzierung das Einfamilienhaus zu verkaufen. Sie hat es aber unterlassen, Feststellungen darüber zu treffen, ob der Nachweis erbracht ist, dass die Vermietung nicht von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist." VwGH 23.11.2000, 95/15/0177 zum Thema "Baukostenüberschreitungen" (Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes): "... Der belangten Behörde ist entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3.07.1996, 93/13/0171, VwSlg. 7107/F ausgeführt hat, dass die Einkunftsquelleneigenschaft einer Betätigung in erster Linie danach zu betrachten ist, ob die geprüfte Tätigkeit in der betriebenen Weise objektiv Aussicht hat, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen wirtschaftlichen Gesamterfolg abzuwerfen. Nicht ein tatsächlich erwirtschafteter Gesamterfolg, sondern die objektive Eignung der Tätigkeit zur Erwirtschaftung eines solchen, subsidiär das nach außen in Erscheinung tretende Streben des Tätigen nach einem solchen Erfolg, hat demnach als Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens von Einkünften zu gelten. Es muss somit der Annahme der Ertragsfähigkeit einer Vermietungsbetätigung nicht entgegenstehen, wenn die Liegenschaft vor der tatsächlichen Erzielung eines gesamtpositiven Ergebnisses übertragen wird. Die Behörde kann allerdings in der Regel keine Kenntnis davon haben, ob der Steuerpflichtige konkret geplant hat, die Vermietung unbegrenzt (bzw. zumindest bis zum Erzielen eines gesamtpositiven Ergebnisses) fortzusetzen, oder ob er die Vermietung für einen zeitlich begrenzten Zeitraum geplant hat. Daher wird es, wenn der Steuerpflichtige die Vermietung tatsächlich vorzeitig beendet, an ihm gelegen sein, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Vermietung nicht (latent) von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist, sondern sich die Beendigung erst nachträglich, insbesondere durch den Eintritt konkreter Unwägbarkeiten, ergeben hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27.04.2000, 99/15/0012, mwN). In Verkennung der Rechtslage hat es die belangte Behörde im gegenständlichen Fall unterlassen, unter Rückgriff auf die Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin Feststellungen darüber zu treffen, ob es als erwiesen angesehen werden kann, dass der konkrete Plan der Beschwerdeführer auf die Vermietung für einen unbegrenzten Zeitraum ausgerichtet gewesen ist. Sie hat es unterlassen zu erheben, ob der Nachweis erbracht werden kann, dass die Vermietung nicht von vornherein (latent) auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist. Ob der Nachweis dadurch zu erbringen ist, dass, wie die Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren behauptet haben, bei einem ihnen gehörenden Betriebsobjekt Baukostenüberschreitungen aufgetreten sind - solche Umstände sind nicht von vornherein als unvorhersehbar anzusehen -, hat die Behörde unter Beachtung des Gesamtbildes der Verhältnisse zu beurteilen. ..." VwGH vom 3.07.2003, 99/15/0017 zum Thema "Banken realisieren Sicherheiten, darunter Liegenschaften" (Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes): "... Es muss der Annahme der Ertragsfähigkeit einer Vermietungsbetätigung nicht entgegenstehen, wenn die Liegenschaft vor der tatsächlichen Erzielung eines gesamtpositiven Ergebnisses übertragen wird. Das gilt entsprechend für den Fall der Einstellung einer Vermietung. Die Behörde kann allerdings in der Regel keine Kenntnis davon haben, ob der Steuerpflichtige geplant hat, die Vermietung unbegrenzt (bzw. zumindest bis zum Erzielen eines gesamtpositiven Ergebnisses) fortzusetzen, oder ob er die Vermietung für einen zeitlich begrenzten Zeitraum geplant hat. Daher wird es, wenn der Steuerpflichtige die Vermietung tatsächlich vorzeitig einstellt, an ihm gelegen sein, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Vermietung nicht von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist, sondern sich die Beendigung erst nachträglich, insbesondere durch den Eintritt konkreter Unwägbarkeiten, ergeben hat (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.04.2000, 99/15/0012, mwN). Die belangte Behörde vertritt die Rechtsauffassung, trotz objektiver Ertragsfähigkeit einer konkreten Vermietung liege Liebhaberei vor, wenn die Betätigung aus privaten und nicht unmittelbar mit der Vermietung zusammenhängenden Motiven beendet werde, bevor ein Gesamteinnahmenüberschuss erreicht sei. Damit hat sie aber die Rechtslage verkannt. Der Steuerpflichtige, der eine Tätigkeit vorzeitig einstellt, hat zwar den Beweis zu führen, dass seine ursprüngliche Planung auf die Aufrechterhaltung der Tätigkeit (zumindest) bis zur Erreichung eines Gesamteinnahmenüberschusses abgestellt und sich somit der Entschluss zur vorzeitigen Einstellung erst nachträglich ergeben hat; in diesem Zusammenhang kommt aber auch solchen Unwägbarkeiten steuerlich beachtliche Indizwirkung zu, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. In Verkennung der Rechtslage hat es die belangte Behörde unterlassen, unter Rückgriff auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers, Feststellungen darüber zu treffen, ob der Nachweis erbracht ist, dass die Vermietung durch den Beschwerdeführer nicht von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist und deren tatsächliche Beendigung durch Unwägbarkeiten bedingt war. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass eine fehlende Bescheidbegründung durch die Gegenschrift nicht nachgeholt werden kann. ..." VwGH vom 11.11.2008, 2006/13/0199 (Aufhebung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften, in einem Jahr Abweisung als unbegründet) zum Thema "Probleme bei der Suche nach Nachmietern in Verbindung mit Alter und Gesundheitszustand des Abgabepflichtigen": "... Dieser Zeitraum von ca. 20 Jahren kommt nur zur Anwendung, wenn der Plan des Steeuerpflichtigen dahin geht, die Vermietung zumindest bis zum Erreichen eines gesamtpositiven Ergebnisses fortzusetzen. Enthält der Plan hingegen das Vermieten auf einen begrenzten Zeitraum, so muss das positive Ergebnis innerhalb dieses Zeitraumes erzielbar sein." Diese Rechtsmeinung vertritt der VwGH in diesem Erkenntnis im Zusammenhang mit einem befristeten Mietvertrag. Das Finanzamt ging davon aus, dass aus der Befristung des Mietvertrages zu schließen sei, dass die Bf. immer die Absicht gehabt habe, das Objekt nur für fünf Jahre in Bestand zu geben. Hinsichtlich des letzten Streitjahres haben sich die Umstände dahingehend geändert, dass der Mietvertrag ausgelaufen ist und die Bf. in der Folge Probleme bei der Suche nach Nachmietern gehabt habe und vorbrachte, dass sie zur Deckung eines Teiles der laufenden Kosten die Wohnung "befristet bis zum Verkauf der Wohnung gegen Kostenersatz" vermietet hat. Aus diesem Vorbringen leitete der VwGH ab, dass "die Vermietung gegen Kostenersatz erst erfolgte, nachdem die Bf. die ernsthafte Absicht zur (ertragbringenden) Vermietung aufgegeben hatte." Dieses Erkenntnis unterscheidet sich von den oben angeführten insofern, dass bei diesem Sachverhalt Feststellungen getroffen wurden, dass die ursprüngliche Planung nicht darauf hingerichtet war, die Vermietung bis zur Erzielung eines Gesamtüberschusses fortzusetzen, indem die Bf. gegenüber der Abgabenbehörde erklärt hat, dass sie während der vergeblichen Suche nach nach Mietern beschlossen hat, das Objekt zu verkaufen. VwGH 24.06.1999, 97/15/0082 (Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes): "Die belangte Behörde argumentiert bei ihrer Liebhabereibeurteilung nicht damit, dass die Vermietungstätigkeit an sich objektiv keine Aussicht gehabt hätte, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen wirtschaftlichen Gesamterfolg abzuwerfen, glaubt aber deshalb für die Beschwerdeführerinnen von einer steuerlich unbeachtlichen Betätigung ausgehen zu müssen, weil diese das Mietobjekt nach einem Zeitraum von rund sechs Jahren schenkungsweise übertragen und damit innerhalb dieses (abgeschlossenen) Zeitraumes nur einen negativen Gesamterfolg erwirtschaftet haben. Soweit die belangte Behörde weiters dazu ins Treffen führt, eine Betätigung, die von vornherein nur auf einen bestimmten begrenzten Zeitraum geplant sei, sei nur dann als Einkunftsquelle anzusehen, wenn die Betätigung objektiv geeignet sei, innerhalb des geplanten Zeitraumes einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erwirtschaften, ist festzuhalten, dass die belangte Behörde in keiner Weise Feststellungen dahin getroffen hat, die in Rede stehende Vermietungstätigkeit sei von den Beschwerdeführerinnen von vornherein nur für eine bestimmte begrenzte Zeit geplant gewesen. Mit ihrer Ansicht, mit der erfolgten schenkungsweisen Übertragung einer an sich ertragbringenden Einkunftsquelle allein sei für die Beschwerdeführerinnen - auf die Vergangenheit bezogen - der Verlust der Einkunftsquelleneigenschaft verbunden, hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt. Es ist der belangten Behörde zwar einzuräumen, dass grundsätzlich für den einzelnen Steuerpflichtigen zu untersuchen ist, ob eine von ihm entfaltete Tätigkeit als Einkunftsquelle anzusehen ist. Die Übertragung der "Einkunftsquelle" hat allerdings für sich allein keinen Einfluss auf die für den vorhergegangenen Zeitraum vorzunehmende Beurteilung, ob die Tätigkeit in der betriebenen Weise geeignet ist, einen wirtschaftlichen Gesamterfolg abzuwerfen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.05.1990, 87/14/0038, sowie Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, Tz 23 zu § 2 EStG 1988). Damit erweist sich die von der belangten Behörde ihrer Beurteilung zu Grunde gelegte Annahme eines "abgeschlossenen Zeitraumes" als rechtswidrig...." Dem diesem Erkenntnis zugrundeliegende Bescheid vertrat die Abgabenbehörde die Rechtsmeinung, dass bei Vorliegen eines abgeschlossenen Zeitraumes die Möglichkeit der Erzielung eines Gesamtüberschusses nicht zu überprüfen sei. Auch diesem Erkenntnis ist zu entnehmen, dass die Behörde die objektive Ertragsfähigkeit überprüfen und der Abgabepflichtige seine ursprüngliche Absicht hinsichtlich der Vermietungstätigkeit nachweisen muss. "Allein" ein Kriterium zu beachten, reicht nicht aus, um eine Tätigkeit als Liebhaberei zu qualifizieren. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass im gegenständlichen Fall die objektive Ertragsfähigkeit des Objektes nicht in Zweifel gezogen wurde. VwGH vom 24.06.2010, 2006/15/0343 zum Thema (nicht) von vornherein geplante Beendigung der Vermietung (Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seine Inhaltes): "... Die belangte Behörde vertritt auf das Wesentliche zusammengefasst die Rechtsauffassung, dass trotz objektiver Ertragsfähigkeit einer konkreten Vermietung nur dann keine Liebhaberei vorliege, wenn der Abgabepflichtige durch ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis, das auch den Bereich der privaten Lebensführung betreffen könne, zur Aufgabe der Vermietungstätigkeit gezwungen werde "('Notverkauf' der Einkunftsquelle auf Grund eines de facto nicht zu beeinflussenden Ereignisses)". Damit hat sie, wie sich aus der oben wiedergegebenen Rechtsprechung ergibt, die Rechtslage verkannt. Der Steuerpflichtige, der eine Tätigkeit vorzeitig einstellt, hat den Beweis zu führen, dass seine ursprüngliche Planung auf die Aufrechterhaltung der Tätigkeit (zumindest) bis zur Erreichung eines Gesamteinnahmenüberschusses abgestellt und sich der Entschluss zur vorzeitigen Einstellung erst nachträglich ergeben hat. In diesem Zusammenhang kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Umständen steuerlich beachtliche Indizwirkung zu, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. Dass aber nur der "Notverkauf der Einkunftsquelle auf Grund eines de facto nicht zu beeinflussenden Ereignisses" als Beweis für eine auf Dauer geplante Vermietung angesehen werden kann, ist aus den oben angeführten Erkenntnissen nicht ableitbar. In Verkennung der Rechtslage hat es die belangte Behörde unterlassen, unter Bezugnahme auf das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren Feststellungen darüber zu treffen, ob der Plan des Beschwerdeführers darauf gerichtet war, die Eigentumswohnung für einen unbegrenzten Zeitraum bzw. bis zum Erzielen eines insgesamt positiven Ergebnisses zu vermieten, oder ob die Vermietung von vornherein nur so lange beabsichtigt war, bis sich eine entsprechend lukrative Gelegenheit zur Veräußerung der Eigentumswohnung bieten würde. ..." Im Erkenntnis VwGH vom 14.12.2005, 2002/13/0001 vertritt der VwGH hinsichtlich eines Verkaufs einer Wohnung zum Zwecke der Schuldenregulierung folgende Rechtsansicht (Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes): "Hinsichtlich der Vermietung einer Eigentumswohnung vertrat die belangte Behörde die Rechtsauffassung, dass trotz objektiver Ertragsfähigkeit innerhalb eines Zeitraumes von 20 Jahren Liebhaberei vorliege, wenn die Betätigung vorzeitig beendet werde und der Grund hiefür nicht in "Unwägbarkeiten, die aus der Einkunftsquelle selbst stammen" gesehen werden könne. Ein Verkauf der Eigentumswohnung zum Zwecke der Schuldenminderung könne keinesfalls als relevante "Unwägbarkeit" betrachtet werden. Damit hat sie, wie sich aus der oben wiedergegebenen Rechtsprechung ergibt, die Rechtslage verkannt. Der Steuerpflichtige, der eine Tätigkeit vorzeitig einstellt, hat zwar den Beweis zu führen, dass seine ursprüngliche Planung auf die Aufrechterhaltung der Tätigkeit (zumindest) bis zur Erreichung eines Gesamteinnahmenüberschusses abgestellt und sich der Entschluss zur vorzeitigen Einstellung erst nachträglich ergeben hat; in diesem Zusammenhang kommt aber auch solchen Umständen steuerlich beachtliche Indizwirkung zu, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. In Verkennung der Rechtslage hat es die belangte Behörde unterlassen, unter Rückgriff auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers Feststellungen darüber zu treffen, ob der Plan des Beschwerdeführers darauf gerichtet war, die Eigentumswohnung für einen unbegrenzten Zeitraum bzw. zumindest bis zum Erzielen eines "gesamtpositiven Ergebnisses" zu vermieten oder die Vermietung von vornherein nur so lange beabsichtigt war, bis sich eine entsprechend lukrative Gelegenheit zur Veräußerung der Eigentumswohnung bieten würde. Dass der Verkauf der Wohnung zum Zwecke der Schuldenminderung erfolgte, ersetzte diese Feststellung jedenfalls noch nicht, weil der Entschluss, die Schulden durch Verkauf der Eigentumswohnung zu reduzieren, entweder Teil eines von vornherein bestehenden Planes gewesen sein konnte, oder auch erst nachträglich infolge - vom Beschwerdeführer darzulegender - unvorhergesehener Umstände entstanden sein konnte." Diesen Erkenntnissen des VwGH ist allen gemein, dass ein Steuerpflichtiger bei vorzeitiger Einstellung einer Tätigkeit den Beweis zu führen hat, dass seine ursprüngliche Planung auf die Aufrechterhaltung der Tätigkeit (zumindest) bis zur Erreichung eines Gesamteinnahmenüberschusses abgestellt und sich der Entschluss zur vorzeitigen Einstellung erst nachträglich ergeben hat. In diesem Zusammenhang kommt aber auch solchen Unwägbarkeiten steuerlich beachtliche Indizwirkung zu, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen (VwGH vom 14.12.2005, 2002/13/0001, sowie VwGH vom 24.06.2010, 2006/15/0343). Es ist folglich zu prüfen, ob der Bf. ursprünglich den Plan hatte, auf Dauer bzw. bis zur Erreichung eines Gesamteinnahmenüberschusses die Vermietung fortzusetzen und ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten innerhalb eines absehbaren Zeitraumes (25 bzw. 28 Jahren) zu erwarten wäre. 1.1. (Nicht) von vornherein geplante Beendigung der Vermietung Im gegenständlichen Fall hat die Abgabenbehörde nicht festgestellt, dass die Vermietungstätigkeit an sich objektiv keine Aussicht gehabt hätte, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen wirtschaftlichen Gesamterfolg abzuwerfen, sondern stützt ihre Rechtsansicht als Liebhaberei lediglich an der mangelnden Beweisführung des Bf., dass die Beendigung der Vermietung (nicht) von vornherein geplant gewesen ist. Nach der zitierten Rechtsprechung des VwGH hat der Abgabepflichtige bei Einstellung einer ertragsfähigen Vermietung vor Erreichen eines Gesamtüberschusses der Einnahmen über die Werbungskosten, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Vermietung nicht (latent) von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist, sondern sich die Beendigung erst nachträglich, insbesondere durch den Eintritt konkreter Unwägbarkeiten, ergeben hat (VwGH vom 27.04.2000, 99/15/0012; VwGH vom 23.11.2000, 95/15/0177; VwGH vom 3.07.2003, 99/15/0017). Unter Unwägbarkeiten werden vom Steuerpflichtigen nicht oder nur wenig beeinflussbare äußere Umstände bzw. unvorhergesehene Ereignisse verstanden (vgl. Doralt/Renner, EStG8, § 2 Tz 365, 367). Nicht darunter fallen typische Vermietungsrisiken (z.B. notwendige Investitionen, enttäuschte Erwartungen hinsichtlich der Vemietbarkeit, zeitweises Leerstehen wegen Mietersuche, vgl. Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei2, Rz 309). Unabhängig davon, ob aus dem Erkenntnis des VwGH vom 24.6.2010, 2006/15/0343, eine Klarstellung im Hinblick auf die Unschädlichkeit auch anderer Umstände als Unwägbarkeiten für die Anerkennung als Einkunftsquelle zu schließen ist oder ob nunmehr die unschädliche Unwägbarkeit auch die private Lebensführung betreffen könne, ist festzustellen, dass die Thematisierung des Begriffes der "Unwägbarkeit" zur Lösung des vorliegenden Falles als nicht zielführend erscheint. Das o.g. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes weicht im Ergebnis von der bisherigen Judikaturlinie, die Unwägbarkeiten stets große Bedeutung beimaß, ab, weil das Erfordernis derartiger Ereignisse, um bei Einstellen der Betätigung Liebhaberei hintan zu halten, offenbar nicht mehr von Bedeutung ist (vgl. Renner, RdW 2010/610, 601, "Einkunftsquelle trotz nicht durch Notlage verursachter Einstellung der Betätigung"). Vielmehr wird hier ohne Rückgriff auf den Begriff der Unwägbarkeit entschieden werden, ob der Bf. im Sinne der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nachgewiesen hat, dass er ursprünglich geplant hat, die Vermietung zumindest bis zur Erreichung eines gesamtpositiven Ergebnisses fortzusetzen. Über den ursprünglichen Plan kann ein Abgabepflichtiger naturgemäß keinen Beweis (Nachweis) im mathematischen Sinne führen, aber derartiges wird auch sonst bei der freien Beweiswürdigung nicht gefordert. Vielmehr ist von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. Ritz, BAO, § 167 Tz 8). Aus der Aktenlage ist zu entnehmen, dass der Bf. das Zinshaus im Jahr 2005 gekauft hat, danach größere Investitionen getätigt hat und die einzelnen Wohnungen unmittelbar im Anschluss daran neu renoviert zu vermieten begonnen hat. Zu seinem ursprünglichen Plan bringt der Bf. ständig vor, dass die Vermietung der Wohnungen von seiner Seite auf unbegrenzte Zeit, nämlich als Zusatzeinkommen in der Pension, angelegt gewesen sei; es habe damit ein gesamtpositives Ergebnis erzielt werden sollen. Diese Absicht brachte der Bf. schon während der Außenprüfung vor deren Abschluss bereits in einer Eingabe vom 9.03.2011 an das Finanzamt vor. In diesem Schreiben bekundete der Bf. die glaubwürdige Aussage, dass dieses Objekt als Zusatzeinkommen in der Pension dienen soll und dass eine frühere Übertragung aufgrund der damals bestehenden hohen Schenkungssteuer nicht angedacht war. Unstrittig steht fest, dass der Bf. die Liegenschaft zu einem Zeitpunkt gekauft, in dem die Abschaffung der Erbschafts- und Schenkungssteuer nicht im Raume stand und folglich seine Aussage, dass er dieses Objekt als Zusatzeinkommen in der Pension angegeschafft hat, glaubwürdig erscheinen lässt. Ebenfalls steht unstrittig fest, dass er im Zeitpunkt der Abschaffung bzw. im Auslaufen dieser Steuern im Jahr 2008 nicht die Liegenschaft verschenkt hat, sondern erst im Zuge der öffentlichen medialen Diskussion, die aufgrund der unterschiedlichen Standpunkte der damals regierenden Parteien entstanden ist. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass der Verfassungsgerichtshof mit seinen Entscheidungen vom 7.03.2007 die erbschaftssteuerlichen Regelungen des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes und vom 15.06.2007 auch die schenkungssteuerlichen Regelungen für verfassungswidrig erklärt und mit Wirkung ab dem 1.08.2008 aufgehoben hat, weil die Bewertungsvorschriften für Grundstücke gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen hatten. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, die ihm gewährte Frist, das Gesetz nachzubessern, zu nutzen, wodurch die Erbschafts- und Schenkungssteuer ausgelaufen ist. Seit BGBl. I 2007/39 unterliegen Schenkungen unter Lebenden nicht mehr dem ErbStG. Schenkungen von Liegenschaften unterliegen ab diesem Zeitpunkt zwar der Grunderwerbsteuer, die unter Ehegatten und Kinder lediglich 2% beträgt. Im Gegensatz dazu bestand im Zeitpunkt der Anschaffung des Objektes bei Übertragung sowohl von Todes wegen als auch bei Schenkungen unter Lebenden eine weitaus höhere Steuerlast, die in diesem Fall auf jeden Fall über 10% betrug. Demgegenüber argumentiert die Abgabgenbehörde dahingehend, dass das Verhalten des Bf. nicht marktgerecht sei und seine Angaben erst glaubwürdig wären, wenn er die Schenkung bei Vorliegen eines Begutachtungsentwurfes über die Wiedereinführung einer Erbschafts- und Schenkungssteuer vorgenommen hätte, weil auch die Grunderwerbsteuer angefallen ist. In diesem Vorbringen sieht die Abgabenbehörde keine konkrete Unwägbarkeit. Der Begründung der Abgabenbehörde, dass das Handeln des Bf. unter anderem am Kriterium des "marktgerechten Verhaltens" zu beurteilen ist, ist entgegenzuhalten, dass dies unter anderem zur Feststellung, ob die Gesamtgewinn- bzw. Gesamtüberschusserzielungsabsicht des Steuerpflichtigen im Rahmen der Kriterienprüfung zu prüfen ist. Die Abgabenbehörde hat jedoch nicht angezweifelt, dass insgesamt ein Gesamtüberschuss nicht zu erzielen wäre. Weshalb der Abgabenbehörde die Argumentation des Bf. unverständlich ist, da bei Schenkungen anstelle der Schenkungssteuer die Grunderwerbsteuer anfällt, ist nicht nachvollziehbar, weil wie bereits oben ausgeführt die Grunderwerbsteuer jedenfalls niedriger ist und bei Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer der Steuersatz mit sehr großer Wahrscheinlichkeit höher sein wird. Dieses Abwägen entspricht ebenfalls einem wirtschaftlichen Verhalten. Ein Hoffen, dass die Steuerbelastung bei unentgeltlichen Übertragungen an Kinder aus Gründen der Förderung des Vermögenserhalts innerhalb der Familie geringer sein könnte, stellt eine reine Spekulation dar. Es ist auch nachvollziehbar, dass der Bf. aufgrund seines Bekanntheitsgrades und Person der Öffentlichkeit nicht erst bei Vorliegen eines Begutachtungsentwurfes tätig werden wollte. Ein weiteres Indiz, dass der Bf. nicht die Absicht hatte, die Vermietung vorzeitig einzustellen, sondern sich aufgrund einer etwaigen Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer ergab, kann auch in der Tatsache gesehen werden, dass der Bf. eine zweite ihm gehörende Liegenschaft, ebenfalls im Jahr 2010 an seine Gattin schenkte. Darin kann ein bedeutsames Indiz gesehen werden, dass der Bf. tatsächlich mit der Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer rechnete. Da eine Einführung der Schenkungssteuer nicht auszuschließen war, ist die Schenkung der Liegenschaft an seine Kinder im Hinblick auf die vorgebrachten wirtschaftlichen Überlegungen nachvollziehbar. Das Vorbringen des Bf. lässt das Bundesfinanzgericht im Zusammenhang mit der Aktenlage erkennen, dass der Richtigkeit seiner Behauptungen eine größere Wahrscheinlichkeit zukommt als der zumindest als weniger wahrscheinlich erscheinenden Unrichtigkeit der Behauptung der Abgabenbehörde, sodass davon ausgegangen werden kann, dass der Bf. tatsächlich den ursprünglichen Plan hatte, die Vermietungstätigkeit während eines absehbaren Zeitraumes auszuüben, in dem ein Gesamtgewinn zu erzielen ist. Das Bundesfinanzgericht geht aufgrund des vom Bf. geschilderten und grundsätzlich glaubwürdigen Vorbringens davon aus, dass die Vermietung vom Bf. nicht von vornherein auf eine begrenzten Zeitraum geplant war, vor allem auch unter dem Aspekt, dass auch Unwägbarkeiten steuerlich beachtliche Indizwirkung zukommt, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. Die vom Bf. dargelegte Absicht, die Liegenschaft im Hinblick auf seine bevorstehende Pensionierung und dem damit verbundenen zusammenhängenden starken Einkommensabfall aber auch für seine Kinder als Wertanlage angeschafft zu haben, ist im Hinblick auf die allgemeine Lebenserfahrung und die Lebensverhältnisse des Bf. nachvollziehbar und entsprach auch den beim Bf. vorhandenen finanziellen Mitteln. Es ist kein Grund ersichtlich, dass der Bf. von vornherein geplant hat, die Liegenschaft nur für einen begrenzten Zeitraum zu behalten und zu vermieten. Es war offensichtlich - schon allein aufgrund der aufwendigen Sanierungsarbeiten - geplant, die Vermietungstätigkeit jedenfalls im bisherigen Umfang weiterzuführen. Das Bundesfinanzgericht sieht es als erwiesen an, dass der Bf. den Beweis erbracht hat, dass er ursprünglich den Plan hatte, sein Einkommen in der Pension durch die gegenständliche Vermietung langfristig aufzubessern, d.h. einen Gesamtüberschuss zu erzielen. Die Wahrscheinlichkeit des ursprünglichen Vorliegens dieses Plans ist nach Überzeugung des Bundesfinanzgerichtes nach dem Gesamtbild der Verhältnisse und der oben ausgeführten Gründen deutlich höher ist als die Wahrscheinlichkeit des Vorbringens der Abgabenbehörde, sodass davon ausgegangen werden kann, dass der Bf. den ursprünglichen Plan hatte, die Vermietungstätigkeit während eines absehbaren Zeitraumes auszuüben, in dem ein Gesamtgewinn zu erzielen ist. 1.2. Objektive Ertragsfähigkeit des Objektes Die vom Bf. vorgelegte und von der Abgabenbehörde nicht angezweifelte Prognoserechnung erscheint plausibel und ergibt innerhalb eines Zeitraumes von 25 Jahren einen Gesamtüberschuss. Die vermieterische Betätigung des Bf. ist daher als Einkunftsquelle anzuerkennen. Aus diesem Grund ist auf den Evantualantrag nicht einzugehen. Die angefochtenen Bescheide waren gemäß § 279 Abs. 1 BAO abzuändern. In diesem Punkt war der Beschwerde Folge zu geben. II. Genussscheine an der EL. Strittig ist, ob im Jahr 2008 beim Bf. Einkünfte aus Spekulationsgeschäften im Sinne des § 30 EStG 1988 vorliegen. In zahlreichen der gegenständlichen Beschwerdesache in den entscheidungswesentlichen Punkten gleichgelagerten Fällen hat das BFG ausführlich begründet, dass die strittigen EPR ("Equitiy Participation Rights") als obligationenähnliche Genussrechte (Beteiligungsrechte) zu qualifizieren sind. So heißt es etwa im Erkenntnis des BFG vom 03.12.2015, RV/1100197/2015, wie folgt: "Vermittelt ein Genussrecht weder ein Recht auf die Beteiligung am Totalgewinn noch am Liquidationsgewinn der das Genussrecht emittierenden Gesellschaft, sind die dem Genussrechtsinhaber zustehenden Gestaltungs- und Kontrollrechte minimal und liegt die faktische Laufzeit des Genussrechtsverhältnisses unter zwei Jahren, dann überwiegen nach Qualität und Quantität klar die Kriterien, die für die Obligationenähnlichkeit des Genussrechtes sprechen. Die bloße Teilnahme am wirtschaftlichen Erfolg des sogenannten Zielgeschäftes vermittelt keine aktionärsähnliche Stellung. Denn hiefür wäre eine Beteiligung am gesamten Vermögen (einschließlich der stillen Reserven) und am Totalgewinn (einschließlich des Liquidationsgewinnes) der emittierenden Gesellschaft erforderlich. Hinzu kommt, dass die vereinbarte Konzentration auf das Zielgeschäft nur im Innenverhältnis galt und die emittierende Gesellschaft nach Abschluss des Zielgeschäftes nicht an der Entfaltung von Aktivitäten hinderte." Das BFG hat deshalb im genannten Erkenntnis sowie in den weiteren Erkenntnissen vom 10.12.2015, RV/1100324/2011, vom 18.12.2015, RV/1100326/2011, vom 01.03.2016, RV/2100249/2013, vom 15.03.2016, RV/7103137/2013 und vom 31.05.2016, RV/2100535/2013, ausgesprochen, dass in sämtlichen Fällen kein im Jahr 2008 verwirklichtes Spekulationsgeschäft vorliege. Die Erträgnisse aus den gegenständlichen Genussrechten sind vielmehr gemäß § 27 Abs. 1 Z 4 EStG 1988 zu erfassen und nach dem Zuflussprinzip grundsätzlich zur Gänze im Jahr 2008 mit dem Sondersteuersatz zu besteuern. Da sich das BFG auch im beschwerdegegenständlichen Fall diesen Erkenntnissen anschließt, genügt es zur Vermeidung von Wiederholungen, auf die genannten Erkenntnisse zu verweisen. Es liegt im gegenständlichen Fall kein Spekulationsgeschäft vor. Die Erträgnisse aus den gegenständlichen Genussrechten sind gemäß § 27 Abs. 1 Z 4 EStG 1988 zu erfassen und nach dem Zuflussprinzip im Jahr 2008 mit dem Sondersteuersatz zu besteuern. Die gegen den Bescheid betreffend Einkommensteuer 2008 gerichtete Beschwerde erweist sich in diesem Punkt insofern als berechtigt, dass die streitgegenständlichen Einkünfte dem Sondersteuersatz unterliegen. Der angefochtene Bescheid war gemäß § 279 Abs. 1 BAO abzuändern. Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilagen: 4 Berechnungsblätter Zulässigkeit einer Revision Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Punkt 1: Das Erkenntnis weicht nicht von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ab, sondern folgt der in den oben angeführten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes zum Ausdruck gebrachten Judikaturlinie. Mit dem vorliegenden Erkenntnis hat das Bundesfinanzgericht keine Rechtsfrage zu lösen, sondern in freier Beweiswürdigung zu entscheiden, ob dem Bf. der Beweis hinsichtlich der ursprünglichen Planung der Vermietungsabsicht gelungen ist, weshalb keine Rechtfrage vorliegt, deren Lösung grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Punkt 2: Die strittige Frage, ob die Genussrechte als obligationen- oder aktienähnlich einzustufen sind, hat das Bundesfinanzgericht unter Bedachtnahme der zitierten Judikatur und Literatur entschieden. Die vom Bundesfinanzgericht insbesondere nicht im Sinne des Bf. gelösten Frage, ob der Bf. als Genussrechtsinhaber am Liquidationserlös der emittierenden Gesellschaft beteiligt war, ist eine einzelfallbezogene Tatfrage, aber keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Da zum einen in der vorliegenden Beschwerdesache auf die konkreten Genussrechtsbedingungen und deren Auslegung abzustellen war, und es sich demnach um eine einzelfallbezogene Tatfrage handelt, bzw. zur allgemeinen Frage, ob Genussrechte als obligationen- oder aktienähnlich einzustufen sind, wird auf die entsprechenden Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen (vgl. VwGH 24.02.2004, 98/14/0131, bzw. VwGH 29.03.2006, 2005/14/0018), die Revision ist daher nicht zulässig. Wien, am 20. Februar 2017