BFG RV/7100923/2012

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Ri in der Beschwerdesache Bf., Adresse, vertreten durch Deloitte Tax Wirtschaftsprüfung GmbH, Renngasse/Freyung 1, 1013 Wien, über die Beschwerde vom 03.01.2012 gegen die Bescheide des Finanzamt Wien 12/13/14 Purkersdorf vom 07.12.2011, betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2005 bis 2008 zu Recht erkannt: I.I. Der Beschwerde gegen die Einkommensteuerbescheide 2005, 2006 und 2007 wird Folge gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Einkommensteuer 2005 wird mit 26.809,49 €, die Einkommensteuer 2006 mit -264.001,69 € und die Einkommensteuer 2007 mit 53.185,38 € festgesetzt. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgabe sind den als Beilage angeschlossenen, einen Spruchbestandteil dieses Erkenntnisses bildenden Berechnungsblättern zu entnehmen. I.II. Der Beschwerde gegen den Einkommensteuerbescheid 2008 wird teilweise Folge gegeben. Die Einkommensteuer 2008 wird mit 381.761,45 € festgesetzt. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgabe sind den als Beilage angeschlossenen, einen Spruchbestandteil dieses Erkenntnisses bildenden Berechnungsblatt zu entnehmen. II. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Der Beschwerdeführer (Bf.) bezog neben Einkünften aus selbständiger Arbeit, Einkünften aus Gewerbebetrieb, Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit von verschiedenen bezugsauszahlenden Stellen, sonstigen Einkünften auch Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. In den verfahrensgegenständlichen Jahren bestanden die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in einem Werbungskostenüberschuss über die Einnahmen. Der Bf. hat im Dezember 2005 in Ort, Strasse ein Zinshaus erworben. In den Jahren 2006 bis 2008 wurden Investitionen erheblichen Umfangs getätigt. Im Rahmen der Veranlagung legte der Bf. über Vorhalt des Finanzamtes betreffend der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung mit Schreiben vom 8.11.2006 folgende Unterlagen vor: Kaufvertrag Zinsliste für Oktober 2006 hinsichtlich der vermieteten Wohnungen Prognoserechnung Anbot zum Abschluss eines Kreditvertrages Im Jahr 2006 wurden zehn Wohnungen vermietet. Ein schriftlicher Kreditvertrag für den Kauf des Mietzinshauses liege nicht vor, da das Anbot zum Abschluss des Kreditvertrages konkludent angenommen wurde. Weiters wurde aufgrund der flexiblen Gestaltung der Rückzahlungsmodalitäten des Fremdwährungskredites zum damaligen Zeitpunkt kein Tilgungsplan vorgelegt. Dieser Eingabe wurden zwei Prognoserechnungen beigelegt: 1. Prognoserechnung, Ort, Strasse vom 23.10.2006 Betrachtungszeitraum 28 Jahre (1.01.2006 - 31.12.2033) Mieteinnahmen | gemäß Zinsliste in der Anlage (Oktober 2006) | 6.580,06 | | Mietansätze Leerstehungen Top 2,4, 5,6, 13,14,15 (772,18 m²) | 7.750,00 | | Summe | 14.330,06 | | | | | 1.01.2007-31.12.2033 = 24 Jahre + 3 Jahre Sanierung | | 4.642.940,00 | + Wersicherung ca. 15 % gesamt | | +700.00,00 | | | 5.342.940,00 | gerundet | | 5.340.000,00 Ausgaben | AfA | | 27 x ca. 58.000 € | -1.566.000,00 | offene 10/tel aus Investitionen 2006 (Basis ca. 800.000 €) 9x/10tel | -720.000,00 | lfd. Instandhaltung + Kosten (5% der Mieteinnahmen) | -267.000,00 | Mietausfall + Leerstehung (5% der Mieteinnahmen) | -267.000,00 | Ergebnis voraussichtlich 2006 | -600.000,00 | Zinsen Darlehen 2,5 % 20 Jahre von 3,600.000,00 € | -900.000,00 | Gesamtergebnis Überschuss | 1.020.000,00 Zu berücksichtigen sei weiters, dass das Gebäude dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliege, die Mieten wurden gemäß Beschränkungen angesetzt, und nicht gemäß Marktmieten. Diese würden zusätzlich pro Jahr zusätzlich 66.000 € betragen, somit zusätzlich 1.782.000 € + Wertsicherung 15%, gesamt 2.050.000,00 €. Dadurch erhöhe sich der Gesamtüberschuss bis 31.12.2033 von 1.020.000,00 € auf ca. 3.000.000,00 €. 2. Prognoserechnung, Ort, Strasse vom Februar 2011 Betrachtungszeitraum 25 Jahre (1.01.2006 - 31.12.2030) Mieteinnahmen | gemäß Zinsliste in der Anlage (Jänner 2011) | 16.615,90 | | Mietansätze Top 14 (DG) | 1.000,00 | | Summe | 17.615,90 | | 1.01.2011-31.12.2030 = 240 Monate (17.615,90) | | 4.227.816,00 | + Wertsicherung (2% p.a. für 20 Jahre = 40% : 2 = 20% | | 845.563,20 | | | 5.073.379,20 | gerundet | | 5.073.000,00 Ausgaben | AfA: 20 x 62.669,90 | 1.253.398,00 | offene fünf 10/tel aus Instandsetzung | 94.754,85 | offene zwölf 15/tel aus Herstellung 2008 | 51.209,64 | offene sieben 10/tel aus Instandhaltung | 31.690,40 | offene acht 10/tel aus Instandhaltung 2009 | 36.693,38 | offene dreizehn 15/tel aus Herstellung 2009 | 31.433,09 | offene neun 10/tel aus Instandhaltung 2010 | 14.719,41 | lfd. Instandhaltung + Kosten (5% der Mieteinnahmen) | 253.650,00 | Mietausfall und Leerstehung (5% der Mieteinnahmen) | 253.650,00 | Ergebnis 2006 - 2010 | 830.625,44 | Zinsen Darlehen (2 Mio): 3 % Restlaufzeit: 15 Jahre = 45% : 2 = 22,5% | 450.000,00 | | 3.301.824,51 | Gesamtergebnis Überschuss | 1.771.175,49 | gerundet | 1.771.000,00 Zu berücksichtigen sei ebenfalls, dass das Gebäude dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliege, die Mieten wurden daher gemäß Beschränkungen angesetzt, nicht gemäß Marktmieten, wodurch der Gesamtüberschuss sich um ein Vielfaches erhöhen würde. Die vorgelegten Prognoserechnungen ergaben, dass durch Vermietung dieses Objekts ein Gesamtüberschuss erzielbar sei. Im Jahr 2010 schenkte der Bf. das Zinshaus seinen Kindern, bevor aus der Vermietungstätigkeit ein Gesamtüberschuss erwirtschaftet worden ist. Für die Jahre 2005 bis 2008 wurde beim Bf. eine Außenprüfung durchgeführt. Vor Abschluss der Außenprüfung begründete der Bf. seine Absicht betreffend Schenkung des Vermietungsobjektes in einer Eingabe vom 9.03.2011: Mit Kaufvertrag vom 1.12.2005 habe er die Liegenschaft Strasse erworben. Bei dieser Liegenschaft handle es sich um ein reines Vermietungsobjekt, eine Privatnutzung durch den Bf. oder eines seiner Familienmitglieder kam nicht in Betracht. Hintergrund des Erwerbs eines Wiener Zinshauses war, das Vermögen zu streuen und langfristig eine vernünftige Rendite zu erzielen. Der Zeitpunkt des Erwerbs stand letztlich auch im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden als der im Jahr 2004, da er nunmehr mehr Zeit habe, sich um Immobilienangelegenheiten und andere Beteiligungen zu kümmern. Die Investition in das Objekt Strasse sei von Anfang an langfristig ausgelegt gewesen. Es sollte zunächst dem Bf. selbst als Ertragsobjekt dienen und später im Erbwege - im Erwerbsjahr war der Bf. 63 Jahre alt - auf seine Kinder übergehen. Eine frühere Übertragung sei alleine schon aufgrund der damit verbundenen hohen Schenkungssteuerbelastung nie angedacht worden (zum damaligen Zeitpunkt sei nicht im Geringsten absehbar gewesen, dass die Schenkungssteuer in Österreich abgeschafft werden könnte). Weiters brachte der Bf. vor, dass er bereits im Jahr 2008, als die Schenkungssteuer ausgelaufen ist, die Liegenschaft steuerfrei an seine Kinder übertragen hätte können. Da allerdings mit selben Datum auch die Erbschaftssteuer ausgelaufen ist, sah der Bf. im Jahr 2008 keine Veranlassung, die Liegenschaft zu übertragen. Die Absicht, die Liegenschaft zunächst langfristig selbst zu vermieten und mit seinem Ableben an die Kinder zu vererben, blieb daher weiterhin bestehen. Ende 2008 hat die globale Finanz- und Wirtschaftskrise auch Österreich getroffen. Zur Abfederung der Auswirkungen dieser weltweiten Wirtschaftskrise wurden die Staatsausgaben drastisch erhöht, wodurch - nicht nur in Österreich - ein entsprechendes Budgetdefizit entstanden ist. Nach Erreichen der „Talsohle“ waren insbesondere die europäischen Staaten gezwungen, ihre Staatshaushalte wieder zu konsolidieren. Als XYX sei er frühzeitig darüber informiert gewesen, welche Maßnahmen zur Budgetkonsolidierung erfolgen sollten. Dabei sei immer wieder u.a. von einer Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer die Rede gewesen. Im Frühjahr 2010 haben sich die politischen Tendenzen in diese Richtung verstärkt und ein Wiedereinführen der Erbschafts- und Schenkungssteuer sei immer konkreter geworden. Es werden einige Zeitungsartikel aus dem Frühjahr 2010 beigelegt, die dies belegen. Aufgrund der „drohenden“ Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer habe der Bf. entschlossen, das Objekt Strasse noch im Jahr 2010 an seine drei Kinder Kind1, Kind2 und Kind3 im Schenkungswege zu übertragen. Die Schenkung sei im Juni 2010 erfolgt. Dass die Erbschafts- und Schenkungssteuer noch nicht wieder eingeführt wurde, sei zum damaligen Zeitpunkt für den Bf. absolut nicht absehbar gewesen. Wäre die Wiedereinführung nicht im Raum gestanden, hätte er die Liegenschaft nie zu diesem Zeitpunkt an seine Kinder übertragen, sondern hätte sie weiterhin selbst vermietet. Vorgelegt wurden folgende Zeitungsartikel: Die Presse vom 26.05.2010: [...] Kleine Zeitung vom 19.06.2010: [...] Die Presse vom 16.06.2010: [...] ORF vom 11.04.2010: [...] Im Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung vom 7.12.2011 wurden u.a. folgende zwei Feststellungen getroffen: Tz.1. Genussscheine an der EL. Der Abgabepflichtige hat Genussscheine, die von der EL im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der DA begeben worden sind, gezeichnet. Die EL wurde als sogenanntes SPV (special purpose vehicel) ausschließlich zum Zweck des Anteilserwerbes an der DA gegründet. Zur Finanzierung des Erwerbs wurden Genussscheine in 3 Tranchen begeben, die erste Tranche im Dezember 2006 und die dritte Tranche im Juni 2007. Der Abgabepflichtige hat Genussscheine der EL im Wert von 500.000 € im Rahmen der 1. Tranche gezeichnet. Die Zeichnung ist mit Annahme des Angebots vom 5.12.2006 am 6.12.2006 wirksam geworden (Hinweis auf Beilage 11 zur Sachverhaltsdarstellung vom 27.06.2011). Die Überweisung des Zeichnungsbetrages ist erst am 11.12.2006 entgegen der Vereinbarung laut Punkt 5, wonach der Gegenwert spätestens am 8.12.2006, 12:00 Uhr am angegebenen Konto einlangen sollte, erfolgt. Der Abgabepflichtige hat am 20.06.2007 ein weiteres Angebot zur Zeichnung von Genussscheinen der EL im Betrag von 1,000.000 € aus der dritten Tranche gelegt. Der Zeitpunkt der Annahme des Angebots kann nicht nachgewiesen werden, sodass der Anschaffungszeitpunkt der Genussscheine aus der dritten Tranche nicht mit Sicherheit feststeht. Die Überweisung des Zeichnungsbetrages erfolgte anbotsgerecht am 22.06.2007. Der Inhalt dieser Rechtsbeziehungen ist in den entsprechenden Terms and Conditions EL - Series 1 bzw. 3 (idF Genussrechtsbedingungen) geregelt. Punkt 13.3 dieser Genussrechtsbedingungen sieht vor, dass im Falle eines Ausstiegs der Emittent die Beträge, welche entsprechend Punkt 13.2 an jeden Genussrechtsinhaber auszuzahlen sind, innerhalb von 10 Kalendertagen nach vollem Erhalt der Ausstiegserträge berechnet (Ausstiegsberechnungsdatum) und jeder betroffene Genussrechtsinhaber über die entsprechenden Beträge (Ausstiegsberechnungsbetrag) und den Zeitpunkt, zu welchem diese Beträge an die betroffenen Genussrechtsinhaber bezahlt werden, in Form einer entsprechenden Mitteilung (Ausstiegsberechnungsmitteilung) innerhalb von 2 Kalendertagen nach dem Ausstiegsberechnungsdatum informiert wird. Entsprechend Punkt 13.4 der Genussrechtsbedingungen hat jeder Genussrechtsinhaber dem Emittenten innerhalb von 3 Kalendertagen nach Erhalt der AusstiegsberechnungsmitteiIung jene Bankkontodaten bekannt zu geben, an welche der Ausstiegsberechnungsbetrag durch den Emittenten bezahlt werden soll. Gemäß Punkt 13.5 der Genussrechtsbedingungen soll der Emittent innerhalb von 3 Kalendertagen nach Erhalt der Mitteilung gemäß Punkt 13.4, keinesfalls aber vor dem ersten Kalendertag nach vollem Verstreichen einer 12-monatigen Periode folgend der Emission der Genussscheine den relevanten Ausschüttungsbetrag auf das Konto des entsprechenden Inhabers überweisen. In einem Schreiben der EL vom 21.11.2007 mit dem Betreff „Investment - Abwicklung, Bitte um Anpassung der Genussscheinbedingungen“ wurde der Abgabepflichtige darüber informiert, dass „der Beteiligungsverkauf mit dem Closing am 9.10.2007 wesentlich schneller als erwartet abgeschlossen werden“ konnte und die Abwicklung eingeleitet wird. Unter Hinweis auf steuerliche Auswirkungen wird darin auch ersucht, 2 Antwortbriefe ausgefüllt und unterschrieben an die EL zurückzusenden. Der erste Antwortbrief (Schedule I) beinhaltet zunächst eine Entscheidung, ob kurzfristig eine Auszahlung erfolgen soll, da die Voraussetzungen für den „Exit“ laut Punkt 13 der Genussscheinbedingungen bereits erfüllt sind. Auch wenn dies in Antwortbrief Schedule I als Option einer Vorauszahlung vorformuliert ist, sei darin eine Verfügung über die Abwicklung erfolgt, da die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Genussscheinbedingungen eine Vorauszahlung nicht zugelassen haben, sondern die Abwicklung innerhalb eines konkret vorgegebenen Zeitrahmens vorsehen (vgl. Punkte 13.3 bis 13.5 der zu diesem Zeitpunkt gültigen Genussscheinbedingungen). Mit Schedule II werde eine Spezialvollmacht erteilt, mit welcher der Abgabepflichtige die Herrn Person1 Der Abgabepflichtige habe eine Kopie des Antwortbriefes Schedule I nicht vorgelegt. Er müsste darin aber verfügt haben, an einer „Option“ „Vorabzahlung“ nicht teilzunehmen, da die weitere Gebarung betreffend die vom Abgabepflichtigen gezeichneten Genussscheine durch die EL in diesem Sinne erfolgte. Da die Rückübermittlung der ausgefüllt und unterschriebenen Antwortbriefe I und II spätestens bis 23.11.2007 erfolgen sollte, sei die Verfügung über die Zahlungsmodalitäten spätestens bis zu diesem Zeitpunkt erfolgt. Zwischen Anschaffung der Genussscheine am 6.12.2006 betreffend Tranche 1 sowie in zeitlicher Nähe zum 20.6.2007 betreffend Tranche 3 und Verfügung über den Aufschub der Auszahlung entsprechend dem Antwortbrief Schedule I liege jedenfalls ein Zeitraum von weniger als 12 Monaten, sodass der Spekulationstatbestand gemäß § 30 EStG verwirklicht sei. Aufgrund dieser Verfügung sei die Auszahlung des Abrechnungsbetrages aufgeschoben worden, bis die Jahresfrist gemäß § 30 EStG abgelaufen war. Die Spekulationseinkünfte seien im Jahr des Zuflusses, somit im Jahr 2008 zu versteuern. | Spekulationseinkünfte 2008 | 815.068,30 € Der Abgabepflichtige weist darauf hin, dass er seine rechtliche Position als Genussscheininhaber weiterhin entsprechend dem Schreiben der EL vom 6.12.2007 und der Genussrechtsbedingungen (vgl. Punkt 13) bis zum Rückkaufvertrag vom 27.07.2008 innehatte. Ebenso bezieht er sich auf das Gutachten der KPMG vom 24.04.2007, wonach der Verkauf nicht steuerpflichtig sei, und weist daraufhin, dass eine durch Gutachten gestützte Rechtsansicht finanzstrafrechtlich nicht relevant sein könne. Tz.2. Vermietung und Verpachtung - Ort, Strasse Im Dezember 2005 hat der Abgabepflichtige in Ort, Strasse ein Zinshaus erworben. In den Jahren 2006 bis 2008 wurden Investitionen erheblichen Umfangs getätigt. Zwei vorgelegte Prognoserechnungen ergaben, dass durch Vermietung dieses Objekts ein Gesamtüberschuss erzielbar sei. Im Rahmen der Betriebsprüfung wurde nun festgestellt, dass der Abgabepflichtige im Jahr 2010 das Zinshaus seinen Kindern geschenkt hat, bevor aus dieser Vermietungstätigkeit ein Gesamtüberschuss erwirtschaftet worden ist. In einer schriftlichen Vorhaltsbeantwortung wurde dargelegt, dass folgende Motive zu den Handlungen führten: 1. Zur Anschaffung: Das Objekt wurde angeschafft, um sich nach Ausscheiden als Betätigung Lebensende zu betreiben. Danach sollte das Objekt den drei Kindern vererbt werden. 2. Vorzeitige Beendigung der Vermietungstätigkeit: 2010 wurde das Objekt vorzeitig an die Kinder verschenkt, da nach Aussage des Abgabepflichtigen die Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer befürchtet wurde. Durch die Funktion als habe er dazu einschlägige Informationen gehabt. Zum Zeitpunkt der vorzeitigen Verschenkung war noch kein Gesamtüberschuss erzielt. Rechtsansicht der Behörde: 1. (Nicht) von vornherein geplante Beendigung der Vermietung Im Erkenntnis vom 24.06.2010, 2006/15/0343 führt der Verwaltungsgerichtshof auszugsweise Folgendes aus: „Es muss der Ertragsfähigkeit einer Vermietungsbetätigung nicht entgegenstehen, wenn die Liegenschaft vor der tatsächlichen Erzielung eines gesamtpositiven Ergebnisses übertragen wird. Dies gilt entsprechend für den Fall der Einstellung einer Vermietung. Die Behörde kann allerdings in der Regel keine Kenntnis davon haben, ob der Steuerpflichtige geplant hat, die Vermietung unbegrenzt (bzw. zumindest bis zum Erzielen eines gesamtpositiven Ergebnisses) fortzusetzen, oder ob er die Vermietung für einen zeitlich begrenzten Zeitraum geplant hat. Daher wird es, wenn der Steuerpflichtige die Vermietung tatsächlich einstellt, an ihm gelegen sein, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Vermietung nicht von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen ist, sondern sich die Beendigung erst nachträglich, insbesondere durch den Eintritt konkreter Unwägbarkeiten, ergeben hat (vgl. VwGH vom 27.04.2000, 99/15/0012, VwGH vom 23.11.2000, 95/15/0172; VwGH vom 3.07.2003, 99/15/0017, VwGH vom 14.12.2005, 2002/13/0001 und VwGH vom 11.11.2008: 2006/13/0199). … Der Steuerpflichtige, der eine Tätigkeit vorzeitig einstellt, hat den Beweis zu führen, dass seine ursprüngliche Planung auf die Aufrechterhaltung der Tätigkeit (zumindest) bis zur Erreichung eines Gesamteinnahmenüberschusses abgestellt und sich der Entschluss zur vorzeitigen Einstellung erst nachträglich ergeben hat. In diesem Zusammenhang kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Umständen steuerlich beachtliche Indizwirkung zu, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. … Die belangte Behörde hat den Verkauf der bis dahin vermieteten Eigentumswohnung als rückwirkendes Ereignis im Sinne des § 295a BAO qualifiziert und auch insoweit die Rechtslage verkannt. Der Verkauf des Mietobjektes stellt für den Fall. dass er vor der Erzielung eines positiven Gesamtergebnisses erfolgt und nicht auf eine Unwägbarkeit im Sinne der eingangs angeführten Rechtsprechung zurückzuführen ist, ein Indiz dafür dar, dass die Vermietung von vornherein nicht für die Dauer eines absehbaren Zeitraumes im Sinne des § 2 Abs. 4 LVO beabsichtigt war. Letzteres kann - wenn es sich zur Gewissheit verdichten sollte - eine neu hervorgekommene Tatsache im Sinne des § 303 BAO darstellen, die zur amtswegigen Wiederaufnahme der Einkommensteuerverfahren nach § 303 Abs. 4 BAO, nicht aber zur Abänderung der Einkommensteuerbescheide nach § 295a leg. cit. berechtigt." Im Zuge eines Vorhalteverfahrens brachte der Abgabepflichtige vor, dass sich die Beendigung der Vermietung erst nachträglich auf Grund der Diskussionen um eine mögliche Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer ergeben habe. Nach Ansicht der Behörde sei dieses Argument nicht geeignet, den Nachweis darüber zu liefern, dass die Vermietung nicht von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant war, und zwar aus folgenden Gründen: Der VwGH bringt in seinem Erkenntnis zum Ausdruck, dass nicht nur Unwägbarkeiten (z.B. Notverkauf) sondern auch sonstigen Umständen beachtliche Indizwirkung zukomme, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. Er verweist dabei auf einige frühere Erkenntnisse, bei denen die Beendigungsgründe sich wie folgt darstellten: | 27.04.2000, 99/15/0012 | Einstellung der Vermietung wegen drohender Insolvenz des Cafes der Ehefrau | 23.11.2000, 95/15/0177 | Baukostenüberschreitungen | 3.07.2003, 99/15/0017 | Durch die wirtschaftlichen Schwierigkeiten von Gesellschaften, an denen der Antragsteller beteiligt und bei denen er auch Geschäftsführer gewesen ist, hätten Banken die von ihm gegebenen Sicherheiten, darunter die genannten Liegenschaften, realisiert. Der Veräußerungserlös sei nachweislich von der Bank eingezogen worden. Mangels Freiwilligkeit der vorzeitigen Beendigung der Tätigkeit sei eine Einkunftsquelle von Beginn an gegeben. | 14.12.2005, 2002/13/0001 | Verkauf der Wohnung zum Zwecke der Schuldenminiderung | 11.11.2008, 2006/13/0199 | Probleme bei dersuche nach Nachmietern in verbindung mit Alter und Gesundheitszustand der Steuerpflichtigen In all diesen Fällen habe der VwGH die Berufungsentscheidungen im Wesentlichen deswegen aufgehoben, weil die Berufungsbehörde nicht festgestellt hatte, ob mit den jeweiligen Argumenten der Nachweis erbracht werden konnte, dass die Vermietungsbeendigung die Folge unvorhergesehener Umstände war. Den beispielhaft angeführten Argumenten ist gemeinsam, dass es sich durchwegs um konkrete bzw. konkret nachweisbare Umstände handelt. Der VwGH bringt dies auch in der sich wiederholenden Aussage „sondern sich die Beendigung erst nachträglich, insbesondere durch den Eintritt konkreter Unwägbarkeiten, ergeben hat“ unmissverständlich zum Ausdruck. Letztlich gehe es um die Würdigung eines Sachverhalts, bei dem die Abgabenbehörde auch nach Ansicht des VwGH eben keine Kenntnis von der subjektiven Planung des Steuerpflichtigen haben könne, weshalb es an diesem gelegen ist, einen entsprechenden konkreten, also qualifizierten Nachweis für die nicht von vornherein geplante Beendigung der Vermietung zu erbringen (Auferlegung der Beweislast an den Steuerpflichtigen). Eine derartige Konkretisierung sei nach Ansicht der Behörde im gegenständlichen Fall nicht geglückt. Wenn nämlich der Abgabepflichtige auf Grund seiner Funktion als XYX in die Diskussion über eine mögliche Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer involviert war, müsse er - ebenfalls auf Grund seiner Funktion - auch über ein vertieftes Wissen hinsichtlich Gesetzgebungsgepflogenheiten und Gesetzgebungsprozess verfügen. Er hätte daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen können, dass eine derartige Steuer angesichts des vom Verfassungsgerichtshof verlangten Vertrauensschutzes nicht rückwirkend oder zumindest nicht „überraschend“ in Kraft gesetzt werden würde. Weiters dürfe davon ausgegangen werden, dass ihm die - vor allem zeitlichen - Rahmenbedingungen des Gesetzwerdungsprozesses hinlänglich bekannt gewesen sind (Begutachtung des Ministerialentwurfs – Regierungsvorlage Beschluss in National- und Bundesrat - Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt), in den die Interessensvertretungen jeweils offiziell eingebunden sind. Einem Steuerpflichtigen, der über fundiertes Insiderwissen zum Gesetzwerdungsprozess nicht nur betreffend das „Was“ sondern vor allem auch betreffend das „Wie“ verfügt, könne dem Argument, dass die Beendigung sich erst nachträglich ergeben hat, kein Glauben geschenkt werden. Darüber hinaus sei die Argumentation des Steuerpflichtigen auch deswegen unverständlich, weil bei unentgeltlichen Grundstücksübergängen seit dem Außerkrafttreten der Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes eine andere Abgabe - nämlich die Grunderwerbsteuer - anfällt. Da in der (bis heute immer wieder auflebenden) Diskussion um eine Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer die Höhe einer eventuellen Steuerbelastung im Falle der unentgeltlichen Übertragung an Kinder kein Thema war, hätte es auch möglich sein können, dass – z.B. aus Gründen der Förderung des Vermögenserhalts innerhalb der Familie – eine derartige Steuerbelastung sogar unter jener der jetzigen Grunderwerbsteuer liegen könnte. Das Handeln des Steuerpflichtigen müsse auch an den Kriterien des § 2 Abs. 1 der Liebhabereiverordnung gemessen werden, insbesondere an dem diesen Kriterien innewohnenden Erfordernis des „marktgerechten Verhaltens“. Erwerbswirtschaftlich wäre es nämlich sinnvoll gewesen, zumindest den Begutachtungsentwurf abzuwarten, um beurteilen zu können, ob die Übertragung der Einkunftsquelle wirtschaftlich vernünftiger sei als deren Beibehalten. Da der Steuerpflichtige trotz seiner profunden Kenntnisse der Materie diesen Zeitpunkt nicht abgewartet habe, somit nicht wissen konnte, ob und - wenn ja - in welche Richtung sich die Rechtslage verändert, mangle es dem Argument des Steuerpflichtigen an Glaubwürdigkeit. Unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.06.1999, 97/15/0082 werde darauf hingewiesen, dass auch nach diesem Erkenntnis der Plan des Abgabepflichtigen, die Vermietungstätigkeit nur für einen begrenzten Zeitraum auszuüben, von wesentlicher Relevanz für die Beurteilung des Vorliegens einer Einkunftsquelle sei. Nach Ansicht der Betriebsprüfung sei daher von Beginn an von Liebhaberei auszugehen. Die erklärten Verluste der Jahre 2005 bis 2008 sind nicht ausgleichsfähig. | Verlust laut Erklärung 2005 | 30.874,95 € | Verlust laut Erklärung 2006 | 626.266,30 € | Verlust laut Erklärung 2007 | 168.625,53 € | Verlust laut Erklärung 2008 | 80.366,77 € Aufgrund dieser Feststellungen hat die Abgabenbehörde die Verfahren betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2005 bis 2008 gemäß § 303 Abs. 4 BAO von amts wegen wieder aufgenommen und entsprechende Sachbescheide erlassen. In Tz.3. wurden weitere Feststellungen getroffen, die die Einnahmen erhöhen. Im Jahr 2005 werden die erklärten ausländischen Einkünfte in Höhe von 242.040,25 € um 40.229,29 € erhöht und betragen folglich 282.269,54 €. Im Jahr 2007 werden die Einkünfte aus selbständiger Arbeit um 5.000,00 € auf nunmehr insgesamt 208.373,11 € erhöht. Gegen diese Feststellungen wurde kein Rechtsmittel erhoben. Mit Bescheiden vom 7.12.2011, zugestellt am 12.12.2011, wurde die Einkommensteuer für die Jahre 2005 bis 2008 wie folgt festgesetzt: | 2005 | 43.496,57 € | 2006 | 48.215,97 € | 2007 | 137.426,16 € | 2008 | 625.711,90 € Mit Schreiben vom 3.01.2012 erhob der Bf. innerhalb offener Frist Berufung (nun Beschwerde) gegen die Einkommensteuerbescheide 2005, 2006 und 2007. Beschwerde vom 3.01.2012 Die gegenständlichen Einkommensteuernachforderungen für die Jahre 2005 bis 2007 stammen aus den Feststellungen der Außenprüfung für den Zeitraum 2005 bis 2008. Die Nachforderungen betreffen mit Ausnahme einer Sitzungsvergütung [...] in Höhe von 5.000 € im Jahr 2007 und im Rahmen des Progressionsvorbehaltes im Jahr 2005 zu berücksichtigende Auslandseinkünfte in Höhe von 40.229,29 € ausschließlich das im Dezember 2005 erworbene Vermietungsobjekt in , . Die Finanzbehörde unterstellt dabei Liebhaberei und hat die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in den Jahren 2005 bis 2007 jeweils mit EUR 0 festgesetzt; daraus resultieren für 2005 bis 2007 folgende Nachzahlungsbeträge: | Einkommensteuer 2005 | 15.397,80 € | Einkommensteuer 2006 | 312.078,69 € | Einkommensteuer 2007 | 84.240,78 € | Einkommensteuer 2008 | 447.717,53 € | Summe | 859.434,80 € Kurz zusammengefasst unterstellt das Finanzamt, dass aufgrund der im Zusammenhang mit dem Objekt Ort, Strasse angefallenen Anfangsverluste in den Jahren 2005 bis 2008 und der Schenkung der Immobilie an die drei erwachsenen Kinder des Bf. Mitte 2010 trotz objektiver Ertragsfähigkeit des Objektes von ertragsteuerlicher Liebhaberei auszugehen sei und daher die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus diesem Objekt jeweils mit EUR 0 festzusetzen wären. Dem ist entschieden zu widersprechen! Bei der Beurteilung der Rechtsfrage habe die Behörde die eindeutige höchstgerichtliche Judikatur ignoriert, im Gegenteil, sie habe nicht einschlägige Judikatur herangezogen und zudem die seit 1.08.2008 geltende, für die Würdigung des Sachverhaltes wesentlich geänderte Rechtslage nicht einmal ansatzweise berücksichtigt. Die diesbezüglich im Vorfeld der Schlussbesprechung zur Außenprüfung vom steuerlichen Vertreter vorgebrachten Argumente seien in die Beweiswürdigung weder miteinbezogen noch entsprechend gewürdigt worden. I. Sachverhalt und steuerliche Würdigung 1. Sachverhalt 1.1. Erwerb des Objektes Ort, Strasse Mit Kaufvertrag vom 1.12.2005 habe der Bf. die Liegenschaft Ort, Strasse erworben. Bei dieser Liegenschaft handle es sich um ein reines Vermietungsobjekt, eine Privatnutzung durch den Bf. oder eines seiner Familienmitglieder sei nie angedacht gewesen. Hintergrund des Erwerbs eines Wiener Zinshauses war, das Vermögen zu streuen und eine vernünftige Rendite zu erzielen. Der Zeitpunkt des Erwerbs stehe letztlich auch im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden als der im Jahr 2004, da er mehr Zeit hatte, sich um Immobilienangelegenheiten und andere Beteiligungen zu kümmern. 1.2 Vermietung des Objektes Ort, Strasse Das Objekt wurde vom Bf. ab 1.01.2006 vermietet. Zur Hebung des Mietpotentials seien insbesondere in den Jahren 2006 bis 2008 hohe Aufwendungen getätigt worden (Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Herstellungsaufwand), die zu entsprechenden Verlusten (Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen) geführt haben. In den Jahren 2009 und 2010 (noch nicht veranlagt) seien bereits positive Einkünfte aus der Vermietung des Objektes Strasse erzielt worden. In Beantwortung eines Ergänzungsersuchens aus dem Jahr 2006 wurde mit Schreiben vom 8.11.2006 dem Finanzamt u.a. eine Prognoserechnung übermittelt (Beilage1./1). Aus dieser Planungsrechnung sei ersichtlich, dass sich im absehbaren Zeitraum gemäß § 2 Abs 3 Liebhabereiverordnung (in der Folge kurz: LVO) ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten in Höhe von rund EUR 1 Mio ergeben werde. Dem Finanzamt sei somit von Anfang an die objektive Ertragsfähigkeit der Immobilie bekannt gewesen. Im Zuge der Außenprüfung für die Jahre 2005 bis 2008 sei der Bf. gebeten worden, die Planungsrechnung für das Objekt Strasse zu aktualisieren. Die im Februar 2011 aktualisierte Planungsrechnung (Beilage ./2), die aufgrund der sich besser als ursprünglich erwarteten Mieterträge im Betrachtungszeitraum bereits zu einem Gesamtüberschuss in Höhe von rund EUR 1,77 Mio führt, habe er dem Finanzamt übergeben. 1.3 Motiv für die Übertragung des Objektes Strasse Die Investition in das Objekt Strasse sei von Anfang an langfristig ausgelegt worden. Es sollte zunächst dem Bf. selbst als Ertragsobjekt dienen (jährliche Mieteinnahmen deutlich über 200.000 €) und später im Erbweg - im Erwerbsjahr war der Bf. 63 Jahre alt - auf seine Kinder übergehen. Eine frühere Übertragung sei alleine schon aufgrund der damit verbundenen hohen Schenkungssteuerbelastung (inklusive Grunderwerbsteueräquivalent) nie angedacht gewesen. Eine Abschaffung der Erbschafts- und Schenkungssteuer sei zum Erwerbszeitpunkt nicht einmal ansatzweise absehbar bzw. politisch angedacht gewesen; die diesbezüglichen Erkenntnisse des VfGH stammen vom 7.03.2007 (Erbschaftssteuer) bzw. 15.06.2007 (Schenkungssteuer). Als mit Wirkung zum 1.08.2008 in Österreich die Schenkungssteuer ausgelaufen ist (Schenkungsmeldegesetz, Kundmachungsdatum im BGBl. am 26.06.2008), hätte der Bf. die Liegenschaft schenkungssteuerfrei an seine Kinder übertragen können. Da allerdings mit selben Datum auch die Erbschaftssteuer ausgelaufen ist, sah der Bf. im Jahr 2008 keine Veranlassung, die Liegenschaft zu übertragen. Die Absicht, die Liegenschaft langfristig selbst ertragreich zu vermieten und mit seinem Ableben an seine (erwachsenen) Kinder zu vererben, wäre daher weiterhin bestehen geblieben. Ende 2008 habe die globale Finanz- und Wirtschaftskrise auch Österreich getroffen. Zur Abfederung der Auswirkungen dieser weltweiten Wirtschaftskrise wurden die Staatsausgaben drastisch erhöht, wodurch - nicht nur in Österreich - ein entsprechendes Budgetdefizit angewachsen ist. Nach Erreichen der „Talsohle“ waren und sind die europäischen Staaten gezwungen, ihre Staatshaushalte wieder zu konsolidieren. Als und politisch interessierter Staatsbürger sei der Bf. frühzeitig darüber informiert gewesen, dass die Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer als Maßnahme zur Budgetkonsolidierung angedacht wurde und wird. Im Frühjahr 2010 hätten sich die politischen Tendenzen in diese Richtung verstärkt und eine Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer sei immer konkreter geworden. Das Wissen um eine mögliche Wiedereinführung war auch der breiten Öffentlichkeit zugänglich - in Beilage ./3 werden einige Zeitungsartikel aus dem Frühjahr 2010 übermittelt, die dies belegen. Zwar lag zum damaligen Zeitpunkt noch kein Gesetzesentwurf vor, doch wollte der Bf. darauf nicht warten, da er - wie in Deutschland im Jahr 2009 erfolgt (Einführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer im Jahr 2009 mit Wirkung ab 1.01.2009) - auch Sorge vor einer rückwirkenden Einführung der Schenkungssteuer hatte. Bekanntlich habe der österreichische Gesetzgeber die „deutschen“ Gesetzesinitiativen schon vielfach kopiert. Aufgrund der „drohenden“ (uU rückwirkenden) Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer habe er sich entschlossen, das Objekt noch im Jahr 2010 an seine drei Kinder Mag. , DI und Dkfm. im Schenkungswege zu übertragen. Die Schenkung habe er im Juni 2010 durchgeführt. Aus demselben Grund habe er ebenso im Jahr 2010 eine privat genutzte Wohnung in der () seiner Gattin, , geschenkt. Aus Vorsichtsgründen habe er im Rahmen dieser Schenkungen auch - anders wie in vielen Fällen in der Praxis beobachtbar - kein Fruchtgenussrecht vorbehalten. Dies verdeutlicht, dass mit der Schenkung klare Verhältnisse geschaffen werden sollten. Dass die Erbschafts- und Schenkungssteuer bis jetzt doch nicht wieder eingeführt wurde, sei zum damaligen Zeitpunkt für den Bf. nicht absehbar gewesen. Der Bf. stehe in der Öffentlichkeit, habe eine verantwortungsvolle Position und agiere daher vorsichtig, da er „nichts riskieren“ möchte. Aus diesem Grund wäre für ihn auch nicht in Betracht gekommen, einen Ministerialentwurf, eine Regierungsvorlage oder gar einen Nationalratsbeschluss abzuwarten. Als Person des öffentlichen Lebens müsse er besonders darauf achten, dass er seine Handlungen frühzeitig setze, da ein Zuwarten bis zum letztmöglichen Zeitpunkt bei Bekanntwerden medial ein (wenn auch ungerechtfertigt!) schiefes Licht auf ihn geworfen hätte. Es wäre möglicherweise medial ausgeschlachtet worden, dass „ich es mir richten könne“. Bekannterweise verfolgen diverse Medien (z.B. das Wirtschaftsmagazin „GEWINN“) die Liegenschaftsübertragungen prominenter Personen. Wäre die (uU rückwirkende) Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer, z.B. so wie in Deutschland, nicht im Raum gestanden, hätte der Bf. die Liegenschaft, Straße,mit seinem Ableben selbst vermietet. Ein weiteres Zuwarten auf konkrete gesetzgeberische Initiativen sei für ihn als Person des öffentlichen Lebens aus Vorsichtsgründen nicht in Betracht gekommen. Weiters hätte er zum Erwerbszeitpunkt 1.12.2005 unmöglich wissen können, dass die Erbschafts- und Schenkungssteuer ab August 2008 wegfallen und daher eine Schenkung an seine Kinder (anstelle einer Übertragung erst im Erbwege) eine Option werden würde. Daher sei es einleuchtend, dass er zum Erwerbszeitpunkt die Schenkung der Liegenschaft an seine Kinder niemals geplant hatte. Diese Tatsachen habe die Finanzbehörde völlig ignoriert. 1.4 Verlauf der Außenprüfung Das Motiv für die Schenkung des Objektes Strasse habe der Bf. dem Finanzamt im Zuge der Außenprüfung mittels schriftlicher Eingabe im Frühjahr 2011 übergeben (Beilage ./4). In weiterer Folge haben weder er noch sein steuerlicher Vertreter zu diesem Punkt etwas gehört. Umso überraschter war der Bf., als die Behörde nach Anberaumung der Schlussbesprechung für den 5.12.2011 erst auf telefonische Nachfrage des steuerlichen Vertreters erstmals am 24.11.2011 diesem mitgeteilt habe, dass das Finanzamt von ertragsteuerlicher Liebhaberei ausgehe. Der steuerliche Vertreter habe dem Finanzamt umgehend eine Stellungnahme übermittelt, die auf die eindeutige Judikatur des VwGH hinweist und seine rechtliche Auffassung prägnant darlegt (Beilage ./5). Das Finanzamt habe in der Schlussbesprechung am 5.12.2011 bereits eine längst vorformulierte Niederschrift (die spätere Bescheidbegründung) vorgelegt, in welcher der Argumentation des steuerlichen Vertreters sowie der einschlägigen VwGH-Judikatur in keiner Weise Beachtung geschenkt worden sei. Dies sei ein klares Indiz dafür, dass sich die Behörde bereits vorschnell auf eine Rechtsmeinung fixiert habe, von der sie unter keinen Umständen abweichen wollte. 2. Steuerliche Beurteilung 2.1 Objektive Ertragsfähigkeit Für die Frage, ob "bei einer vermieteten" Immobilie Liebhaberei vorliegen kann, ist entscheidend, ob die Vermietung innerhalb eines absehbaren Zeitraumes objektiv ertragsfähig im Sinne des § 1 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 3 LVO sei. Eine Prognoserechnung, aus der die Ertragsfähigkeit des Objektes Strasse eindeutig hervorgeht, wurde der Finanzbehörde bereits kurz nach Erwerb im November 2006 übermittelt und im Februar 2011 aktualisiert. Dabei ergebe sich - selbst bei Ansatz der zum Teil noch bestehenden Mietzinsbeschränkungen gemäß MRG - innerhalb des absehbaren Zeitraumes gemäß § 2 Abs. 3 LVO ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten von rund EUR 1,77 Mio (Stand Februar 2011) bzw. von rund EUR 1 Mio (Stand November 2006). Auf Basis der dem Finanzamt übermittelten Prognoserechnung sei die objektive Ertragsfähigkeit des Objektes in der Bescheidbegründung (Tz 2 erster Absatz des Berichts über das Ergebnis der Außenprüfung, in der Folge kurz: BP-Bericht) explizit bestätigt worden. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vermietung des Objektes Strasse objektiv ertragsfähig im Sinne des § 1 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 3 LVO sei und daher die daraus resultierenden Einkünfte steuerlich relevant seien. 2.2 Unentgeltliche Übertragung (Schenkung) Die Schenkung der Liegenschaft an die drei (erwachsenen) Kinder erfolgte rund fünf Jahre nach dem Erwerb. Für einen derartigen Fall bestehe eine einschlägige höchstgerichtliche Rechtsprechung: Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 24.06.1999, 97/15/0082, hat die Verschenkung einer Einkunftsquelle, deren Bewirtschaftung objektiv die Aussicht gehabt hätte, innerhalb eines absehbaren Zeitraums einen Gesamtüberschuss zu erzielen, für sich gesehen keine Auswirkung auf die Liebhabereibeurteilung; es entsteht kein abgeschlossener Beobachtungszeitraum. In einer Entscheidungsbesprechung zu diesem Erkenntnis stellt selbst ein Vertreter der Finanzbehörde klar, dass die Einkunftsquelleneigenschaft einer Betätigung in erster Linie danach zu betrachten ist, ob die geprüfte Tätigkeit in der betriebenen Weise objektiv die Aussicht hat, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen wirtschaftlichen Gesamterfolg abzuwerfen und dass dem privaten Motiv der Beendigung der Tätigkeit laut VwGH keine Bedeutung zukommt (vgl. Nemec, SWK 1999, S 609). Auch im einschlägigen Schrifttum betreffend Liebhaberei (vgl Hilber, Liebhabereiverordnung Praxiskommentar, Rz 2.3.17) wird ausgeführt, dass mit der erfolgten schenkungsweisen Übertragung einer an sich ertragsbringenden Einkunftsquelle allein - auf die Vergangenheit bezogen kein Verlust der Einkunftsquelleneigenschaft verbunden ist. Gemäß einkommensteuerrechtlicher Kommentarliteratur unterbrechen Erbschaften und Schenkungen den Gesamtgewinn(-Überschuss)zeitraum nicht, ebenso wenig eine bloße Änderung der Rechtsform (vgl. Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, § 2 Tz 23 mwN). Bereits aufgrund des Erkenntnisses des VwGH vom 24.06.1999, 97/15/0082 und der diesbezüglichen Ausführungen im Schrifttum führe die schenkungsweise Übertragung des Objektes nicht zu ertragsteuerlicher Liebhaberei und damit nicht zum Verlust der Einkunftsquelleneigenschaft, da die Immobilie jedenfalls objektiv ertragsfähig ist (vgl. die Ausführungen in Abschnitt 2.1). Das Finanzamt habe sich in der Bescheidbegründung hingegen mit der höchstgerichtlichen Judikatur zu unentgeltlichen Vorgängen überhaupt nicht bzw. nur unzureichend auseinandergesetzt und komme so zu einer völlig unzutreffenden Beurteilung. Dem Erkenntnis des VwGH vom 24.06.1999, 97/15/0082 werde trotz an sich seitenlanger (unrichtiger) Begründung - lediglich am Ende der Bescheidbegründung ein Satz gewidmet, der jedoch keine Aussage trifft, ob das Judikat nach Auffassung der Behörde auf den gegenständlichen Sachverhalt anwendbar sei oder nicht. Allgemein gehe die Bescheidbegründung des Finanzamtes „am Thema vorbei“, da ausschließlich VwGH-Erkenntnisse analysiert werden, die sich auf den Verkaufsfall einer Immobilie beziehen, nicht jedoch auf den Fall der unentgeltlichen Übertragung. Bei einer unentgeltlichen Übertragung sei es nämlich unerheblich, ob Unwägbarkeiten vorliegen. Das Vorliegen von Unwägbarkeiten, welche sich laut VwGH ebenso auf den Bereich der privaten Lebensführung stützen könne, wurde auch schon vom UFS Wien in seiner Entscheidung vom 5.01.2011, RV/1871-W/09 betreffend unentgeltliche Übertragung (eines Fruchtgenussrechtes an einer Liegenschaft) für nicht relevant erachtet (vgl. in diesem Sinne sogar bei einer entgeltlichen Übertragung die Entscheidung des UFS Wien vom 20.07.2011, RV/3039-W/10). Es ist darauf hinzuweisen, dass sich die zitierten Judikate bzw. Entscheidungen auf Fälle vor dem Schenkungsmeldegesetz 2008 beziehen. Die unentgeltliche Übertragung des Objektes Straße Schenkungsmeldegesetz 2008 zu beurteilen. Mit dem Schenkungsmeldegesetz 2008 wurden mit Wirkung zum 1.08.2008 die Bestimmungen des § 16 Abs. Z 8 lit b EStG und des § 28 Abs. 2 und 3 EStG dahingehend geändert, dass bei unentgeltlicher Übertragung die Rechtsnachfolger (im konkreten Fall drei Kinder) die Abschreibung, die Instandhaltungs- und Instandsetzungszehntel sowie die beschleunigt abgesetzten Herstellungsaufwendungen zwingend fortführen müssen. Mit anderen Worten tritt seit 1.08.2008 bei unentgeltlichen Übertragungen von vermieteten Liegenschaften (anders als in der davor geltenden Rechtslage) ertragsteuerlich „Buchwertfortführung“ ein. Die Kinder des Bf. seien an die Wertansätze (Abschreibung, Herstellungsaufwand, Instandsetzung, Instandhaltung) gebunden. Die Kinder als unentgeltliche Rechtsnachfolger des Bf. führen daher hinsichtlich des Objektes die steuerlichen Verhältnisse des Bf. fort. Diese „Buchwertfortführung“ bzw. dieser Wertzusammenhang zeige, dass nach der Rechtslage nach dem Schenkungsmeldegesetz 2008, d.h. bei Übertragungen seit dem 1.08.2008, kein „Schnitt“ vorliege und somit der Beobachtungszeitraum im Sinne des § 2 Abs. 3 LVO nicht unterbrochen werde. Auch aufgrund dieser - im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung - neuen Rechtslage führe die Mitte 2010 erfolgte schenkungsweise Übertragung des Objektes hier nicht zu ertragsteuerlicher Liebhaberei. 2.3 Nachweis der Beendigung der Betätigung aus privaten Motiven bzw. Nachweis, dass die Vermietung nicht von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant war Das Finanzamt behauptet in seiner Bescheidbegründung, dass es nicht gelungen sei, einen Nachweis darüber zu liefern, dass der Bf. die Vermietung des Objektes Strasse nicht von vornherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant hatte. Dabei verweist das Finanzamt auf mehrere VwGH-Judikate, bei denen sich die Beendigungsmotive - wie bereits unter Abschnitt 2.2 ausgeführt - ausschließlich auf Verkaufsfälle beziehen. Laut Finanzamt handle es sich in den zitierten Fällen um konkret nachweisbare Umstände, während in diesem Fall eine derartige Konkretisierung nicht geglückt sei. In diesem Zusammenhang verkennt die Behörde, dass unter Nachweis kein Beweis im „naturwissenschaftlich-mathematisch exakten Sinn“ gemeint sei, sondern es nach ständiger Rechtsprechung genüge, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich habe und alle anderen Möglichkeiten mit Wahrscheinlichkeit ausschließe oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lasse (vgl. Ritz, BAO, § 167, Tz 8 unter Verweis auf einschlägige Rechtsprechung des VwGH). Das Motiv für die Schenkung des Objektes , nämlich die drohende (uU rückwirkende) Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer setze voraus, dass die Erbschafts- und Schenkungssteuer davor abgeschafft wurde; dies geschah per 1.08.2008, d.h. zu einem Zeitpunkt, an dem das Objekt bereits seit fast drei Jahren im Eigentum des Bf. war. Mit anderen Worten der Bf. habe bei Erwerb der Liegenschaft unmöglich wissen können, dass die Erbschafts- und Schenkungssteuer zu einem späteren Zeitpunkt wegfallen und dann möglicherweise wieder eingeführt werde. Folglich sei ausgeschlossen, dass er das Objekt in der Absicht erworben habe, es einige Jahre später ohne Schenkungssteuerbelastung übertragen zu können. Der laut Rechtsprechung des VwGH (jüngst VwGH 24.06.2010, 2006/15/0343) steuerlich beachtliche Umstand der privaten Lebensführung genüge daher den Anforderungen an einen Nachweis im Sinne der ständigen VwGH-Judikatur. Die Finanzbehörde habe dem Bf. zwar Gelegenheit zur Äußerung gegeben, habe aber ihre vorgefasste Meinung zu dem von ihr nur vermuteten Sachverhalt beibehalten (antizipative Beweiswürdigung), ohne die vom Bf. bzw. von seinem steuerlichen Vertreter vorgebrachten Argumente zu würdigen. Die Niederschrift der Schlussbesprechung über die Außenprüfung, die wortgleich der Bescheidbegründung (in Form des BP-Berichtes) entspreche, sei bereits zu Beginn der Schlussbesprechung am 5.12.2011 verteilt und in keinem Punkt geändert worden. Im Ergebnis seien die vom Bf. vorgebrachten Nachweise bzw. Sachargumente nicht beachtet worden. Die freie Beweiswürdigung, insbesondere die Gleichwertigkeit der Beweismittel, sowie der Grundsatz des Parteiengehörs seien von der Finanzbehörde verletzt worden. Hätte die Behörde die angeführten Sachverhaltsmomente - wie in der Schlussbesprechung vorgebracht - berücksichtigt, wäre sie zu einem im Spruch anderslautenden Bescheid gelangt, wonach nicht von Liebhaberei auszugehen sei. Zudem seien die Ausführungen des Finanzamtes in der Bescheidbegründung, wonach der Nachweis, der Bf. hätte die Immobilie nicht in Schenkungsabsicht erworben, nicht geglückt sei, aus folgenden Gründen inhaltlich verfehlt bzw. stellen diese bloße Zweckbehauptungen dar: Zunächst behauptet die Behörde, der Bf. hätte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen können, dass eine Erbschafts- und Schenkungssteuer nicht rückwirkend oder „überraschend“ in Kraft gesetzt werden würde. Betreffend dieses Argument sei auf die vergleichbare Situation in Deutschland verwiesen. Hintergrund der Reform in Deutschland war - ähnlich wie in Österreich - die Verfassungswidrigkeit des Erbschaftssteuerrechts aufgrund der unterschiedlichen Bewertung von Liegenschaften im Verhältnis zu anderen Vermögenswerten. Allerdings wurde in Deutschland die Erbschafts- und Schenkungssteuer im Jahr 2009 rückwirkend per 1.01.2009 wieder eingeführt. Da in der Vergangenheit und auch in der Gegenwart viele Bestimmungen des deutschen Steuerrechts praktisch unverändert in Österreich übernommen bzw. eingeführt wurden und werden, wäre es absolut möglich gewesen, dass auch in Österreich die Erbschafts- und Schenkungssteuer wieder rückwirkend eingeführt worden wäre. Weiters unterstellt die Behörde, der Bf. hätte aufgrund seiner Position als XYX aufgrund der Einbindung der Interessensvertretungen in den Gesetzgebungsprozess noch zuwarten und erst zu einem späteren Zeitpunkt die Immobilie schenken können. Rein faktisch ist dem entgegenzuhalten, dass der Bf. wie unter Punkt 1.3 näher ausgeführt - gerade weil er als Funktion eine Person des öffentlichen Lebens sei, nicht auf den letztmöglichen Moment warten könne und wolle. Seine Stellung erfordere ein besonders korrektes und daher auch vorsichtiges Vorgehen, um nicht medial negativ in die Schlagzeilen zu geraten. Auch rechtlich gesehen sei das Argument der Behörde falsch. Der VwGH habe in seiner Entscheidung vom 24.06.2010, 2006/15/0343 explizit festgehalten, dass auch jenen Umstände steuerlich beachtliche Indizwirkung zukommen könne, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. Die Aussage des VwGH bedeute gerade nicht, dass als Vergleichsmaßstab ein rational perfekt agierender „homo oeconomicus“ heranzuziehen sei, der bis zur letzten Sekunde zuwartet, sondern die privaten Umstände, die detailliert dargelegt wurden, entscheidend sind. Der in diesem Zusammenhang von der Behörde vorgebrachte Verweis auf das „marktgerechte Verhalten“ im Sinne des § 2 Abs. 1 LVO betreffe nicht den Zeitpunkt der unentgeltlichen Übertragung sondern lediglich, ob die Vermietung (im Sinne der vereinbarten Mietkonditionen, etc) fremdüblich im Sinne von marktgerecht erfolgt. Letzteres sei selbstverständlich der Fall; das Objekt ist ein „normales“ Zinshaus. Die Behörde halte die Argumentation auch deswegen für unverständlich, weil „bei unentgeltlichen Grundstücksübergängen seit dem Außerkrafttreten des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes eine andere Abgabe - nämlich die Grunderwerbsteuer - anfällt“. Diese Darstellung des Finanzamtes sei steuerrechtlich schlichtweg falsch, da zu Zeiten der Erbschafts- und Schenkungssteuer bei Liegenschaftsübertragungen ein die Grunderwerbsteuer mitrepräsentierender, um 3,5% bzw. 2% erhöhter Erbschafts- und Schenkungssteuersatz (Grunderwerbsteueräquivalent, § 8 Abs. 4 ErbStG) zur Anwendung gekommen ist. Seit dem 1.08.2008 komme nur mehr die 3,5%ige bzw. 2%ige Grunderwerbsteuer zur Anwendung. Folglich hätte es einen großen Unterschied gemacht, wenn der Bf. noch zu Zeiten der Erbschafts- und Schenkungssteuer das Objekt an seine Kinder übertragen hätte, was niemals auch nur angedacht war. Zusammenfassend wird klar gestellt, dass der Bf. sehr wohl den Nachweis im Sinne der VwGH-Judikatur erbracht habe, dass er die Liegenschaft nicht in Schenkungsabsicht erworben habe und damit die Vermietung nicht von Anfang an auf einen begrenzten Zeitraum beschränkt gewesen sei. Aus diesem Grund führe die im Juni 2010 durchgeführte schenkungsweise Übertragung des Objektes nicht zu ertragsteuerlicher Liebhaberei und damit nicht zum Verlust der Einkunftsquelleneigenschaft, da die Immobilie jedenfalls objektiv ertragsfähig sei. Die aus der Vermietung des Objektes erwirtschafteten Ergebnisse seien daher als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung ertragsteuerlich relevant.