BFG RV/7100923/2012

Abschließend stellte der Bf. den Antrag auf Abänderung der Einkommensteuerbescheide 2005, 2006 und 2007 dahingehend, dass die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung wie folgt festgesetzt werden: | 2005 | -30.874,95 € | anstatt 0 € | 2006 | -626.266,30 € | anstatt 0 € | 2007 | -168.625,53 € | anstatt 0 € | 2008 | -80.366,77 € | anstatt 0 € Der Bf. ersucht um Vorlage an den UFS (nun Bundesfinanzgericht) zur Entscheidung und stellt gemäß § 282 Abs. 1 Z 1 (nun § 272 Abs. 1 Z 1 lit.a) iVm § 284 Abs.1 Z 1 (nun § 274 Abs. 1 z 1 lit. a) BAO den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Berufungssenat. Sollte der UFS (nun Bundesfinanzgericht) die Auffassung vertreten, es läge hinsichtlich der Vermietung des Objektes Strasse ertragsteuerlich Liebhaberei vor, wird der Antrag (Eventualantrag) gestellt, dass im Hinblick auf die "Buchwertfortführung" bei den Rechtsnachfolgern gemäß § 28 Abs. 2 EStG idF Schenkungsmeldegesetz 2008 folgende Instandhaltungsaufwendugnen auf zehn Jahre verteilt abzusetzen sind: | 2006 | 515.442,75 € | 2007 | 100.877,54 € | 2008 | 26.992,73 € Ebenfalls am 3.01.2012 brachte der Bf. in einem eigenen Schriftsatz Berufung (nun Beschwerde) gegen den Einkommensteuerbescheid 2008 ein, wobei der Bf. folgendes begründend vorbrachte: I. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung Strasse Zu der Feststellung der Abgabenbehörde der Vermietung des Objektes Strasse als Liebhaberei wird auf die obigen Ausführungen des Bf. verwiesen. II. Einkünfte aus Spekulationsgeschäft (Investment in EPR der BCC) Wiederum kurz zusammengefasst wird von der Abgabenbehörde in diesem Punkt unterstellt, dass mit dem Investment in EPR der BCC im Jahr 2008 der Spekulationstatbestand des § 30 EStG verwirklicht worden sei. Bereits am 27.06.2011 wurde der Sachverhalt im Zusammenhang mit diesem Investment im Detail dargestellt. Die Finanzbehörde sei auf die darin dargestellte rechtliche Beurteilung in keiner Weise eingegangen, hat darüber hinaus keinerlei dem Bf. bekannte Ermittlungshandlungen gesetzt, sondern bloß auf Basis eines angenommenen, nicht fundiert erhobenen Sachverhalts eine - zudem unrichtige - rechtliche Würdigung vorgenommen. Die Behörde hat dies in der Schlussbesprechung auch insofern bestätigt, als auf einen „vom BMF festgestellten Sachverhalt“, dessen Richtigkeit vom Finanzamt nicht in Frage gestellt wurde, verwiesen wurde. Der Einwand, dass diese dem Bf. nicht zugängliche, angebliche Feststellung-des BMF falsch sei und „angebliche“ Sachverhaltsfeststellungen des BMF dem Bf. als Partei vorzulegen wären, wurde vom Finanzamt als der zur Ermittlung des Sachverhalts verpflichteten Behörde ohne weitere Begründung verworfen. Die Finanzbehörde hat mit ihrer (falschen) nicht transparenten „Sachverhaltsermittlung“ das Parteiengehör und die freie Beweiswürdigung gröblichst verletzt. 1. Sachverhalt 1.1 Zeichnung der EPR Im Herbst 2006 ist Herr Herr an den Bf. herangetreten, um ihm eine Investitionsmöglichkeit im Zusammenhang mit der DA vorzustellen. Zu diesem Zweck wurde ein gemeinsames Informationsmemorandum von EL und BT übergeben (Beilage ./6). Ziel von Herr war, dass über eine luxemburgische Gesellschaft (BCC) 25% + 1 Aktie an der DA erworben werden. Zur Finanzierung der BCC sollten aktienähnliche Substanzgenussrechte (= die späteren EPRs) ausgegeben werden. Der dieser Veranlagung zugrunde gelegte Business Case, der in der Zwischenzeit allgemeines öffentliches Interesse geweckt hat, schien dem Bf. damals interessant, wenngleich auch mit einem nicht zu unterschätzenden hohen Anlegerrisiko verbunden. Dieses Anlegerrisiko, welches bis zu einem Totalverlust des eingesetzten Kapitals führen konnte, war dem Bf. bewusst, zumal er einen entsprechenden Risikohinweis erhalten und auch unterzeichnet an die EL übermittelt habe (Beilage ./7). Warum diese Veranlagung letztendlich gezeichnet wurde, hatte zwei Gründe: Die Vision, eine österreichische. Bank durch Kapitalzufuhr österreichischer Investoren zu unterstützen, erachtete der Bf. damals als ein ansprechendes Vorhaben, es deckte sich mit der Veranlagungs- und Privatisierungsphilosophie. Dem Verlustrisiko stand eine Gewinnchance im Rahmen des zum damaligen Zeitpunkt angedachten Börseganges (IPO) der DA gegenüber (insbesondere auch vor dem Hintergrund des zu diesem Zeitpunkt medial präsenten und erfolgreich abgewickelten Verkaufs der BAWAG). Der Bf. habe an der BCC insgesamt drei EPR der Tranchen 1 und 3 erworben, wobei sich die Gesamtinvestitionssumme auf EUR 1,5 Mio belaufen hat (das waren 1 EPR der Tranche 1 und 2 EPR der Tranche 3). Die Zeichnung erfolgte am 5.12.2006 (Tranche 1) sowie am 30.06.2007 (Tranche 3). Die beiden unterfertigten und gegengezeichneten Zeichnungsscheine werden in Beilage ./8 übermittelt. Die Zeichnung der EPR wurde der Öffentlichkeit bekanntgegeben und der Bf. habe sich in der Folge um das Investment selbst nicht gekümmert bzw. kümmern müssen, da er ohnehin von einer mehrjährigen „Laufzeit“ ausgegangen sei und er selbst aus den EPRs (nach seinem Wissen) gar nicht aussteigen konnte (zu den Genussrechtsbedingungen, Terms & Conditions, siehe weiter unten). 1.2 Genussrechtsbedingungen Die BCC beabsichtigte nach den Genussrechtsbedingungen (Pkt 13.1), die Aktien an der DA vorzugsweise durch die Einführung an einer Börse oder durch Freihandverkauf innerhalb von drei Kalenderjahren ab dem Emissionsdatum der ersten EPR-Tranche zu verkaufen. Die BCC war nach ihrem alleinigen und uneingeschränkten Ermessen berechtigt, die DA-Anteile zu veräußern (ob durch Börsengang, Freihandverkauf oder anderweitig). Sie hatte vernünftige Anstrengungen zu unternehmen, um einen Börsengang oder einen Freihandverkauf innerhalb von drei Kalenderjahren ab dem Begeben der ersten Tranche durchzuführen. Anders formuliert: Die BCC sagte vernünftige Bemühungen hinsichtlich einer Verwertung der Aktien innerhalb der ersten drei Jahre zu. Eine Verpflichtung, einen Verkauf innerhalb dieser Zeit durchzuführen, ist sie nicht eingegangen. Sie war in ihrer Entscheidung frei, ob und wann und wie sie verkaufen will. Sollte die BCC einen Verkauf der DA-Aktien innerhalb dieser Zeit von drei Jahren durchführen, dann war sie nach bestimmten Regeln nach Erhalt des vollständigen Veräußerungserlöses („exit proceeds in full“) angehalten, den Erlös an die EPR-Inhaber zurückzuführen (frühestens nach 12 Monaten nach der Emission der letzten Tranche der Genussrechte). Damit wären die EPR beendet (Punkt 13. der Genussrechtsbedingungen). Weil die Veräußerung der Aktien im alleinigen und uneingeschränkten Ermessen der BCC stand, d.h. sie in ihrer Entscheidung frei war, ob und wann sie verkaufen will, gab es auch keine feste Zusage an die EPR-Inhaber, ob und wann es innerhalb der ersten drei Jahre zu einer Rückführung des Kapitals kommt. Für den Fall, dass in den ersten drei Jahren kein Verkauf stattfinden sollte, hatten die EPR-Inhaber die Möglichkeit, in einem abgestuften Verfahren (mit qualifizierter Mehrheit) einen Rückkauf zu verlangen, wobei die BCC nur Rückkaufbemühungen zusagte (basierend auf einer Bewertung der BCC). Für den Fall, dass die Rückkaufbemühungen scheitern sollten, konnten die EPR-Inhaber die BCC mit qualifizierter Mehrheit auffordern, in Verkaufsverhandlungen hinsichtlich der Aktien an der DA einzutreten. Nach Finalisierung der Verhandlungen hinsichtlich der wesentlichen Elemente eines solchen Verkaufs hatte die BCC alle Inhaber von EPR darüber zu informieren. Die EPR-Inhaber waren berechtigt, einen Bestätigungsbeschluss (mit einfacher Mehrheit) zu fassen und die Emittentin aufzufordern, die Verhandlungen zu Ende zu führen. Anschließend wäre es zu einer Rückführung der Genussrechte gekommen. Die EPR waren auf unbestimmte Zeit ausgegeben. Außer den angeführten Beendigungsmöglichkeiten bestanden keine weiteren Ausstiegsmöglichkeiten. Einen Anspruch auf Abschichtung hatten die EPR-Inhaber erst dann, wenn die „exit proceeds in full“ (also sämtliche Erlöse aus der Verwertung der DA-Anteile) bei der BCC eingegangen sind (vgl. Punkt 13.3 der Genussrechtsbedingungen). 1.3 Veräußerung der DA-Anteile durch die BCC Die DA-Anteile wurden von der BCC in zwei Tranchen veräußert: Der Großteil der Aktien wurde mit Closing im Herbst 2007 veräußert; die bei der BCC verbleibenden 10.580 Aktien, die einen Transaktionswert in Höhe von EUR 7,1 Mio repräsentierten, wurden mit Closing im Juli 2008 veräußert. Die verbleibenden 10.580 Aktien an der DA sind mit Anschaffungskosten/einem Buchwert in Höhe-von EUR 6.057.755 zum 31.12.2007 bei der BCC bilanziert. In Beilage ./9 wird der geprüfte und offengelegte Jahresabschluss der BCC zum 31. Dezember 2007 übermittelt, in dem auf Seite 9 (Notes) die Entwicklung des Beteiligungsansatzes an der DA dargestellt ist. Darüber hinaus erhielt die BCC im November 2008 aus der Abwicklung eines rechtlichen Disputs über den Verkauf von Tochtergesellschaften der DA eine Zahlung, die auf Ebene der BCC als Sonderdividende aus ihrem DA-Investment vereinnahmt wurde. Mit dem Erhalt der Sonderdividende im November 2008 waren somit die von der BCC erworbenen DA-Aktien vollständig verwertet, ihr Zweck erfüllt, da die „exit proceeds in full“ bei der BCC eingegangen waren. 1.4 Schreiben vom 21. November 2007 Im November 2007 wurde der Bf. darüber informiert, dass die Verwertung der DA-Anteile größtenteils wesentlich schneller als erwartet abgeschlossen werden konnte und dass den Investoren eine Vorabzahlung angeboten wird. Dafür war eine Änderung der Genussrechtsbedingungen mit einer Mehrheit von 75% erforderlich. Der Bf. habe dieser Änderung der Genussrechtsbedingungen zugestimmt, das Anbot auf Vorabzahlung jedoch nicht angenommen (Beilage ./10). 1.5 Schreiben vom 6. Dezember 2007 Mit Schreiben vom 6.12.2007 wurde dem Bf. eine vorläufige Transaktionsabrechnung übermittelt (Beilage ./11). Diese diente lediglich der Information, hatte aber keinen Einfluss auf die Rechte der Genussrechtsinhaber. Dies wird in Absatz 3 der vorläufigen Transaktionsabrechnung auch explizit dargelegt. Mit Unterschrift sollte bestätigt werden, dass der Bf. weiterhin Genussrechtsinhaber war. Diese schriftliche Bestätigung habe er abgegeben. Im Begleitbrief wurde darüber hinaus auf die Vorläufigkeit der Berechnung hingewiesen, zumal zu diesem Zeitpunkt insbesondere gegenüber der Grazer Wechselseitige Versicherungs AG noch Kaufpreisnachbesserungen seitens der BCC möglich waren („Earn Out Klausel“), die - im Falle des Schlagendwerdens - naturgemäß einen negativen Effekt auf das Investment gehabt hätten. 1.6 Rückkauf der EPR Ende Juli 2008 habe der Bf. von der BCC ein Schreiben erhalten, wonach die Abwicklung seines Investments durch Rückkauf der EPR durch die BCC erfolgen soll. Diese Vorgehensweise war insofern notwendig, als die BCC noch in einen Rechtsstreit hinsichtlich des von ihr gehaltenen Aktienpakets involviert war, dessen Ausgang und Kosten zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbar waren. Ein Rückkauf der Genussrechte war nur mit der Zustimmung aller Investoren möglich. Der Bf. habe diese Zustimmung erteilt, die beiden Rückkaufverträge am 27.07.2008 unterfertigt (Beilage ./12 und ./13) und am 14.082008 den ersten Teil des dem Bf. zuzurechnenden Rückkaufpreises erhalten („Purchase Price Part A“). Im November 2008 erhielt der Bf. von der BCC die Mitteilung, dass nunmehr auch der oben genannte Rechtsstreit beendet sei, die BCC eine Sonderdividende aus der DA erhält und diese den Rückkaufpreis der EPR-Inhaber entsprechend erhöht („Purchase Price Part B“). Somit war das Investment des Bf. in die BCC beendet. 2. Steuerliche Beurteilung Zu den Ausführungen des Finanzamtes ist festzuhalten, dass der darin dargestellte Sachverhalt falsch ist und darauf basierend eine unrichtige steuerliche Beurteilung erfolgte. Richtig sei zwar, dass gemäß Punkt 1.1 der Genussrechtsbedingungen formal der ausschließliche Zweck der BCC darin bestand, die Anteile an der DA zu erwerben und zu verwerten. Faktisch hatte die BCC zusätzlich den wesentlichen Zweck, die Finanzierung der DA-Akquisition „auf die Beine zu stellen“, internationale Investoren zu finden und einen ausgewogenen Interessensausgleich zwischen Investoren und Management - vor allem hinsichtlich der Ausgestaltung der Mitspracherechte der Investoren - zu schaffen, was letztendlich durch die Ausgabe von Genussrechten erfolgt ist. Richtig sei auch, dass die EPR-Inhaber eine schuldrechtliche Rechtsbeziehung mit der BCC eingegangen sind, aufgrund derer sie am wirtschaftlichen Erfolg der BCC beteiligt waren. Den EPR-Inhabern standen neben ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung als Genussrechtsinhaber auch schuldrechtliche Ansprüche auf Auszahlung der vereinbarten wirtschaftlichen Beteiligung zu. Daraus ergeben sich zwei wesentliche Konsequenzen für die steuerliche Beurteilung: Es ist ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der BCC und mir zu beurteilen (und keinesfalls zwischen dem Bf. oder der BCC und der DA). Der Bf. konnte weder auf die Gebarung der BCC noch auf die Ausgestaltung der EPR Einfluss nehmen, sondern konnte lediglich, wie alle anderen Investoren auch, zu Änderungen der Genussrechtsbedingungen die Zustimmung erteilen bzw. verweigern. Nicht richtig sei jedoch, dass die Investoren bereits im November 2007 über ihren Erlös und somit ihren Gewinnanteil verfügen konnten. Dies deshalb, da mit dem Closing des ersten Aktienpakets am 11.11.2007 der Zweck der BCC nicht erfüllt war. Die Ansicht der Behörde ist rechtlich wie auch wirtschaftlich gesehen völlig verfehlt, denn die Behörde verkennt, dass die Verwertung der DA-Anteile auf Ebene der BCC erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt im Jahr 2008 abgeschlossen wurde. Rechtlich gesehen entstanden die Ansprüche der EPR-Inhaber nämlich erst dann, als die „exit proceeds in full“ bei der BCC eingegangen sind (siehe dazu explizit die Genussrechtsbedingungen in Punkt 13.) Tatsächlich ist der Verkauf der DA-Anteile durch die BCC zweistufig erfolgt, wobei das Closing ür die zweite Tranche und somit die Veräußerung der gesamten DA-Anteile erst im Juli 2008 stattgefunden hat. Dass die „exit proceeds in full“ bei der BCC im Jahr 2007 nicht eingegangen waren, ist eindeutig nachgewiesen, da 10.580 DA-Aktien mit Anschaffungskosten in Höhe von EUR 6.057.755 im geprüften Jahresabschluss der BCC zum 31.12.2007 ausgewiesen sind. Zudem bestanden Ende 2007 noch potentielle Verpflichtungen aufgrund von Kaufpreisnachbesserungen gegenüber der Grazer Wechselseitige Versicherungs AG, wobei sich diese auf Basis des DA-Jahresabschlusses zum 31.12.2007 ergeben konnten. Der Jahresabschluss zum 31.12.2007 der DA wurde im Frühjahr 2008 festgestellt. Überdies bestand noch ein weiterer strittiger Anspruch seitens der BCC, sodass erst im November 2008 die „exit proceeds in full“ bei der BCC eingegangen waren. In Summe waren insgesamt drei Punkte offen, weshalb vor November 2008 noch kein Abschichtungsanspruch gemäß Genussrechtsbedingungen (wie von der Finanzbehörde falsch behauptet) entstanden sein kann. Wirtschaftlich gesehen war die gesamte Regelung wichtig und angemessen: Die Investoren hätten sich „schön bedankt“, hätte man ihnen lediglich den Erlös aus der ersten Tranche ausbezahlt und die BCC hätte die zweite Tranche und die Sonderdividende selbst vereinnahmt. In einem aktuellen Schreiben der KPMG Luxemburg werden diese Vorgänge detailliert beschrieben und die steuerliche Anerkennung der luxemburgischen Finanzbehörde bestätigt (Beilage ./14). Der in den Ausführungen des Finanzamtes angeführte Punkt 13. der Genussrechtsbedingungen ist daher - anders als von der Behörde zu Unrecht behauptet - betreffend die „Abschichtung“ nicht einschlägig, sondern hat nur mittelbar für die Berechnung des Rückkaufpreises Bedeutung. Dies ist insofern wesentlich, als nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Punkt 13. der Genussrechtsbedingungen ein Rechtsanspruch des jeweiligen EPR-Inhabers auf Abschichtung besteht. Diesen Anspruch gab es innerhalb der Spekulationsfrist des § 30 EStG nie. Ein Rückkauf im Juli 2008 war mangels Vorliegens aller Voraussetzungen für einen Anspruch nur im Wege eines „Repurchase“ - wie auch in Punkt 15. der enussrechtsbedingungen vorgesehen - möglich, wodurch für das Zustandekommen ein Rückkaufvertrag (Repurchase Agreement) erforderlich war. Erst der Abschluss dieses schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes (Kaufvertrag) ist für die Berechnung des Endes der Spekulationsfrist des § 30 EStG maßgeblich. Auch das Finanzamt stellt in seinen Ausführungen fest, dass der Emittent die Beträge innerhalb von 10 Kalendertagen nach vollem Erhalt der Ausstiegserträge berechnen muss. Damit wird auch von Seiten des Finanzamtes dokumentiert, dass erst im Zeitpunkt des Eingangs des vollständigen Transaktionserlöses ein Abschichtungsanspruch der EPR-Inhaber bestanden hat. Wie oben ausgeführt bestand dieser Anspruch erst im November 2008! Nicht richtig ist zudem, dass - wie vom Finanzamt behauptet - mit Rückübermittlung der Antwortbriefe zum Schreiben vom 21.11.2007 (=Nichtannahme des Anbots auf Vorabzahlung) eine Verfügung über die Zahlungsmodalitäten erfolgt sei. Vielmehr handelt es sich bei diesem Schreiben vom 21.11.2007 einerseits um die Anfrage, ob einer Änderung der Genussrechtsbedingungen zur Schaffung einer rechtlichen Grundlage für eine Vorabzahlung zugestimmt wird, und andererseits um ein Anbot auf Teilnahme an einer Vorabzahlung. Auch wenn der Bf. mit der Vorabzahlung an andere Investoren nichts zu tun habe, ist dazu festzuhalten, dass eben kein Anspruch auf Abschichtung bestand, nur eine Vorabzahlung (ähnlich einer Anzahlung) erfolgte. Die Frage, ob eine Vorabzahlung überhaupt eine Steuerpflicht nach § 30 EStG zur Folge gehabt hätte, muss an dieser Stelle nicht erörtert werden, zumal der Bf. das Anbot nicht angenommen hat. Ein Anbot alleine kann ohnehin den Spekulationstatbestand des § 30 EStG nie verwirklichen. Hierzu bedürfte es einer beide Vertragsparteien bindenden, einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorwegnehmenden Vereinbarung (vgl. dazu VwGH 7.04.1981, 3294/80; VwGH 8.2.1989, 88/13/0049, 88/13/0050; VwGH 20.11.1997, 96/15/0256) Dieser Leitsatz des VwGH ist einsichtig: Alleine durch ein Anbot eines Vertragspartners, das der andere gar nicht will, darf diesem anderen Vertragspartner wohl kein steuerlicher Nachteil entstehen. Das Bestehen einer solchen Vereinbarung kann also weder aus einer angeblichen Bereitschaft des Eigentümers eines Wirtschaftsgutes, dieses nach Ablauf der „Spekulationsfrist“ allenfalls verkaufen zu wollen, noch aus einem Kaufpreisanbot der präsumtiven Käuferin abgeleitet werden (VwGH 8.02.1989, 88/13/0049; 88/13/0050) Auch ein (unwiderrufliches) Kaufanbot oder eine bloße Kaufoption sind hierfür nicht ausreichend (VwGH 7.04.1981, 3294/80, VwGH 20.11.1997, 96/15/0256). Selbst wenn jemand (BCC) an einen Eigentümer (der Bf.) eines Wirtschaftsgutes (EPR) herantreten sollte und die Möglichkeit anbietet, dieses Wirtschaftsgut (EPR) abzukaufen, der Eigentümer (der Bf.) dies aber ablehnt, dann liegt keinesfalls eine beide Vertragsparteien bindende unwiderrufliche, einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorwegnehmende Vereinbarung vor. Eine bloße Verkaufsmöglichkeit erfüllt den Spekulationstatbestand nämlich nicht. Die Situation ist vergleichbar mit der eines Aktionärs, der sich einem verbindlichen Übernahmeangebots gegenübersieht, welches einen fixen Preis beinhaltet, der Aktionär dieses aber nicht annimmt. Es lässt sich nicht erkennen, wann und wodurch nach Meinung der Finanzverwaltung eine beide Vertragsparteien bindende, einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorwegnehmende Vereinbarung geschlossen worden sein soll. Eine beide Vertragsparteien (BCC und den Bf.) bindende, einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorwegnehmende Vereinbarung habe es nämlich nicht gegeben, und zwar nicht einmal ansatzweise. Für die Fristberechnung des § 30 EStG ist daher mangels Vorliegens einer wirtschaftlich vorwegnehmenden Vereinbarung der Abschluss des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes maßgeblich. Der Zeitpunkt des Verfügungsgeschäftes ist nach allgemeiner Auffassung für den § 30 EStG ohnedies unerheblich (vgl. z.B. VwGH 23.09.2005, 2003/15/0105). Da die Rückkaufvereinbarungen nachweislich am 27.07.2008 abgeschlossen wurden und die Zeichnung der EPR am 5.12.2006 (Tranche 1) sowie am 30.06.2007 (Tranche 3) erfolgte, liegt kein Spekulationsgeschäft im Sinne des § 30 EStG vor. Da die DA-Anteile - wie vom Finanzamt nie in Zweifel gezogen und auch von den luxemburgischen Behörden bestätigt - steuerlich und zivilrechtlich der BCC zuzurechnen waren, kann auch vor diesem Hintergrund das Vorliegen eines Spekulationsgeschäftes im Sinne des § 30 EStG ausgeschlossen werden. Abschließend wird der Antrag gestellt, den Einkommensteuerbescheid 2008 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung mit -80.366,77 € (Werbungskostenüberschuss über die Einnahmen) und die Einkünfte aus Spekulationsgeschäften (sonstige Einkünfte) mit 0,00 € (an Stelle von 815.068,30 €) festgesetzt werden. Weiters wird der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Berufungssenat gemäß § 282 Abs. 1 Z 1 (nun § 272 Abs. 1 Z 1 lit. a) iVm § 284 Abs.1 Z 1 (nun § 274 Abs. 1 z 1 lit. a) BAO gestellt. Beilagen: Beilage ./1: Schreiben an Finanzamt vom 8.11.2006 (S 121 - 123) Beilage ./2: Prognoserechnung (S 124) Beilage ./3: Zeitungsartikel (S 125 - 133) Beilage ./4: Schreiben an Finanzamt vom 9.03.2011 (S 134 - 135) Beilage ./5: Aktenvermerk vom steuerlichen Vertreter vom 28.11.2011 (Sachverhalt - Fragestellung - steuerliche Beurteilung) (S 136 - 138) Beilage ./6: Investment Opportunity "Project Knox", Acquiring a Shareholding in DA, November 2006 (S 139 - 176) Beilage ./7: Rücksendung an EL betreffend Erhalt des Zeichnungsscheines, Genussrechtsbedingungen und des Risikohinweises vom 10.02.2007 (S 177 - 178) Beilage ./8: DA Group: Subscription Letter vom 5.12.2006 (S 179 - 182) Beilage ./9: Documentes emis electroniquement (S 183 - 194) Beilage ./10: Schedule II - Vollmacht (S 195 - 197) Beilage ./11: Investment - Abwicklung und Vorauszahlung vom 6.12.2007 (S 198 - 204) Beilage ./12: Purchase Agreement zwischen dem Bf. und EL (S 205 - 214) Beilage ./13: Purchase Agreement zwischen dem Bf. und EL über 1,518.558,04 € (S 215 - 224) Beilage ./14: Schreiben der KPMG Luxemburg an JM, KPMG Österreich vom 11.07.2011 (S 225 - 228) Ergänzung zur Berufung (nun Beschwerde) vom 15.05.2012 I. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (Strasse) Im Vorlagebericht behauptet die Behörde, es sei kein Nachweis erbracht worden, dass die „ursprüngliche Planung auf die Aufrechterhaltung der Vermietung bis zum Erreichen eines Gesamtüberschusses ausgerichtet war". Unter Außerachtlassung der von der Behörde nicht bestrittenen Tatsache der objektiven Ertragsfähigkeit der Liegenschaft sowie der von der Behörde nicht entkräfteten Tatsache, dass der Bf. ursprünglich sehr wohl die Absicht hatte, die Liegenschaft bis zu seinem Ableben zu halten, wird dies damit begründet, dass ein für die Übertragung des Objektes Strasse „wirtschaftlich rechtfertigendes Ereignis in zeitlicher Nähe nicht absehbar war“. Mit dieser Begründung widerspricht die Behörde bei der „Ableitung“ des Sachverhaltes bzw. bei deren Schlussfolgerung den logischen Denkgesetzen und der praktischen Erfahrung. Darüber hinaus verkenne die Behörde die Rechtslage, die diesbezüglich eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. insbesondere VwGH 24.06.2010, 2006/15/0343) sowie die mittlerweile gefestigte Entscheidungspraxis des Unabhängigen Finanzsenates (vgl. UFS 5.01.2011, RV/1871-W/09, UFS 28.03.2012, RV/1788-W/10): "Es ist zunächst festzuhalten, dass unter Nachweis kein Beweis im „naturwissenschaftlich-mathematisch exakten Sinn“ gemeint ist, sondern es nach ständiger Rechtsprechung genügt, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. Ritz, BAO4, § 167 Tz 8 unter Verweis auf einschlägige Rechtsprechung des VwGH)." Das Motiv für die Schenkung des Objektes Strasse, nämlich die drohende (uU rückwirkende) Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer setzt voraus, dass die Erbschafts- und Schenkungssteuer davor abgeschafft wurde; dies geschah per 1.08.2008, d.h. zu einem Zeitpunkt, an dem das Objekt Strasse bereits seit fast drei Jahren in meinem Eigentum war und Mieterträge erzielte. Der Bf. konnte bei Erwerb der Liegenschaft unmöglich wissen, dass die Erbschafts- und Schenkungssteuer zu einem späteren Zeitpunkt wegfallen und dann möglicherweise wieder eingeführt wird. Folglich ist ausgeschlossen, dass er das Objekt Strasse in der Absicht erworben habe, es einige Jahre später ohne Schenkungssteuerbelastung (bzw. ohne Erbschaftssteuerbelastung, wie sie zum Erwerbszeitpunkt vorgelegen hat) übertragen zu können. Der laut Rechtsprechung des VwGH vom 24.06.2010, 2006/15/0343, steuerlich beachtliche Umstand der privaten Lebensführung genüge daher den Anforderungen an einen Nachweis im Sinne der ständigen VwGH-Judikatur. Die Behörde releviert in der Bescheidbegründung ausschließlich VwGH-Erkenntnisse, die sich mit dem Eintritt „konkreter Unwägbarkeiten“ beschäftigen (solche „Unwägbarkeiten“ seien nach der jüngsten Rechtsprechung jedoch überholt). Die Behörde meint nur lapidar, sie zweifle an der ursprünglichen Absicht bezüglich der von vornherein geplanten Vermietung bis zur Erzielung eines Gesamtüberschusses deswegen, da eine neue Schenkungs- bzw Erbschaftssteuer nicht rückwirkend bzw „überraschend“ in Kraft gesetzt werden würde (obwohl gerade dies konkret in Deutschland und in anderen Fällen auch in Österreich praktiziert wurde) sowie, da auch die Grunderwerbsteuer bei unentgeltlichen Übertragungen anfalle (die Behörde übersehe dabei, dass bei allen Grundstücksübertragungen immer Grunderwerbsteuer bzw Grunderwerbsteueräquivalent anfällt), weiters deswegen, weil die Liebhaberei-VO marktgerechtes Verhalten „verlange“ (die Behörde übersehe, dass „marktgerechtes Verhalten“ sich ausschließlich auf die Bewirtschaftung der Einkunftsquelle und auf nichts anderes beziehe). Diese Hinweise der Behörde entsprechen nicht dem Sachverhalt, seien praxisfern und auch inhaltlich (da falsch abgeleitet) unrichtig. Die Behörde könne mit diesen gegen die Denklogik verstoßenden Argumenten über die ursprüngliche Absicht des Bf. nichts aussagen, geschweige denn logische Schlussfolgerungen ziehen. Der VwGH hat in seiner Entscheidung vom 24.06.2010, 2006/15/0343, explizit festgehalten, dass auch jenen Umstände steuerlich beachtliche Indizwirkung zukommen kann, die den Bereich der privaten Lebensführung betreffen. Die Aussage des VwGH bedeute gerade nicht, dass ein Ereignis (objektiv) ernsthaft gedroht haben muss. Vielmehr seien die privaten Umstände entscheidend. In diesem Sinne hat auch der UFS Wien 28.03.2012, RV/1788-W/10 aktuell entschieden, wonach der Verkauf einer Immobilie (vor Erzielung eines Gesamtüberschusses) aufgrund der Wirtschaftskrise im Jahr 2008 und des dadurch entstandenen Liquiditätsbedarfes einen ausreichenden privaten Umstand darstellt. Auch in diesem Fall war nicht entscheidend, ob der Verkauf tatsächlich wirtschaftlich zwingend war; lediglich die privaten (zulässigen) Überlegungen waren ausschlaggebend. Daher ist auch in diesem Fall nur von sekundärer Bedeutung, ob die Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer tatsächlich ernsthaft gedroht hat, gleichwohl der Bf. nach wie vor überzeugt sei, dass von einer Wiedereinführung im letzten Moment (vorläufig) Abstand genommen wurde. Ebenso seien - wohl selbstverständlich bestehende - Presseausschnitte irrelevant, die gegen die mögliche Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer sprechen. Es kommt einzig auf das private Motiv an und das sei in der Berufung ausführlich dargelegt worden. Im Übrigen wird angemerkt, dass man z.B. gerade jüngst im Zusammenhang mit dem Abschluss des Steuerabkommens mit der Schweiz sehen kann, wie plötzlich Änderungen im Steuerrecht eintreten können. Darüber hinaus darf an dieser Stelle den Entscheidungsprozess genauer geschildert werden, wie es zum Entschluss gekommen ist, das Objekt Strasse an die Kinder unentgeltlich zu übertragen: Aufgrund der drohenden (uU rückwirkenden) Wiedereinführung der Erbschafts- und Schenkungssteuer sei der Bf. an seinen steuerlichen Vertreter herangetreten, welche steuerlichen Handlungsmöglichkeiten betreffend das Vermietungsobjekt Strasse bestünden. Der steuerliche Vertreter habe unter Hinweis auf die Rechtslage und Judikatur des VwGH ausgeführt, dass eine Schenkung aufgrund der objektiven Ertragsfähigkeit nicht zur Liebhaberei führe. Erst durch die Aussage des steuerlichen Vertreters sei klar gewesen, dass die Schenkung aufgrund der ursprünglichen Absicht, die Immobilie bis zur Erzielung eines Gesamtüberschusses zu halten, steuerlich zulässig sei und habe der Bf. den Entschluss gefasst, die Immobilie unentgeltlich an seine drei Kinder zu übertragen. Die gegenteilige, der höchstgerichtlichen Judikatur widersprechende Meinung der Finanzbehörde wurde erstmalig durch die Aufnahme des entsprechenden Passus in den Liebhabereirichtlinien in 2012 - also 2 Jahre nach meiner Schenkung - geäußert. Hinsichtlich des Erkenntnisses des VwGH vom 24.06.1999, 97/15/0082, wonach die Verschenkung einer Einkunftsquelle, deren Bewirtschaftung objektiv die Aussicht gehabt hätte, innerhalb eines absehbaren Zeitraums einen Gesamtüberschuss zu erzielen, für sich gesehen keine Auswirkung auf die Liebhabereibeurteilung hat, behauptet das Finanzamt, der Bf. hätte die Bedeutung der Einschränkung „für sich alleine“ übersehen. Er habe diese Wortfolge keineswegs übersehen, da - wie auch in der Berufung ausgeführt - der VwGH mit dieser Einschränkung zum Ausdruck bringt, dass jedenfalls eine objektive Ertragsfähigkeit gegeben sein müsse und die Behörde im VwGH-Fall diese gar nicht geprüft hat. In der Entscheidungsbesprechung von Nemec, SWK 1999, S 609 wird ebenso ausgeführt, dass die Einkunftsquelleneigenschaft einer Betätigung in erster Linie danach zu betrachten sei, ob die geprüfte Tätigkeit in der betriebenen Weise objektiv die Aussicht habe, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen wirtschaftlichen Gesamterfolg abzuwerfen und dass dem privaten Motiv der Beendigung der Tätigkeit laut VwGH keine Bedeutung zukomme (vgl. Nemec, SWK 1999, S 609). Zudem zitiert der VwGH in seinem Erkenntnis vom 24.6.1999, 97/15/0082, das Einkommensteuer-Handbuch von Quantschnigg/ Schuch, § 2 Tz 23, wonach Erbschaften und Schenkungen ebensowenig den Gesamtgewinn(-Überschuss)zeitraum unterbrechen wie eine bloße Veränderung der Rechtsform. Durch dieses Zitat verdeutlicht der VwGH, dass die Gewinnerzielungsabsicht objektiv-typisiert zu betrachten und überdies ein unentgeltlicher Vorgang besonders (d.h. anders als ein entgeltlicher) zu sehen ist. An dieser Stelle sei nochmals erwähnt, dass sämtliche von der Behörde zitierten VwGH-Erkenntnisse entgeltliche Vorgänge betroffen haben. Die Schlussfolgerung des Finanzamtes, dass im Fall eines Liebhabereiobjektes die für Übertragungen ab 1.08.2008 geltende Rechtsfolge einer „Wertfortführung“ nicht zur Anwendung komme, sei kein logisch nachvollziehbares Argument gegen die Rechtsansicht des Bf., dass der Wertfortführungsgedanke und damit die fehlende Realisation eine Unterbrechung des Beurteilungszeitraumes im Sinne des § 2 Abs 3 LVO verhindere, wie sie von Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, § 2 Tz 23, für alle Fälle vertreten wird, die keine Realisation darstellen. Im Gegenteil, die Rechtslage ab 1.8.2008 unterstreicht, dass bei unentgeltlichen Vorgängen steuerlich kein „Bruch“ gegeben sei, der Rechtsnachfolger vielmehr die steuerliche Position des Rechtsvorgängers fortsetze. Überdies vermische die Argumentation des Finanzamtes zu diesem Punkt „Ursache“ und „Wirkung“ (Rechtsfolge), da das Argument die Annahme von Liebhaberei bereits voraussetzt. II. Einkünfte aus Spekulationsgeschäft (Investment in EPR der BCC) Im Vorlagebericht beschreibt das Finanzamt, dass am 22.05.2007 die beiden Kaufverträge über insgesamt sämtliche Aktien der BCC an der DA abgeschlossen wurden, wobei zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle EPR gezeichnet waren. Überdies führt das Finanzamt aus, dass die Finanzierung des restlichen Aktienerwerbs der BCC durch einen Kredit der AB gegen Verpfändung aller Aktien an der DA erfolgte. Hierzu ist festzuhalten, dass die Finanzierung des Aktienerwerbs der BCC den Bf. als Investor überhaupt nicht betreffe und für die gegenständliche Rechtsfrage - nämlich, ob der Verkauf der EPR mit Vertrag vom 27.07.2008 steuerfrei ist - irrelevant sei. Wie in der Berufung ausführlich dargelegt ist für die gegenständliche Rechtsfrage ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der BCC und dem Bf. entscheidend (und keinesfalls zwischen dem Bf. oder der BCC und der DA). Zudem habe bzw. hatte der Bf. nicht den geringsten Einfluss darauf, wie die BCC sich und den Erwerb der DA-Aktien finanzierte. Ein derartiger Einfluss sei auch schon aufgrund der Genussrechtsbedingungen ausgeschlossen gewesen. Das Finanzamt habe einen unrichtigen Sachverhalt seiner Beurteilung zugrunde gelegt: Der Erwerb der DA-Anteile durch die BCC erfolgte einerseits durch Kapitalerhöhung am 19.12.2006 (440.790 Aktien) und andererseits durch Kaufverträge vom 29.12.2006 (727.304 Aktien von der Bank U bzw. 44.079 Aktien von der Mitarbeiter Privatstiftung). In Summe hatte die BCC daher bereits Ende 2006 ihr gesamtes Aktienpaket im Ausmaß von 1.212.173 Aktien (25% + 1 Aktie) erworben bzw kontrahiert. Die Kaufpreiszahlung betreffend die durch Kaufvertrag erworbenen Aktien war erst später fällig, sodass auch erst später die Aufbringung des diesbezüglichen Genussrechtskapitals durch die BCC erfolgte. Von einem „Leerverkauf“ - wie von der Behörde unterstellt - könne daher keine Rede sein, da die beiden Kaufverträge mit der AB ja erst im Mai 2007 abgeschlossen wurden. Weiters wurden als Sicherheit in dem mit der AB am 22.05.2007 abgeschlossenen Kreditvertrag 824.277 DA-Aktien verpfändet, also bei weitem nicht „alle Aktien“, wie vom Finanzamt behauptet. Da die BCC an der DA über ein Aktienpaket im Ausmaß von 1.212.173 Aktien verfügte, habe die Verpfändung nur 68% der Aktien betroffen! Überdies erfolgte die teilweise Fremdfinanzierung der DA-Aktien nicht nur durch die AB, sondern auch durch die britische NP. Die BCC habe sich deshalb für eine Finanzierung der AB (und damit gegen die daneben bestehenden Anbote von RS, OT und NP) entschieden, da bei derartigen Finanzierungen ohnehin die zugrunde liegenden Anteile als Sicherheit zu verpfänden sind und eine Verpfändung an eine weitere Bank die ohnehin schon komplexe Struktur weiter verkompliziert hätte. Für die rechtliche Beurteilung jedoch noch viel wesentlicher ist, dass das Finanzamt verkennt, dass die beiden Kaufverträge jeweils ein unterschiedliches Closing-Datum vorgesehen haben. Dies sei deshalb entscheidend, weil eine Abschichtung der EPR-Inhaber nach den Genussrechtsbedingungen erst dann möglich war, wenn auf Ebene der BCC der Erhalt des vollständigen Veräußerungserlöses („exit proceeds in full“) gegeben war. Erst mit dem Closing finde der Übergang des rechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums statt, sodass die exit proceeds in full bei der BCC erst mit dem Closing für alle Anteile eingehen konnten. Der Großteil der DA-Aktien wurde mit Closing im Herbst 2007 veräußert; die bei der BCC verbleibenden 10.580 Aktien, die einen Transaktionswert in Höhe von EUR 7,1 Mio repräsentierten, wurden mit Closing im Juli 2008 veräußert und standen der BCC unverpfändet zur Verfügung. Dieser Umstand werde vom Finanzamt im Vorlagebericht nicht erwähnt bzw. verschwiegen. Vielmehr werde der Sachverhalt derart dargestellt, als wäre das Closing für sämtliche DA-Anteile am 9.10.2007 erfolgt. Damit gehe das Finanzamt in seiner rechtlichen Beurteilung von einem falschen Sachverhalt aus. Die verbleibenden, mit Closing im Juli 2008 veräußerten 10.580 Aktien an der DA sind mit Anschaffungskosten einem Buchwert in Höhe von EUR 6.057.755 zum 31.12.2007 bei der BCC bilanziert. In der Berufung vom 3.01.2012 wurde aus diesem Grund der geprüfte und offengelegte Jahresabschluss der BCC zum 31.12.2007 beigelegt, womit nachgewiesen sei, dass die BCC zum 31.12.2007 über Anteile an der DA verfügte. Darüber hinaus sei erwähnt, dass die BCC im November 2008 aus der Abwicklung eines rechtlichen Disputs über den Verkauf von Tochtergesellschaften der DA eine Zahlung erhielt, die auf Ebene der BCC als Sonderdividende aus ihrem DA-Investment vereinnahmt wurde. Mit dem Erhalt der Sonderdividende im November 2008 waren somit die von der BCC erworbenen DA-Aktien vollständig verwertet, ihr Zweck erfüllt, da die „exit proceeds in full“ bei der BCC eingegangen waren. Alle weiteren Ausführungen des Finanzamtes im Vorlagebericht beruhen auf diesem von der Behörde angenommenen falschen Sachverhalt und wären daher von vornherein verfehlt. Dennoch wird auf einen Aspekt besonders hingewiesen: Im Vorlagebericht behauptet das Finanzamt, dass den Anteilszeichnern mit Schreiben vom 21.11.2007 die Möglichkeit geboten wurde, „erst ab Mitte 2008 aus dem Investment auszusteigen, um die Spekulationsfrist zu umgehen". In diesem Punkt widerspreche sich die Behörde selbst, da die Behörde im Vorlagebericht explizit erwähnt, dass die Abwicklung nur nach dem in Punkt 13. der Genussrechtsbedingungen genau vorgesehenen Modus erfolge. Da im November 2007 nicht sämtliche DA-Anteile veräußert waren und damit die exit proceeds in full bei der BCC noch nicht eingegangen waren, war gerade dieses zwingende Erfordernis des Punkt 13. der Genussrechtsbedingungen nicht gegeben, sodass der Bf. als Investor ohnehin nicht in diesen Modus „eingreifen“ konnte. Mit anderen Worten: Eine „Umgehung“ der Spekulationsfrist sei weder für den Bf. noch für irgendeinen anderen Investor rechtlich wie faktisch möglich gewesen, da die Genussrechtsbedingungen das genaue Abschichtungsprocedere detailliert vorgegeben haben. Abschließend meint das Finanzamt, dass die Veräußerung der DA-Anteile durch die BCC nur aus steuerlichen Gründen zweistufig erfolgt sei. Auch diese Aussage stehe im Widerspruch zum davor von der Behörde falsch angenommenen Sachverhalt, dass sämtliche Anteile mit Closing am 9.10.2007 veräußert wurden. Überdies sei nochmals zu betonen, dass für die gegenständliche Rechtsfrage - nämlich, ob der Verkauf der EPR mit Vertrag vom 27.07.2008 steuerfrei ist - ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der BCC und dem Bf. entscheidend sei. Alle Rechtshandlungen zwischen der BCC und der DA bzw. deren Gesellschaftern seien aufgrund des ertragsteuerrechtlichen Trennungsprinzipes für diese Frage unerheblich und zudem außerhalb eines rechtlichen oder faktischen Einflussbereiches durch den Bf. Ergänzung zur Berufung (nun Beschwerde) vom 8.07.2013 Mit Berufung (nun Beschwerde) vom 3.01.2012 hat der Bf. gegen den Einkommensteuerbescheid 2008 berufen. Mit Vorlagebericht vom 29.03.2012, zugestellt am 12.04.2012, wurde er über die Vorlage seiner Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 2008 informiert. Daraufhin hat der Bf. mit Schreiben vom 15.05.2012 zu den im Vorlagebericht vom Finanzamt aufgestellten Behauptungen im Wege einer Berufungsergänzung Stellung genommen und die Behauptungen des Finanzamtes widerlegt. Mittlerweile wurde gegen den Bf. wie auch gegen andere Investoren - durch die Staatsanwaltschaft Klagenfurt unter Aktenzahl 000000 ein Finanzstrafverfahren wegen des Verdachts der Abgabenhinterziehung eingeleitet. Im Zuge dessen wurde der Bf. als Beschuldigter persönlich vernommen. Dabei habe sich herausgestellt, dass die Staatsanwaltschaft bzw. das Finanzamt aus einem Schreiben der „EL“ [...] vom 21.11.2007 und der durch den Bf. erfolgten Beantwortung dieses Schreibens eine Verfügung über einen allfälligen Gewinnanteil unterstellt. Durch diese behauptete Verfügung soll der Gewinnanteil steuerlich als zugeflossen gelten. Damit schließe sich bedauerlicherweise der Kreis der falschen Sachverhaltsdarstellung und unrichtigen rechtlichen Würdigung durch das Finanzamt und nunmehr auch durch die Staatsanwaltschaft. In der Beilage werden dem UFS folgende Unterlagen übermittelt: Hauptversammlungsprotokolle der DA vom 18.03.2008 (außerordentliche Hauptversammlung) und vom 30.04.2008 (ordentliche Hauptversammlung) - Beilage ./1 und ./2 Schreiben der KPMG Luxemburg an die luxemburgische Finanzbehörde vom 22.10.2007 samt erläuterndem Email der KPMG Luxemburg vom 25.10.2007 (in der Folge „Ruling Luxemburg“) - Beilage ./3 und ./4 Rechtsgutachten von Herrn Vorname von 20.06.2013 zur Frage der Anforderungen an eine „Verfügung“ über Ansprüche aus einem Genussschein (in der Folge „Rechtsgutachten GGG“) - Beilage ./5 I. Hauptversammlungsprotokolle DA Von Seiten des Finanzamtes werde stets behauptet, dass die EL (in der Folge („BCC“) sämtliche Anteile an der DA an die BA mit Closing am 9.10.2007 verkauft hätte. Dies ist insofern von wesentlicher Bedeutung, als gemäß Punkt 13.3 der Genussrechtsbedingungen zu jenem Zeitpunkt, zu dem sämtliche Erlöse aus der Verwertung der DA-Aktien bei der BCC eingegangen sind („exit proceeds in full“) ein Abschichtungsanspruch der Genussrechtsinhaber begründet werde. Wie bereits in der Berufung (nun Beschwerde) vom 3.01.2012 und in der Berufungsergänzung vom 15.05.2012 angeführt, ignoriert das Finanzamt schlichtweg die Tatsache, dass der Verkauf sämtlicher Anteile erst am 2.07.2008 abgeschlossen war. Wie den Hauptversammlungsprotokollen aus 2008 zu entnehmen ist, war die BCC im jeweiligen Zeitpunkt der Hauptversammlung in 2008 Aktionär der DA. Die Aktien waren bei der [...] BANK mit dem Vermerk „Eigenbesitz“ hinterlegt (siehe jeweils die Beilagen zu den Hauptversammlungsprotokollen). Dies zeigt, dass der stets behauptete Verkauf sämtlicher Anteile in 2007 nicht den Tatsachen entspreche, im Jahr 2007 nicht die exit proceeds in full bei der BCC eingegangen waren und daher in 2007 noch gar kein Anspruch auf Abschichtung der Genussrechtsinhaber bestanden haben konnte. Dies wird auch durch den bereits dem UFS vorgelegten geprüften Jahresabschluss der BCC zum 31.12.2007 bestätigt (siehe insbesondere Seite 9 der „Notes“). Schon vor diesem Hintergrund ist einsichtig, dass das Schreiben der EL vom 21.11.2007 abgabenrechtlich ohne Bedeutung ist, da die Genussrechtsinhaber zu diesem Zeitpunkt keinerlei Anspruch gegenüber dem Genussrechtsemittenten hatten und damit auch nicht darüber oder über irgendeinen Gewinnanteil verfügen hätten können. II. Ruling Luxemburg Die BCC unterliege als luxemburgische Kapitalgesellschaft dem Steuerrecht des Großherzogtums Luxemburg. Die gesamte Transaktion wurde von Anfang an durch KPMG Luxemburg gegenüber der luxemburgischen Finanzbehörde offengelegt. Die luxemburgische Finanzbehörde habe den Sachverhalt eingehend geprüft und steuerlich gewürdigt. Mit Schreiben vom 22.10.2007 der KPMG Luxemburg an die luxemburgische Steuerverwaltung (Beilage ./3) wurden der Kauf und der in zwei Tranchen erfolgende Verkauf der DA-Aktien durch die BCC sowie die Möglichkeit eines Rückkaufes in Form eines „Forward Purchase“ (Terminkauf) detailliert beschrieben. Die luxemburgische Finanzverwaltung bestätigte im Rahmen eines bindenden Ruling (ATA - Advance Tax Agreement) die Ausführungen der KPMG Luxemburg und damit insbesondere, dass die BCC bis 2.07.2008 rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer von Aktien der DA gewesen sei. Damit ist der Finanzverwaltung eines EU-Mitgliedstaates im Rahmen einer offiziellen Auskunft bestätigt worden, dass in 2007 die Aktien an der DA nicht vollständig verwertet waren. Dies zeige abermals, dass die Genussrechtsinhaber im Jahr 2007 keinen Anspruch auf Abschichtung haben konnten. An dieser Stelle wird darauf hingewiesen, dass die von der luxemburgischen Finanzverwaltung unterzeichnete Fassung des Rulings dem Bf. nicht zugänglich ist. Mit E-Mail vom 25.10.2007 (Beilage ./4) bestätigt KPMG Luxemburg, dass das Schreiben der KPMG Luxemburg an die luxemburgische Finanzverwaltung vom 22.10.2007 (Beilage ./3) in dieser Form von der luxemburgischen Finanzverwaltung bestätigt wurde („We are pleased to attach a summary of the written Luxemburg tax clearance concerning EL which was duly approved by the Luxemburg tax authorities during our meeting on 22 October 2007“). Sollte der UFS für Zwecke der Klärung des Sachverhaltes die Auffassung vertreten, dass eine unterzeichnete Version des Rulings erforderlich ist, so wird der Beweisantrag gestellt, dass die österreichische Abgabenbehörde dieses Ruling im Wege des Amtshilfeverfahrens von der luxemburgischen Finanzverwaltung beschaffen möge. III. Rechtsgutachten GGG Da das Finanzamt und nunmehr auch die Staatsanwaltschaft durch die Antwort des Bf. auf das Schreiben der EL vom 21.11.2007 eine Verfügung eines Gewinnanteils unterstellt (obwohl der Bf. - wie unter I. und II. dargelegt - aufgrund der Genussrechtsbedingungen zu diesem Zeitpunkt keine Verfügungsmöglichkeit hatte), hat Herr Person3, der ebenso Genussrechte an der BCC hielt, ein Rechtsgutachten zur Frage der Anforderungen an eine „Verfügung“ über Ansprüche aus einem Genussschein beauftragt. Dieses Rechtsgutachten wurde von Herrn Vorname GGG, einem der angesehensten und fachlich anerkanntesten Rechtsexperten Österreichs, erstellt und überdies von der renommierten internationalen Anwaltskanzlei L hinsichtlich des auf die Genussrechtsbedingungen anwendbaren luxemburgischen Rechts überprüft. Dieses Rechtsgutachten wurde mir von Person 3 zur Vorlage überlassen. In seinem Rechtsgutachten kommt Herr Vorname GGG in Punkt 7.1 (Seite 11) zum Schluss, dass das Ankreuzen der Option 2 im Antwortbrief zum Schreiben der EL vom 21.11.2007 und die damit verbundene Erklärung gegenüber der BCC, an der Vorabzahlung nicht teilzunehmen, keine Verfügung über einen allfälligen, aus dem Genussscheinverhältnis resultierenden Zahlungsanspruches gegen die BCC oder über das Genussrecht selbst darstellt. Dies nicht zuletzt auch deshalb, da das Schreiben der EL vom 21.11.2007 nicht einmal ein Anbot auf Abschichtung beinhaltet (vgl. Punkt 5.12 des Gutachtens Vorname GGG), zumal die essentialia negotii eines solchen Geschäfts völlig fehlen (keine Erwähnung des Preises oder der Anzahl von zurückzukaufenden Genussscheinen) und auch der Absender des Schreibens kein Vertreter der BCC war (sondern die EL [...]). Die von Herrn Vorname GGG getroffenen Aussagen wurden von der luxemburgischen Kanzlei L auf die Übereinstimmung mit dem luxemburgischen Recht geprüft und als auch nach diesem Recht zutreffend bestätigt (vgl. Punkt 6.2 des Gutachtens Vorname GGG). Dies ist von wesentlicher Bedeutung, da die Genussrechte nach Punkt 28 der Genussrechtsbedingungen dem Recht des Großherzogtums Luxemburg unterliegen. Überdies stellt Vorname GGG fest (vgl. Punkt 7.5 des Gutachtens GGG), dass selbst die vom Bf. ohnehin nicht abgegebene Erklärung, an der Vorauszahlung teilnehmen zu wollen, keine Rechtsfolgen gehabt hätte. In diesem Fall wäre nämlich jedenfalls noch ein weiterer Schritt notwendig gewesen, um tatsächlich eine Auszahlung an den Genussscheininhaber zu bewirken. Dieser nächste Schritt hätte zur Gänze im Ermessen der BCC gestanden (vgl. Punkt 5.23 des Gutachtens Vorname GGG). Die diesbezügliche Feststellung von Vorname GGG deckt sich auch mit den mir mittlerweile bekannt gewordenen Tatsachen, da jenen Investoren, die durch Ankreuzen von Option 1 Interesse an einer Vorabzahlung bekundet haben, im Dezember 2007 ein Anbot auf Abschluss einer „Forward Sale Option“ übermittelt wurde. Erst mit Annahme dieses Anbotes durch die betreffenden Investoren wurde der Anspruch auf eine Vorabzahlung begründet. In diesem Zusammenhang habe der Bf. erfahren, dass der Vorabzahlungsbetrag deutlich geringer als der letztlich im Juli 2008 bezahlte Rückkaufpreis war, den freilich auch jene Investoren erhielten, welche die „Forward Sale Option“ unterzeichnet hatten. Der Gewinnanteil ist somit in 2007 noch nicht einmal annähernd festgestanden. Auch aus diesem Grund ist auszuschließen, dass mit der Nichtteilnahme an der Vorabzahlung eine steuerliche Verfügung über einen Gewinnanteil bestanden habe. IV. Zusammenfassung Die übermittelten Unterlagen bestätigen zusammenfassend Folgendes: Die BCC war bis Juli 2008 Aktionärin der DA, sodass in 2007 die DA-Anteile der BCC noch nicht vollständig verwertet waren und damit in 2007 auchkein Anspruch der Genussrechtsinhaber auf Abschichtung bestanden habe. Die Antwort des Bf. auf das Schreiben der EL vom 21.11.2007 stelle keine Verfügung über einen Gewinnanteil dar. Für die streitgegenständliche frage, ob ein Spekulationsgeschäft des § 30 EStG idF vor BBG 2011 vorliegt, ist somit einzig entscheidend, wann der Abschluss des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfterfolgt ist. Dies war nachweislich am 27.07.2008 (Abschluss der Rückkaufvereinbarungen). Da die Zeichnung der Genussrechte durch den Bf. am 5.12.2006 (Tranche 1) und 30.06.2007 (Tranche 3) erfolgt ist, liegt kein steuerpflichtiges Spekulationsgechäft vor. Im Übrigen werden die Ausführungen und Anträge in der Berufung (nun Beschwerde) vom 3.01.2012 sowie den Ausführungen der Ergänzung zur Berufung (nun Beschwerde) vom 15.05.2012 vollinhaltlich aufrecht erhalten. Mit Eingabe vom 17.02.2017 werden die Anträge auf Entscheidung durch den Senat gemäß § 272 Abs. 2 Z 1 lit. a BAO sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 274 Abs. 1 Z 1 lit. a BAO zurückgezogen. Hingewiesen wird, dass die am 31.12.2013 anhängigen offenen Berufungen (bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen) gemäß § 323 Abs. 38 BAO vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen sind.