BFG RV/5100360/2013

(3) Werden Beihilfen trotz unterlassener Notifikation durchgeführt, so handelt es sich um rechtswidrige Beihilfen, die gegen Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV (Durchführungsverbot) verstoßen, wonach der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen darf, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat. Eine (nachträgliche) Entscheidung der Kommission, mit der die Beihilfemaßnahmen für mit dem gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden, hat nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 93 Abs 3 Satz 3 EWG-Vertrag (Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV) ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahme zur Folge, da sie andernfalls die unmittelbare Wirkung dieser Vorschrift beeinträchtigen und die Interessen der Einzelnen, deren Wahrung, wie oben dargelegt, Aufgabe der nationalen Gerichte ist, verletzen würde. Jede andere Auslegung würde die Missachtung von Artikel 93 Abs 3 Satz 3 durch den betreffenden Mitgliedstaat begünstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen (EuGH 21.11.1991, C-354/90, Rs „FNCE“ Rn 16). (4) Die Unterlassungsverpflichtung des Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV (vormals Artikel 88 Abs 3 Satz 3 EGV - Durchführungsverbot) ist absolut und unbedingt und damit unmittelbar anwendbar (Sutter, aaO, 168). e. Rolle der nationalen Gerichte: (1) Die unmittelbare Anwendbarkeit des Durchführungsverbots begründet „Rechte Einzelner“, die von den nationalen Gerichten zu beachten sind. (2) Im EuGH-Urteil 21.11.1991, C-354/90, Rs „FNCE“ wird dazu ausgeführt: „Nach all dem beeinträchtigt die Verletzung von Artikel 93 Abs 3 Satz 3 EWG-Vertrag (nunmehr Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV) durch die nationalen Behörden die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen. Die nationalen Gerichte müssen daraus zugunsten der Einzelnen, die sich auf eine solche Verletzung berufen können, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen (Rn 12).“ (3) Nach EuGH 11.11.2015, C-505/14, Rs „Klausner Holz GmbH“, beruht das Einschreiten der nationalen Gerichte auf der unmittelbaren Wirkung, die dem in Artikel 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ausgesprochenen Verbot der Durchführung von beabsichtigten Beihilfemaßnahmen zuerkannt wird. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof klargestellt, dass die unmittelbare Anwendbarkeit des in dieser Bestimmung enthaltenen Durchführungsverbots jede Beihilfe betrifft, die durchgeführt wird, ohne dass sie angezeigt wurde (Rn 23 mit Verweis auf EuGH 21.11.2013, C-284/12, Rs „Deutsche Lufthansa AG“, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die nationalen Gerichte müssen folglich zugunsten der Einzelnen nach ihrem nationalen Recht sämtliche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Durchführungsakte als auch hinsichtlich der Beitreibung der unter Verstoß gegen diese Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen (Rn 24 mit Verweis auf EuGH 21.11.2013, C-284/12, Rs „Deutsche Lufthansa AG“, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung). Gegenstand der Aufgabe der nationalen Gerichte ist somit der Erlass von Maßnahmen, die geeignet sind, die Rechtswidrigkeit der Durchführung der Beihilfen zu beseitigen, damit der Empfänger in der bis zur Entscheidung der Kommission verbleibenden Zeit nicht weiterhin frei über sie verfügen kann (EuGH C-284/12, Rn 25). (4) Die Schutzfunktion besteht nur bis zur Entscheidung der Kommission (EuGH 21.11.1991, C-354/90, Rs „FNCE“, Rn 14). (5) Zu diesem Zweck können die nationalen Gerichte, wenn sie feststellen, dass die fragliche Maßnahme eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 AEUV darstellt, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durchgeführt wurde, entweder beschließen, die Durchführung dieser Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anzuordnen, oder einstweilige Maßnahmen erlassen, um zum einen die Interessen der Betroffenen und zum anderen die praktische Wirksamkeit der späteren Entscheidung der Kommission zu wahren (vgl. entsprechend EuGH, C-284/12, Rs „Deutsche Lufthansa AG“ Rn. 43 und „Flughafen Lübeck GmbH“, C-27/13, Rn. 26). f. Aufgabe des Beihilfenkontrollsystems: (1) Den Bestimmungen der Artikel 107 ff. AEUV kommt für den Schutz des Binnenmarktes vor Wettbewerbsverfälschungen eine ebenso große Bedeutung zu, wie den Grundfreiheiten der Artikel 28 ff. AEUV und den unternehmensbezogenen Missbrauchsverbots- und Kartellnormen der Artikel 101 bzw Artikel 102 AEUV sowie der Fusionskontrolle. Denn staatliche Beihilfen können den Wettbewerb empfindlich beeinträchtigen und die Wettbewerbsgleichheit zwischen den Unternehmen durch die Gewährung wirtschaftlicher Vorteile zu Gunsten einzelner Unternehmen stören (Koenig/Meyer, EU-Behilfenkontrolle und nationales Strafrecht, NJW 49/2014, 3547). (2) Die durch Artikel 108 Abs 3 AEUV geschaffene Kontrolle ist darauf gerichtet, dass nur mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfen durchgeführt werden (EuGH 11.11.2015, C-505/14, Rs „Klausner Holz GmbH“, Rn 19). Die Aufgabe des Beihilfenkontrollsystems liegt in der - Sicherstellung der Einhaltung des Notifikationsverfahrens und - der Gewährleistung von Konkurrentenschutz (Sicherung der Rechte der Einzelnen), zB durch Aufdeckung von Notifikationsverstößen und Außerachtlassung einer entgegen Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV durchgeführten Norm im laufenden Verfahren. Dazu muss die nationale Instanz darüber wachen, dass die staatlichen Beihilfemaßnahmen bis zur abschließenden Entscheidung der Kommission nicht umgesetzt werden. Eine Veränderung von Beihilfegesetzen mit der Wirkung, dass diese dadurch zu allgemeinen Wirtschaftsmaßnahmen außerhalb des Anwendungsbereichs des EG-Vertrages werden, übersteigt diese Rolle aber bereits (Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, S. 242). g. Unionsrechtskonforme Auslegung: (1) Nach der Rspr des EuGH ist es Sache der innerstaatlichen Gerichte, die Vorschriften des nationalen Rechts so weit wie möglich derart auszulegen, dass sie in einer zur Verwirklichung des Unionsrechts beitragenden Art und Weise angewandt werden können (Urteil 18.7.2007, C-119/05, Rs „Lucchini SPA“, Rn. 60). Nur dadurch wird es dem nationalen Gericht ermöglicht, im Rahmen seiner Zuständigkeit die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, wenn es über einen bei ihm anhängigen Rechtsstreit entscheidet (Ehrke-Rabel, Steuerrechtsauslegung im Spannungsfeld zwischen unionsrechtlichen Vorgaben und nationalen Normen, Pkt 3.1.1., Fußnote 31, in Schön/Röder „Zukunftsfragen des deutschen Steuerrechts II, 2014). Aus der ständigen Rechtsprechung des EuGH ergibt sich, dass das innerstaatliche Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts anzuwenden hat, gehalten ist, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt (Urteil 18.7.2007, C-119/05, Rs „Lucchini SPA“, Rn 61 mit Verweis auf die Urteile vom 9. März 1978, Simmenthal, 106/77, Slg. 1978, 629, Randnrn. 21 bis 24, vom 8. März 1979, Salumificio di Cornuda, 130/78, Slg. 1979, 867, Randnrn. 23 bis 27, und vom 19. Juni 1990, Factortame u. a., C-213/89, Slg. 1990, I-2433, Randnrn. 19 bis 21). Der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung verlangt dabei von den nationalen Gerichten, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang steht (EuGH 11.11.2015, C-505/14, Rs „Klausner Holz GmbH“, Rn 34 mit Verweis auf Urteil 24.1.2012, C-282/10, Rs „Dominguez“, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung). (2) Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts bestimmten Schranken. So findet die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt des Unionsrechts heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH 11.11.2015, C-505/14, Rs „Klausner Holz GmbH“, Rn 32). Das vorlegende Gericht hat somit auf dieser Grundlage zu prüfen, ob es zu einer solchen Auslegung gelangen kann, und dabei u. a. zum einen die in den Rn. 28 und 29 des vorliegenden Urteils genannten Punkte und zum anderen die in Rn. 26 des vorliegenden Urteils angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs zu berücksichtigen, aus der sich ergibt, dass die nationalen Gerichte, um die Konsequenzen aus einem Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu ziehen, gegebenenfalls einstweilige Maßnahmen erlassen können (EuGH C-505/14, Rn 35). Erweist sich die unionsrechtskonforme Auslegung als unmöglich, ist das nationale Gericht noch immer gehalten, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts, falls nötig durch Nichtanwendung der unvereinbaren Bestimmungen des nationalen Rechts ohne vorherige Beseitigung dieser Bestimmungen zu gewährleisten (EuGH 17.3.2016, C-187/15, Rs „Pöpperl“). h. Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des Durchführverbots: (1) Nach den vorangehenden Ausführungen ist klargestellt, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, allfälligen Auswirkungen eines Durchführungsverbots mit den von der nationalen Rechtsordnung (und unter Beachtung des Unionsrechts) zur Verfügung gestellten Instrumentarien entgegenzutreten. (2) Gegen die Vorgaben der Artikel 107 bis 109 AEUV kann auf unterschiedliche Weise verstoßen werden. Eine Beihilfe wird missbräuchlich angewendet, wenn sie unter Verstoß gegen eine – nur von der EU-Kommission zu erlassende – Vereinbarkeitsentscheidung im Vorverfahren, eine Positiventscheidung oder eine mit Bedingungen und Auflagen versehene Entscheidung der EU-Kommission verwendet wird. Rechtswidrig sind Beihilfen, die gänzlich ohne Notifizierung, unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot oder trotz einer Negativentscheidung der EU-Kommission gewährt werden (Koenig/Meyer, EU-Behilfenkontrolle und nationales Strafrecht, NJW 49/2014, 3550). (3) Im Allgemeinen dient das Durchführungsverbot des Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV dem Schutz des Konkurrenten, der – im Gegensatz zu den begünstigten Unternehmern – keine Beihilfe erhält. Dabei reicht es aus, dass dem Konkurrenten eine Wettbewerbsverzerrung droht (Lehnert, Die Korrektur von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen in Form von Steuervergünstigungen, Seite 109; Schlussantrag Kokott, 2.6.2016, C-76/15, Rs „Vervloet u.a.“, Rn 115 und 16.4.2015, C-66/14, Rs „Finanzamt Linz“, Rz 114). Dasselbe muss für den gegenständlichen Fall gelten, wenn sämtlichen Unternehmern die Energieabgabenvergütung zuerkannt und später der Wegfall für einen Teil der Unternehmen (Dienstleistungsbetriebe) für einen bestimmten Stichtag festgesetzt wurde, obwohl die Voraussetzung für die Freistellung nicht vorlag. Auch hier besteht ein gleichartiges Anrecht auf Durchsetzung des Durchführungsverbots, weil die Beihilfe nicht bei der Kommission angemeldet wurde (vgl Schlussantrag Kokott, 16.4.2015, C-66/14, Rs „Finanzamt Linz“, Rn 72). (4) Die Auswirkungen eines Durchführungsverbots auf die Bestandskraft einer Norm reichen von deren Unanwendbarkeit bis zur Nichtigkeit der Norm ( Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, S. 216). i. Allgemeines zur Durchsetzung des Durchführungsverbots: (1) Auf der Ebene des Anwendungsvorrangs stellen sich dieselben Probleme, mit denen der VfGH auf der Ebene der innerstaatlichen Gesetzesaufhebung konfrontiert ist und für die er den Begriff des „Sitzes der Rechtswidrigkeit“ geprägt hat (Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, S. 246, 247 mit Verweis auf die Leitlinien „Verfassungskonformität der bereinigten Rechtslage“, kein „unverständlicher sprachlicher Torso“ des Resttextes, möglichst „schonender Eingriff in die Rechtsordnung“ und „Auswirkung der Lokalisierung des Sitzes der Verfassungswidrigkeit auf andere Vorschriften“). Dies beinhaltet Erwägungen, welche Normbestandteile zur Herstellung einer bereinigten Rechtslage ausgeschieden werden müssen. (2) Bei Annahme des Sitzes der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit im Grundtatbestand einer Abgabe, führt das Durchführungsverbot des Artikel 88 Abs 3 Satz 3 AEUV (nunmehr Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV) zur Ausdehnung der Begünstigung und zur Befreiung weiterer Abgabepflichtiger von der Steuerpflicht. Liegt der Sitz der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit dagegen in der einzelnen Begünstigung selbst, so besteht die Folge aus dem Durchführungsverbot schlichtweg darin, dass die Vergünstigung nicht mehr gewährt werden darf, dh. die Gruppe der ungerechtfertigt Begünstigten die Abgabe ebenfalls nach den allgemeinen Regeln zu entrichten hat (Sutter, aaO, S. 252; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, S. 171). (3) Grundsätzlich sind positive Konkurrentenklagen – Anträge eine rechtswidrige Beihilfe auch zu bekommen – nicht zulässig, weil es dem Konkurrenten idR an der Erfüllung der Voraussetzungen fehlt (Sutter, aaO 344). Dagegen hält der VfGH in der Entscheidung vom 10.3.1999, B 2251/97 (Sammlungsnummer 15450) eine nur teilweise Verdrängung der Beihilferegelung insoweit für möglich, als die Vergünstigung selektive Gruppen von Unternehmen betrifft (skeptisch Sutter, aaO, S. 374). In EuGH 5.10.2006, C-368/04, Rs „Transalpine Ölleitung GmbH“ beantragte ein Dienstleistungsunternehmen rückwirkend die Energieabgabenvergütung für den Zeitraum 1996 bis 2001. Der EuGH stellte dazu fest, die nationalen Gerichte dürfen keine Maßnahmen treffen, die (im Rahmen der teilweisen Erstattung einer rechtswidrigen Beihilfemaßnahme) lediglich zu einer Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger führen würde (Rn 49). (4) Die Maßnahmen die das nationale Gericht ergreift, müssen daher - den innerstaatlichen Rechtsregeln entsprechen - dürfen die contra legem-Grenze nicht verletzen und - sollen das Gemeinschaftsrecht berücksichtigen, - wobei der Wirkungsgrad der Kommissionskontrolle nicht zugunsten der Beihilfeberechtigten eingeschränkt werden darf. Denn wenn die Nichteinhaltung von Artikel 88 Absatz 3 EG keine größeren Unannehmlichkeiten oder Strafen nach sich zöge, als wenn diese Bestimmung eingehalten worden wäre, wäre für Mitgliedstaaten der Anreiz, die Beihilfe zu notifizieren und eine Vereinbarkeitsentscheidung abzuwarten – und damit der Wirkungsgrad der Kontrolle durch die Kommission – erheblich gemindert (EuGH 5.10.2006, C-368/04, Rs "Transalpine Ölleitung GmbH", Rn 42). Die nationalen Gerichte müssen für den Einzelnen, der den Verstoß gegen die Anmeldepflicht geltend machen kann, sicherstellen, dass daraus entsprechend ihrem nationalem Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen, die unter Verletzung dieser Bestimmung oder eventueller vorläufiger Maßnahmen gewährten wurden, gezogen werden (EuGH C-368/04, Rn 47). Die nationalen Gerichte müssen darauf achten, dass sie sicherstellen, dass die von ihnen angeordneten Abhilfemaßnahmen so geartet sind, dass sie die Wirkungen der unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG gewährten Beihilfe tatsächlich beseitigen (EuGH C-368/04, Rn 50). j. Nationale Maßnahme – kein Inkrafttreten der §§ 2 und 3 ENAVG idF BBG 2011 im Jahr 2011: (1) Die Änderungen des EAVG mit BBG 2011 zur Einschränkung der Energieabgabenvergütung auf Produktionsbetriebe betrafen - § 2 Abs 1 (…..“nur für Betriebe deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht“ …), - § 3 (…“ ausgenommen unmittelbar für einen Produktionsprozess“ …) und - § 4 Abs 7. (2) Sofern der Gesetzgeber in § 4 Abs 7 EAVG idF BBG 2011 nicht auf ein Anmeldeverfahren abgestellt haben sollte, läge für den Normadressaten eine Norm vor, der es an der Erfüllung der nach Artikel 18 Abs 1 B-VG zu stellenden Anforderungen an Verständlichkeit, Klarheit und Widerspruchsfreiheit fehlen würde: Der Gesetzgeber hätte in diesem Fall (nach Ansicht der Finanzbehörde) zwar ein (2008 eingeführtes) Freistellungsverfahren (AGVO-Verfahren) vor Augen gehabt, diesen Ausnahmefall von der grundsätzlichen Anmeldepflicht aber nirgends im Vorfeld dargestellt, weder im Gesetzesentwurf noch in den EB. Im Gesetzestext in dem dieser neue Tatbestand geregelt ist, wird nicht einmal die Erwähnung der AGVO umgesetzt, laut Generalanwalt (in der Stellungnahme zu C-493/14) ein „leicht zu erbringender Verweis“. Auch andere Voraussetzungen der AGVO werden nicht eingehalten, wie zB die rechtzeitige Meldung der Kurzbeschreibung oder die Regelung der Höchstdauer. Dafür findet sich in der Neufassung des EAVG der terminus technicus „Genehmigung“, der klar für den Verweis auf ein Anmeldeverfahren spricht, ebenso wie die in den EB erwähnte „Nicht-Genehmigung“ der Beihilfe, weil diese im Rahmen eines AGVO-Verfahrens gar nicht relevant ist. Zudem ist trotz Anfragen beim BMF und der Europäischen Kommission bis zur zweiten Jahreshälfte 2011 für Normunterworfene in keiner Weise erkennbar, dass (und warum) im gegenständlichen Fall das AGVO-Verfahren gelten soll (der entsprechende Antrag des BMF ist bis zum September nicht bekannt). Anfragen von Steuerjuristen der Finanzinstitute werden weder von der Kommission noch vom BMF beantwortet. Bis zum 30. September 2011 (dem Tag der Veröffentlichung im Amtsblatt der EU) ist ein Bezug auf die AGVO für den Normadressaten damit überhaupt nicht erkennbar gewesen. (3) Als Ausprägung des Vorbehalts des Gesetzes fordert das Bestimmtheitsgebot, dass jede Norm nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt ist, um den Eingriff für den Staatsbürger voraussehbar zu machen. Rechtsvorschriften sind genauso zu fassen, „wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist“. Die Norm unterliegt umso strengeren Anforderungen der Bestimmtheit, je intensiver der mit der Norm verbundene Eingriff in die Grundrechte der Normadressaten ausfällt. Für den Rechtsanwender muss das Recht stets anwendbar bleiben, für den Normadressaten stets verständlich (Wegmann, Bestimmtheit, Normenklarheit und Verständlichkeit von Steuergesetzen vor den Anforderungen des Grundgesetzes, S. 3). Das Gebot der Normenklarheit verlangt, dass der Normadressat den Inhalt und die Anforderungen von Gesetzen auch ohne spezielle Rechtskenntnisse auf einfachem Wege feststellen können muss (Verweis auf Schulze-Fielitz, in Dreier, Art 20, Rechtsstaat, Rn 129). Um dem zu genügen, müssen nach der Rspr Gesetze verständlich, in sich widerspruchsfrei und praktikabel sein und dürfen ihren Regelungsgehalt nicht unnötig verschleiern. Die Klarheit des Norminhalts und die Voraussehbarkeit der Ergebnisse der Normanwendung müssen gesichert sein (Wegmann, aaO, S. 4). Auch nach der Rspr des VfGH widerspricht es dem Rechtsstaatsprinzip, wenn man nur mit subtiler Sachkenntnis, außerordentlichen methodischen Fähigkeiten und einer gewissen Lust zum Lösen von Denksportaufgaben verstehen kann, welche Anordnungen in einem Gesetz getroffen werden (VfGH 29.6.1990, G 81/90). Das bewusste Kundmachen von noch unanwendbaren Normen kann daher (vgl Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, S. 195) als Verletzung dieses Mindestmaßes an Zugänglichkeit und Verständlichkeit gesehen werden (mit Verweis auf Ossenbühl, Europarechtliche Beihilfenaufsicht und nationales Gesetzgebungsverfahren, DÖV, 1998, 815 f und ein „bedingungslos in Kraft gesetztes Beihilfegesetz“). Uu könnten sogar strafrechtliche Tatbestände berührt sein (vgl. Koenig/Meyer, EU-Behilfenkontrolle und nationales Strafrecht, NJW 49/2014, 3547 ff zu Missbrauchs- und Treuebruchtatbeständen iVm Artikel 107 und 108 Abs 3 Satz 3 AEUV). In diesem Zusammenhang ist zusammenfassend festzuhalten, dass selbst für Steuerexperten ein Abstellen der Neuerungen im BBG 2011 auf die AGVO (wie dies die Finanzverwaltung behauptet) für längere Zeit nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht erkennbar war. Vielmehr konnten Dienstleistungsunternehmen nach dem Studium des Gesetzestextes davon ausgehen, dass vor Einlangen einer ausdrücklichen „Genehmigung“ der EU-Kommission (wie im Verfahren zur Energieabgabenvergütung 2002, vgl die Kommissionsentscheidung 22.5.2002, C 2002, 1890, Staatliche Beihilfe Nr. NN 165/2001) die Einschränkung nicht in Kraft treten würde. (4) Zudem hat das Vorabentscheidungsverfahren zu EuGH C-493/14 ergeben, dass die in Artikel 3 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 800/2008 der Kommission vom 6.8.2008 aufgelisteten Voraussetzungen der Freistellung nicht eingehalten wurden. Das Fehlen eines Verweises auf die AGVO und eines Verweises auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften führt dazu, dass eine Freistellung nicht greifen kann und die Beihilfe der Anmeldepflicht unterlegen wäre. Das Vorliegen dieses Verweises ist auch nicht „eine bloße Formalität“, vielmehr kommt ihr ein zwingender Charakter zu (EuGH 21.7.2016, C-493/14, Rs „Dilly´s Wellnesshotel GmbH“, Rn 51). (5) Die vorgenannten Umstände sind im Rahmen einer das Durchführungsverbot (bzw die Aufgaben des Beihilfenkontrollsystems) miteinbeziehenden und unionsrechtskonformen Auslegung der gegenständlichen Norm zu berücksichtigen: Nicht ordnungsgemäß angemeldete Beihilfen stören die Wettbewerbsgleichheit zwischen den Unternehmen. Im Rahmen des Durchführungsverbots kommt zur Gewährleistung des Konkurrentenschutzes in der Regel sowohl die Außerachtlassung als auch die teilweise Nichtanwendung einer Norm in Betracht. Die Außerachtlassung dient dem Zweck, dass die Beihilfemaßnahme bis zur Genehmigung der Kommission nicht umgesetzt wird. Im gegenständlichen Fall der in den §§ 2 und 3 EAVG normierten Vergütung (ausschließlich) für Produktionsbetriebe und der Inkrafttretensregelung in § 4 Abs 7 EAVG, kommt eine (vorläufige) Nichtanwendung der Einschränkung von Dienstleistungsunternehmen infolge der Annahme in Betracht, dass die Regelungen der §§ 2 und 3 EAVG auf Grund des Durchführungsverbots noch nicht in Kraft getreten sind. Auch eine unionsrechtskonforme Auslegung führt zum Ergebnis des Nichtinkrafttretens der Einschränkung betreffend Dienstleistungsunternehmen: Da eine Grundvoraussetzung für die Freistellung von der Anmeldeverpflichtung von Anfang an nicht erfüllt und damit ein Anmeldeverfahren inklusive Genehmigung der Europäischen Kommission verpflichtend ist, kann der Text des § 4 Abs 7 EAVG im Hinblick auf den Begriff der „Genehmigung durch die Europäische Kommission“ nur so verstanden werden, dass vor einer „Genehmigung im Anmeldeverfahren“ die Neuregelung nicht für die Normadressaten gilt. Da die AGVO nicht zum Zug kommt, kann sich der Begriff „Genehmigung“ nur mehr auf das Anmeldeverfahren beziehen (abgesehen davon, dass eine Veröffentlichung im Amtsblatt keine Genehmigung der Kommission darstellen kann, weil die Kommission in diesem Verfahren nichts zu genehmigen hat). Dieser Rechtsansatz wird auch von der Europäischen Kommission selbst vertreten, welche eine „Umdeutung“ auf eine Genehmigung durch Veröffentlichung im Amtsblatt der Kommission ablehnt, weil die AGVO von vorneherein nicht greift. Das Bundesfinanzgericht schließt sich dieser Rechtsansicht vollinhaltlich an. Es ist nach Ansicht des BFG in keiner Weise argumentierbar, von einer „Genehmigung“ der Kommission auszugehen, wenn diese selbst in ihrer Stellungnahme für den Fall des Nichtvorliegens der Voraussetzungen der AGVO das Vorliegen einer Genehmigung verneint. Diese Rechtsansicht ist auch die angemessene Reaktion auf die Normenunklarheit, mit der § 4 Abs 7 EAVG (im Fall einer behaupteten AGVO-Kompatibilität) behaftet wäre und entspricht den Leitlinien des VfGH (umgelegt auf die Unionsrechtskonformität): Eine solche Auslegung des § 4 Abs 7 EAVG führt (ohne sprachliche Probleme) zur vorläufigen Nichtanwendung der Neuregelungen in den §§ 2 und 3 EAVG und stellt den am wenigsten schädlichen Eingriff in die Rechtsordnung dar. Eine Auslegung contra legem liegt nicht vor, da dem Gesetz (§ 4 Abs 7 AEUV) infolge seiner Normenunklarheit nicht entnommen werden kann, dass der Begriff der „Genehmigung“ auf eine Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung Bezug nimmt. Die Maßnahme der Annahme eines Nichtinkraftretens der Regelung führt auch nicht zu einer „Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger“ und verletzt damit nicht die in EuGH 5.10.2006, C-368/04, Rs „Transalpine Ölleitung GmbH“ aufgestellten Kriterien: Es kommt lediglich zu einer Weitergeltung der bisher allen Unternehmern zustehenden Vergütung, während im Fall EuGH C-368/04 die Energieabgabenvergütung von Unternehmen für 1996 bis 2001 beantragt wurde, denen diese Vergütung auch schon vor ihrem Antrag nicht zustand (nur in dieser Konstellation wäre es zu einer Ausweitung des Empfängerkreises gekommen). Sowohl die Produktionsbetriebe als auch die Dienstleistungsbetriebe erhalten aufgrund der (Weiter)Geltung der Rechtslage vor dem BBG 2011 die Energieabgabenvergütung für 2011 (bis zum Inkrafttreten der neuen AGVO vom 17. Juni 2014 VO (EU) Nr. 651/2014 – bei Einhaltung aller essentiellen Voraussetzungen). 5. Zusammenfassung: a. Anmeldeverfahren: (1) Eine ganze Reihe von Gründen spricht dafür, dass der Gesetzgeber im BBG 2011 ein Anmeldeverfahren geregelt hat und erst im Nachhinein durch Abgabe einer verspäteten Meldung eines AGVO-Verfahrens die Rechtslage (mit allerdings ungenügenden Mitteln) bereinigt werden sollte. Insbesondere die Anführung einer „Genehmigung“ und einer „Nichtgenehmigung“ in den EB widersprechen der Rechtsansicht eines beabsichtigten AGVO-Verfahrens, welches gerade durch das Fehlen jedweder Genehmigung gekennzeichnet ist. Beihilfen nach der AGVO werden nur angemeldet und gelten ab Inkrafttreten der Regelung. Sie münden nur dann in ein Anmeldeverfahren, wenn sie die Voraussetzungen der AGVO nicht erfüllen, was aber mit einer "Genehmigung" nichts zu tun hat. Von einer "konkludenten Genehmigung" (Pfau, ÖStZ 2016, 325) ist schon deshalb nicht auszugehen, weil es völlig unklar wäre, warum der Gesetzgeber bei einem Freistellungs-Verfahren, das gerade auf sofortige und unmittelbare Wirkung der Maßnahme (und auf die Vermeidung eines Genehmigungsprozesses) abstellt, eine die Durchführung auf unbestimmte Zeit "verzögernde" Handlung der Kommission abstellen sollte. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich erstmalig im BBG 2011 auf das AGVO-Verfahren abgestellt, so wären wohl auch die damit verbundenen – und im Übrigen klar geregelten – Voraussetzungen beachtet worden, da bisher das Anmeldeverfahren angewandt wurde und ein „Umstieg“ entsprechend sorgfältiges Verhalten auslösen hätte müssen. Es bliebe auch völlig unerklärlich, warum bei erstmaliger Anwendung gerade eindeutige Verpflichtungen dieses neuen Verfahrens – wie die Kurzmitteilung binnen 20 Tagen – unbeachtet geblieben wären. Daher haben auch sämtliche Institutionen bis hin zur Europäischen Kommission den Gesetzestext als Hinweis auf ein Anmeldeverfahren aufgefasst. Dass der Gesetzgeber beim Gesetzwerdungsprozess gerade nicht die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung vor Augen hatte (die bis dahin noch niemals angewandt wurde), beweist die Formulierung der EB. Ebenso weisen die Schreiben der Vertreter der Finanzinstitute und die Stellungnahme der Europäischen Kommission, die selbst davon ausgeht, dass sich die gesetzgebenden Organe der Republik der Möglichkeit der Anwendung der AGVO nicht bewusst gewesen sind, darauf hin. (2) Wenn Pfau dazu in ÖStZ 2016, 325 anführt, die AGVO „genehmige“ eine Reihe von Beihilfemaßnahmen und nach dem 36. Erwägungsgrund der AGVO sei von einem Bewilligungszeitpunkt auszugehen, daher müsse die Veröffentlichung der Kurzbeschreibung im ABl der EU C-288/21 vom 30.9.2011 als Erfüllung des „Genehmigungsvorbehalts“ des § 4 Abs 7 EAVG angesehen werden (mit Verweis auf VwGH 30.1.2013, 2012/17/0469), ist ihm folgendes entgegenzuhalten: In der Stellungnahme der Kommission zu EuGH C-493/14 vom 6.2.2015 wird auf Seite 25 unter Fußnote 23 angeführt: Entgegen den Ausführungen im Vorlagebeschluss (S. 7) ist die Angabe zum „Bewilligungszeitpunkt“ in Anhang III der AGVO (ABl L 214 vom 9.8.2008, S. 43) nur für Ad-hoc-Beihilfen vorgesehen. Laut Artikel 2 AGVO ist eine Ad-hoc-Beihilfe eine Einzelbeihilfe, die nicht auf der Grundlage einer Beihilferegelung gewährt wird. Die Umweltschutzbeihilfe des EAVG ist keine Ad-hoc-Beihilfe, womit der auf VwGH 30.1.2013, 2012/17/0469, gestützten Argumentation von Pfau der Boden entzogen wäre, wonach aufgrund des im 36. Erwägungsgrund der AGVO erwähnten „Bewilligungszeitpunktes“ von einer „Genehmigung“ im Rahmen der AGVO auszugehen ist. (3) Bezüglich der Entscheidungen der Höchstgerichte, auf die von Pfau, in ÖStZ 2016, 325, bezüglich des AGVO-Verfahrens hingewiesen wird, ist folgendes festzuhalten: Gegenstand der Aufgabe der nationalen Gerichte ist der Erlass von Maßnahmen, die geeignet sind, die Rechtswidrigkeit der Durchführung der Beihilfen zu beseitigen und unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten. Die Bindungswirkung von Höchstgerichten findet ihre Grenze in dem – aus Artikel 267 AEUV fließenden - Recht jedes nationalen Gerichts, zur Anrufung des EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens (Frank, Das Verfahren vor den österreichischen und europäischen Höchstgerichten, Skriptum Verwaltungsakademie Schloss Laudon, Januar 2013, S. 35). Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH bindet ein Urteil des Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren das nationale Gericht bei der Entscheidung des Ausgangsverfahrens (EuGH 5.10.2010, C-173/09, Rs „Georgi Elchinov“, Rn 29). Aus diesen Erwägungen folgt, dass das nationale Gericht, das von der ihm nach Art. 267 Abs. 2 AEUV eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht und das durch die Auslegung der fraglichen Vorschriften durch den Gerichtshof für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens gebunden ist, gegebenenfalls von der Beurteilung des höheren Gerichts abweichen muss, wenn es angesichts dieser Auslegung der Auffassung ist, dass sie nicht dem Unionsrecht entspricht (EuGH C-173/09, Rn 30). Demnach steht das Unionsrecht dem entgegen, dass ein nationales Gericht, das nach der Zurückverweisung durch ein im Rechtsmittelverfahren angerufenes höheres Gericht in der Sache zu entscheiden hat, entsprechend den nationalen Verfahrensvorschriften an die rechtliche Beurteilung des höheren Gerichts gebunden ist, wenn das nationale Gericht der Auffassung ist, dass diese Beurteilung unter Berücksichtigung der Auslegung, um die es den Gerichtshof ersucht hat, nicht dem Unionsrecht entspricht (EuGH C-173/09, Rn 32). Im Übrigen sind die von Pfau angeführten höchstgerichtlichen Erkenntnisse davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen der AGVO vorliegen und diese anwendbar ist. Wie der EuGH mittlerweile klargestellt hat, war das 2011 nicht der Fall. Eine bindende "ständige Rspr" der Höchstgerichte kann daher der gegenständlichen Entscheidung schon aus diesem Grund nicht entgegenstehen. (4) Das Bundesfinanzgericht nimmt an, dass der Gesetzgeber des BBG 2011 im Bereich der Neuregelung der Energieabgabenvergütung von einem Anmeldeverfahren ausgegangen ist. In diesem Fall liegt eine „Genehmigung“ der EU-Kommission nicht vor und die für Dienstleistungsbetriebe geltende Einschränkung in den §§ 2 und 3 ist gemäß § 4 Abs 7 EAVG 2011 mangels "Genehmigung" der Kommission nicht in Kraft getreten. b. Freistellung nach der AGVO: (1) Auch wenn § 4 Abs 7 EAVG idF BBG 2011 nicht auf ein Anmeldeverfahren bezogen ist, ergibt sich kein Inkrafttreten der Neuregelung für 2011: (2) Der EuGH hat mit Urteil vom 21. Juli 2016, C-493/14, festgestellt, dass eine essentielle Voraussetzung für die Anwendung der AGVO bezüglich der Neuregelung der Energieabgabenvergütung mit BBG 2011 nicht gegeben war. Liegen aber zwingende Voraussetzungen nicht vor, kann eine Freistellung von der in Artikel 108 Abs 3 AEUV grundsätzlich vorgesehenen Anmeldepflicht nicht erfolgen. Damit unterlag die Neuregelung in den §§ 2, 3 und 4 Abs 7 EAVG dem Anmeldeverfahren und der Genehmigungspflicht durch die Europäische Kommission. Eine Genehmigung der Kommission gemäß Artikel 108 Abs 3 AEUV wurde nicht eingeholt. Damit liegt eine rechtswidrige Beihilfe vor, weil von der Finanzverwaltung über Vergütungsbeträge trotz fehlender Genehmigungserteilung disponiert wurde. Wie der EuGH in ständiger Rspr ausführt, führt in derartigen Fällen selbst eine nachträgliche abschließende Entscheidung der Kommission nicht zur Heilung der (gegen das Verbot des Artikel 93 Abs 3 Satz 3 EGV) ergangenen und ungültigen Durchführungsmaßnahmen. Jede andere Auslegung würde die Missachtung dieser Vorschrift durch den betreffenden Mitgliedstaat begünstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen (EuGH 21.10.2003, C-261/01, Rs „Eugene van Calster“, Rn 63). (3) Die von der österreichischen Regierung im Verfahren EuGH C-493/14 vor dem EuGH eingewandte „Sanierung“ der Voraussetzungen des (nachträglich gemeldeten) AGVO-Verfahrens, mittels einer Durchführungsmaßnahme, die bei der Kommission im Laufe des Jahres 2014 nach der Verordnung Nr. 651/2014 angemeldet wurde (dh. Anmeldung der Beihilfe 2011 im Rahmen der Anmeldung zur AGVO 2014), führt nicht zum Ziel: Nach EuGH 21.7.2016, C-493/14, Rs „Dilly´s Wellnesshotel GmbH“, Rn 44, kann diese Maßnahme das Fehlen des Verweises auf die Verordnung Nr. 800/2008 in der nationalen Regelung für den betroffenen Zeitraum jedenfalls nicht ausgleichen. Im Übrigen ist auf VfGH 13.12.2001, B 2251/97 (Sammlungsnummer 16401) zu verweisen, wo (ebenfalls im Zusammenhang mit der Energieabgabenvergütung) betreffend Nichtnotifizierung des § 2 Abs 1 EAVG (Einschränkung des Anspruchs auf Produktionsbetriebe) ausgesprochen wurde, dass bereits der Gesetzgeber das EAVG mit der einschränkenden Regelung nicht hätte erlassen dürfen. Auch die belangte Behörde durfte die Verweigerung der Energieabgabenvergütung gegenüber Dienstleistungsbetrieben nicht auf § 2 Abs 1 EAVG stützen. Es liege nämlich eine Verletzung des Rechtes auf Gleichheit der Staatsbürger vor, wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt habe. Ein willkürliches Vorgehen könne vorliegen, wenn die belangte Behörde so fehlerhaft vorgegangen sei, dass die Fehlerhaftigkeit mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe gestellt werden müsste. Einen derartigen Fehler habe die Behörde begangen, sie habe nämlich offenkundig entgegen dem unmittelbar anwendbaren Verbot des Artikel 93 Abs 3 letzter Satz EGV (nunmehr Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV), eine nicht notifizierte Beihilfe durchzuführen, § 2 Abs 1 EAVG angewendet. Eine derartige Gesetzesanwendung sei einer Gesetzlosigkeit – nämlich einer Verletzung des Rechtes auf Gleichheit der Staatsbürger vor dem Gesetz - gleichzuhalten. Zusammenfassend bedeutet dies, dass auch die Finanzbehörden gehalten sind, die Verweigerung der Energieabgabenvergütung (an Dienstleister) nicht auf entgegen dem Durchführungsverbot nicht notifizierte Beihilfen zu stützen, weil sie dann allenfalls Verfassungsrechte verletzen (könnten). (4) Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes ist damit die Energieabgabenvergütung für 2011 der Bf. in Beachtung des Durchführungsverbots und der unionsrechtskonformen Auslegung zur Gänze (und nicht nur für den Monat Januar 2011) zuzuerkennen. Der Beschwerde war aus den bezeichneten Gründen stattzugeben. 6. Eine Abschrift des Erkenntnisses ergeht an den Europäischen Gerichtshof. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt vor. Ungeklärt ist die Auslegung von § 4 Abs 7 EAVG und die Frage, ob angesichts der EuGH-Entscheidung C-493/14 das Durchführungsverbot greift und die Regelung noch nicht in Kraft getreten ist. Eine einheitliche Beantwortung dieser Rechtsfragen erfolgte bisher nicht. Linz, am 3. August 2016